吳飛飛

【典型案例】2009年3月9日，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕經(jīng)營的江山市明星家電商場取得江山市家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點資格，并于2010年9月起代辦申領(lǐng)并墊付補貼資金，后兩人從到其商店購買過家電的農(nóng)戶處獲取身份證及戶口簿復印件，通過虛開銷售發(fā)票、冒用農(nóng)戶身份證及戶口薄復印件、違規(guī)使用實際未銷售完家電的家電下鄉(xiāng)標識卡、編造申領(lǐng)表的方式，于2010年9月至2013年1月期間多次從國家財政部門虛假申報“家電下鄉(xiāng)”產(chǎn)品補貼。2014年5月18日經(jīng)浙江廣澤會計師事務(wù)所專項審計，2010年9月至2013年1月期間江山市明星家電商場涉嫌虛假申報“家電下鄉(xiāng)”產(chǎn)品補貼196份，涉及財政補貼金額共計人民幣69240.60元。案發(fā)后，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕主動退出詐騙所得贓款人民幣69240.60元。

內(nèi)容摘要：由于貪污罪和詐騙罪在構(gòu)成上都包含了“騙取”的行為方式，而從法定刑比較而言，貪污罪屬于重罪，因此如何準確區(qū)分二者，不僅僅涉及到對兩個罪名的準確適用，更決定了犯罪嫌疑人刑罰的輕重。對于家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點騙取補貼款的行為定性涉及到這兩個罪名的準確適用。家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點不屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，其也沒有“職務(wù)便利”可利用，因此，其騙取補貼款的行為應(yīng)當認定為詐騙罪。實務(wù)部門應(yīng)當盡量統(tǒng)一定罪標準，做到同類案件相同定性。

關(guān)鍵詞：貪污罪 詐騙罪 主體身份 法益

近年來，隨著國家對惠農(nóng)領(lǐng)域補貼力度的加大，家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點利用墊付財政部門發(fā)放補貼款的方便條件騙取補貼款的案件時有發(fā)生，對于該類案件的定性爭議主要集中在貪污罪和詐騙罪的認定上。

一、爭議焦點

從司法實踐來看，各地對該類案件的認識和定性很不統(tǒng)一：既有檢法兩家認識不一致的案例，有的案件檢察機關(guān)以貪污罪起訴而法院判定為詐騙罪[1]；也有各地法院定性有別的情形，不同地方的法院對類似案件有的認定為詐騙罪，有的認定為貪污罪[2]；更有辦理案件的一二審法院把握都不一致的情況，如有的案件一審法院定性為貪污罪，而二審法院改判為詐騙罪[3]等等。而在該類案件認定中對貪污罪和詐騙罪的取舍，不僅僅涉及案件處理能否做到罪責刑相適應(yīng)及對犯罪嫌疑人處罰的輕重，更決定了司法實務(wù)部門對貪污罪犯罪構(gòu)成要件的準確把握與適用。

就詐騙罪和特定主體利用職務(wù)便利騙取國有財物型的貪污罪而言，二者在行為方式上都采用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式而非法取得了財物，換句話說，貪污罪的手段行為中包含了“騙取”的行為方式。因此，在討論該類案件的定性時，沒有必要討論行為人的客觀行為問題。實踐中，爭議的焦點主要集中在兩個方面：第一，行為人的主體身份是否具備，即家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點是否屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”；第二，行為人是否具有職務(wù)上的便利。這兩個問題之間具有一定的關(guān)聯(lián)性，對他們的認識還涉及到貪污罪的刑法條文及相關(guān)司法解釋的準確適用。

二、家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點不屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪的主體包括兩類人員：一是國家工作人員，二是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員（以下簡稱為“第二類主體”）。就本案而言，明星家電商場顯然不屬于國家工作人員，既不屬于國家機關(guān)工作人員也不屬于“準國家工作人員”。然而，其是否屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”呢？

（一）市財政局對明星家電商場的委托是否屬于行政委托不影響其主體身份的判斷

根據(jù)《家電下鄉(xiāng)操作規(guī)則》以及各地對補貼款的發(fā)放慣例，在發(fā)放補貼款時一般都是先由地方財政局等行政管理部門與家電銷售企業(yè)簽訂協(xié)議書，授權(quán)家電銷售企業(yè)代理審核、錄入補貼相關(guān)信息并先行墊付家電下鄉(xiāng)補貼資金，然后由財政局對其家電銷售企業(yè)上交的審核材料進行審核確認后予以結(jié)算。財政部門審核的方式主要是審查書面材料與系統(tǒng)內(nèi)錄入的信息以及電話回訪、實地調(diào)查等。發(fā)現(xiàn)不符合補貼政策，有權(quán)拒絕支付。銷售網(wǎng)點由于錯發(fā)、錯補造成的損失要自行承擔。

據(jù)此，有學者認為，本案中存在地方財政部門與家電銷售企業(yè)之間的授權(quán)委托書，該委托屬于合法有效的行政委托，也即財政部門已經(jīng)明確將審核材料及發(fā)放補貼款的權(quán)力委托給家電銷售企業(yè)行使，而非平等主體之間的民事委托，因此屬于刑法規(guī)定的“受委托”管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。有的觀點還從這種委托屬于行政委托，即行政機關(guān)的授權(quán)委托的角度認為家電銷售企業(yè)依法享有并有效行使了財政部門所授權(quán)的經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的權(quán)力，符合貪污罪的第二類主體要件。[4]我們認為，該結(jié)論的得出僅僅是一種純粹形式上的判斷，并沒有準確把握刑法條文對貪污罪主體范圍的有效限定。

判斷是否屬于貪污罪的第二類主體身份應(yīng)當包含兩個要素的判斷，即“受委托”和“管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。首要的當然是確定是否存在國家機關(guān)等的委托，但絕不能以存在行政機關(guān)的委托作為唯一的判斷依據(jù)。這是因為，在明確存在國家機關(guān)的委托后，還要重點判斷行政機關(guān)委托的具體事項是否屬于公務(wù)性質(zhì)的“管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”，也就是說判斷受委托的主體是否行使了“經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)”的權(quán)力才是該類主體認定的重點。根據(jù)《刑法》第93條的精神以及相關(guān)立法解釋與司法解釋的規(guī)定，行為人是否是國家工作人員，不是取決于形式上是“被委派”還是“受委托”，而是取決于實質(zhì)上是否“依法從事公務(wù)”。[5]本案中，的確有市財政局與明星家電商場簽署的委托協(xié)議，也對雙方的權(quán)利和義務(wù)進行了約定，可以視為是一種委托關(guān)系，從雙方主體身份、地位的不對等性，以及委托事項來判斷也可以視為一種行政委托，但是這并不意味著家電商場實際上取得了發(fā)放補貼款的權(quán)力，實際上決定是否發(fā)放的權(quán)力還在財政局的最后審核。

（二）是否屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，其判斷的關(guān)鍵點在于“管理、經(jīng)營”的認定

如前文所述，在明確了財政局和明星家電商場存在委托關(guān)系之后，進一步需要判斷的就是所委托的事項是否屬于“管理、經(jīng)營”國有財產(chǎn)的公務(wù)行為。endprint

根據(jù)2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）之規(guī)定，《刑法》第382條第2款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。司法解釋性文件通過列舉的方式對“管理、經(jīng)營”的內(nèi)涵進行了明確，包括承包、租賃和臨時聘用等。有學者進一步解釋到：“受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，主要是指以承包、租賃等方式，管理、經(jīng)營國有公司、企業(yè)，或者其中的某個車間、工程隊、門市部等，以承包人、租賃人的身份等，在承包、租賃合同約定的時間、權(quán)限范圍內(nèi)，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這部分人在受委托，以承包、租賃等方式管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)前，可以是工人、農(nóng)民或者從事其他職業(yè)或待業(yè)的人員。因此，這部分人侵吞、竊取、騙取承包、租賃企業(yè)的財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪，非法占有的只能是“國有財物”。[6]就此，我們應(yīng)當結(jié)合刑法條文及司法解釋的規(guī)定來具體判斷案例中明星家電商場的行為。

首先，就《刑法》對貪污罪第二類主體身份的規(guī)定來看，實際上是擴大了貪污罪的主體范圍，即將那些沒有國家工作人員身份但是實際上控制、管理國有財產(chǎn)的人也作為貪污罪主體對待。但是為了限定打擊面和體現(xiàn)對國有財產(chǎn)的特殊保護[7]，《刑法》又對這類擴大化的主體范圍進行了嚴格限定，即只有從事“管理、經(jīng)營”國有財產(chǎn)的人才能構(gòu)成本罪，司法解釋性文件又將“管理、經(jīng)營”細化為“承包、租賃和臨時聘用等”，因此，在實踐中應(yīng)當嚴格把握屬于“管理、經(jīng)營”范疇的基本行為方式。

其次，本案中，明星家電商場的行為顯然不屬于“承包、租賃或者臨時聘用”。如前所述，在家電補貼款的實際發(fā)放中，類似于明星家電商場的家電銷售企業(yè)只是對領(lǐng)取補貼款的農(nóng)戶信息進行代理審核、錄入補貼信息，在此基礎(chǔ)上墊付補貼資金，因此，其行為性質(zhì)并非承包，也非租賃，更不屬于臨時聘用。

最后，明星家電商場的行為也無法被《紀要》中的“等”所涵蓋?！都o要》在對“管理、經(jīng)營”行為的解釋采用了列舉加概括相結(jié)合的方式，即除了列舉承包、租賃或者臨時聘用三種行為方式外，還冠以“等”的表述。能否將該類案件中家電銷售企業(yè)的行為涵蓋到《紀要》列舉的“等”的范疇呢？這涉及到刑法解釋中的同類解釋規(guī)則，“刑法分則的許多條文在列舉具體要素之后使用‘等、‘其他用語，……應(yīng)當在什么意義上理解‘等、‘其他之前所列舉的要素？對此，不能從形式上得出結(jié)論，必須根據(jù)法條的法益保護目的以及犯罪之間的關(guān)系得出合理結(jié)論”。[8]《紀要》對“管理、經(jīng)營”的行為限定為承包、租賃或者臨時聘用三類行為是為了說明在這三種行為方式中，行為人實際上對國有財產(chǎn)具有直接的使用、支配的權(quán)力，在其行使該種使用、支配的權(quán)力過程中，將國有財產(chǎn)據(jù)為己有的成功率及對國有財產(chǎn)的破壞性不亞于國家工作人員監(jiān)守自盜，因此可以同一評價。而作為本案來說，家電銷售企業(yè)只是先行墊付屬于國家應(yīng)該發(fā)放的補貼款，盡管補貼款屬于國有財產(chǎn)的范疇，但是在先行墊付的過程中，家電銷售企業(yè)并沒有實際占有控制該補貼款；墊付過后，家電銷售企業(yè)只是享有向財政部門申領(lǐng)最終補貼款的權(quán)利，盡管從實際情況來看，財政部門最終僅是形式審核和抽查，家電銷售企業(yè)最終得到補貼款的幾率很大，但是這種對補貼款的申請權(quán)[9]和對補貼款實際使用、支配的權(quán)利還是不能劃等號的。

三、家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點不具有“職務(wù)上的便利”可利用

貪污罪屬于典型的瀆職類犯罪，從貪污罪保護的法益而言，其不僅僅包括國有財產(chǎn)的所有權(quán)，同時還包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，對后者的保護就表現(xiàn)為作為貪污罪構(gòu)成要件要素之一的“利用職務(wù)上的便利”。正是因為行為人利用職務(wù)上的便利侵吞國有財產(chǎn)，才侵犯到其本來應(yīng)當恪盡職守的“廉潔性”。如果行為人侵吞某國有財產(chǎn)并沒有利用其所具有的職務(wù)便利，或者其本來沒有職務(wù)、只是由于客觀原因接觸到某國有財產(chǎn)而據(jù)為己有的，均并不能以貪污罪定罪處罰。從這個意義上說，是否“利用職務(wù)上的便利”限定了貪污罪的構(gòu)成，也嚴格控制了貪污罪的打擊范圍。因此，要準確理解和把握這一要素。

有學者通過對家電銷售企業(yè)墊付補貼款的行為作出判斷，認為在實際判例中，經(jīng)銷商之所以能夠騙取家電補貼資金，一般先要采取以下步驟：一是搜集農(nóng)戶信息；二是購買家電下鄉(xiāng)標識卡；三是填寫虛假發(fā)票。 經(jīng)過以上步驟后，經(jīng)銷商制造了虛假購買“家電下鄉(xiāng)”產(chǎn)品并墊付了補貼資金的事實，從而獲取了結(jié)算的權(quán)利，然后通過結(jié)算套取補貼資金。應(yīng)當說，一個未接受委托的家電經(jīng)銷商，也可以把前面三個步驟完成，但其不可能產(chǎn)生替代政府有關(guān)部門墊付補貼的結(jié)果，也不可能因此獲得結(jié)算補貼的權(quán)利。概言之，受委托的家電經(jīng)銷商之所以能夠騙取家電補貼資金，實質(zhì)上是利用了其受委托形成的方便條件。[10]不可否認，墊付補貼款的家電銷售企業(yè)在補貼款的墊付和申領(lǐng)環(huán)節(jié)的確享有一定的方便條件，包括墊付資格的取得、初審和錄入農(nóng)戶信息、填寫發(fā)票，以致最終申領(lǐng)到補貼款。但是如此種種的便利條件是否就是貪污罪所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”呢？

一般認為，利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。“主管”，一般是指國家工作人員不具體管理、經(jīng)手公共財物，但具有調(diào)撥、支配、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財物的職權(quán)。既指一般意義上的部門負責人主管，又包括上級領(lǐng)導依職責分工的分管，也包括一把手全面工作的領(lǐng)導管理，還包括領(lǐng)導層中非主管領(lǐng)導由于工作協(xié)作分工而對公共財物職能部門的協(xié)管?！肮芾怼?，是指具有監(jiān)守或者保管公共財物的職權(quán)。既包括國家工作人員依職務(wù)對公共財產(chǎn)的管理，還包括受國家機關(guān)、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團體委托對國有財物的管理和經(jīng)營?！敖?jīng)手”，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財物流轉(zhuǎn)事物的權(quán)限，經(jīng)手人雖不負責公共財物的管理和處置，但對公共財物具有臨時的控制權(quán)。[11]因此，這里的“職務(wù)便利”更多地是強調(diào)職權(quán)所形成的便利條件，而不僅僅是能夠接觸到國有財產(chǎn)或者僅僅是有申領(lǐng)國有財產(chǎn)權(quán)利的方便條件[12]，更重要的還是強調(diào)行為人對相關(guān)國有財產(chǎn)的占有、控制和支配權(quán)力（可能有時該支配權(quán)僅僅是暫時的），只有在對相關(guān)國有財產(chǎn)享有一定的控制、支配權(quán)的基礎(chǔ)上，行為人利用這種權(quán)力的便利而侵吞國有財產(chǎn)，才體現(xiàn)為對自身職務(wù)或所從事公務(wù)[13]的悖反。endprint

綜上所述，我們認為，類似于明星家電商場的家電經(jīng)銷企業(yè)，違規(guī)騙領(lǐng)家電下鄉(xiāng)補貼款的行為應(yīng)當定性為詐騙罪。司法實踐中應(yīng)當統(tǒng)一案件定性的標準和尺度，而不能同類案件不同定性，甚至造成刑罰差異過大。

注釋：

[1]汪超：《定罪疑云——騙取家電下鄉(xiāng)補貼資金，是構(gòu)成貪污罪，還是構(gòu)成詐騙罪？》，載《江淮法治》2015年第4期。

[2]劉岳、張大?。骸痘蒉r(nóng)領(lǐng)域騙取“家電補貼”案的定性》，載《中國檢察官》2014年第11期（下）；王敏、武蓉：《騙取家電下鄉(xiāng)補貼不法商家被判徒刑》，載《人民法院報》2014年3月19日；李大鵬：《冒領(lǐng)家電下鄉(xiāng)補貼 貪心商人被判徒刑》，載《人民法院報》2014年1月22日。

[3]鄭春筍等：《經(jīng)銷商騙取家電下鄉(xiāng)補貼行為構(gòu)成詐騙罪》，載《人民法院報》2014年3月20日。

[4]同[1]。

[5]張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學出版社2011年版，第662頁。

[6]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第811頁。

[7]對于貪污罪主體身份的擴張規(guī)定存在不同認識。從刑法及相關(guān)司法解釋來看，該擴張的主體范圍只適用于貪污罪，即“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”實施貪污以外的行為，如挪用國有財產(chǎn)的，只能認定為挪用資金罪（參見2000年2月13日最高人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》），但是，如果從為了更好地保護國有財產(chǎn)的角度而言，“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”挪用國有財產(chǎn)的顯然也應(yīng)當以挪用公款罪認定，因此有學者對《批復》的規(guī)定提出質(zhì)疑。（參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1918頁。）有學者甚至直接認為，《刑法》第382條第2款屬于注意規(guī)定，所以，對于相同主體實施的其他犯罪，即使對此沒有設(shè)立注意規(guī)定，也應(yīng)認定為國家工作人員犯罪。例如，受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金的，應(yīng)認定為挪用公款罪，而不能認定為挪用資金罪。（參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學出版社2011年版，第663頁。）

[8]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第59-60頁。

[9]在發(fā)放家電補貼款的過程中，家電銷售網(wǎng)點一般會與購買家電的農(nóng)戶簽訂協(xié)議，內(nèi)容是農(nóng)戶已經(jīng)從網(wǎng)點處領(lǐng)取補貼款，現(xiàn)委托網(wǎng)點拿著農(nóng)戶的補貼申請表等材料到財政局結(jié)算，即所謂”代辦申領(lǐng)”。

[10]劉岳、張大巍：《惠農(nóng)領(lǐng)域騙取“家電補貼”案的定性》，載《中國檢察官》2014年第11期（下）。

[11]參見陳國慶、羅慶東：《<人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）>的理解和適用》，載《刑事司法指南》，法律出版社2001年版，第137頁。

[12]有學者認為，銷售網(wǎng)點所進行的審核僅是形式上的審核……這種審核更多地是起收集、匯總材料的作用，不具備職權(quán)內(nèi)容，是一種單純的勞務(wù)活動，不具有管理國有財產(chǎn)的性質(zhì)。參見魯清、張軍：《冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補貼行為之定性》，載《人民法院報》2013年11月13日。

[13]有學者認為，“從事公務(wù)”是指從事國家機關(guān)、公共機構(gòu)或者其他法定的公共團體的事務(wù)。公務(wù)關(guān)系到多數(shù)人或不特定人的利益，所以，僅與特定個別人或者少數(shù)人相關(guān)的事務(wù)，不叫公務(wù)；公務(wù)是具有裁量性、判斷性、決定性的事務(wù)，因此，單純的機械性、體力性的活動，不是公務(wù)；公務(wù)是由國家機關(guān)或者其他法定的公共機構(gòu)或者公共團體（如國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等）組織或者安排的事務(wù)，顯然，公民自發(fā)從事的公益性活動，不屬于公務(wù)。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學出版社2011年版，第663頁。endprint