李魯漳　吳海濤

內(nèi)容摘要：侵財(cái)性犯罪中行為人非法占有的主觀故意可以推定，但應(yīng)允許被告人提出反證。侵占罪的顯著特點(diǎn)是行為人先以合法的形式持有他人財(cái)物，然后產(chǎn)生非法占有的主觀故意，進(jìn)而將該財(cái)物轉(zhuǎn)為己有拒不退還。產(chǎn)生非法占有目的的時(shí)間點(diǎn)在合法持有他人財(cái)物之后，是侵占罪的本質(zhì)特征，也是該罪與詐騙等犯罪的區(qū)別所在。

關(guān)鍵詞：司法推定 基礎(chǔ)事實(shí) 合法持有

一、問(wèn)題的提出

[基本案情]2013年11月7日下午，犯罪嫌疑人沈某軍以簽訂合同的形式向王某燕租賃一輛北京現(xiàn)代伊蘭特轎車(chē)，每月租金4200元，租期一個(gè)月，后來(lái)一直續(xù)租。2014年3月29日，沈某軍在未征得王某燕同意的情況下，將該車(chē)以3萬(wàn)元的價(jià)格抵押給他人，約定一星期后還款贖車(chē)。一星期后，即2014年4月6日，沈某軍在外省打電話讓王某燕先替他拿30000元去還款贖車(chē)，王某燕得知情況后經(jīng)追討未果直接報(bào)警。次日，該車(chē)在某縣醫(yī)院被公安民警查獲。經(jīng)某縣價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，該車(chē)價(jià)格為84000元。

對(duì)此案及類似案件，學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議比較集中的焦點(diǎn)問(wèn)題有兩個(gè)：一是侵財(cái)性犯罪的非法占有主觀目的如何認(rèn)定，如何評(píng)判反證的成立與否；二是產(chǎn)生非法占有主觀目的的時(shí)間點(diǎn)如何界定，進(jìn)而準(zhǔn)確區(qū)分詐騙犯罪與侵占罪。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)的法律分析

（一）非法占有主觀目的的認(rèn)定

非法占有目的是行為人的一種主觀心理活動(dòng)。在打擊侵財(cái)性犯罪中，司法機(jī)關(guān)面臨的最大難題是如何查證和認(rèn)定行為人非法占有的主觀故意。行為人的主觀心理并非是脫離客觀外在活動(dòng)而存在的，可以通過(guò)外化的客觀行為表現(xiàn)出來(lái)，因此根據(jù)行為人的客觀行為，就可以對(duì)非法占有目的進(jìn)行司法推定。

推定就是依照法律規(guī)定或者由司法人員按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的推定事實(shí)，并允許當(dāng)事人舉證予以推翻的一種證據(jù)法則，是一種不完全的間接證明，在一定意義上可理解成是一種沒(méi)有證據(jù)的證明方法，說(shuō)到底并不是對(duì)事實(shí)的確認(rèn)，而只是一種選擇。從某種程度上來(lái)說(shuō)，這樣做是采取了一定的舉證責(zé)任倒置的方法，雖不利于行為人，但卻是適當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)榇朔N推定是基于其危害社會(huì)的行為而導(dǎo)致的，是基于行為人先前的顯著違法行為而進(jìn)行的，其顯著違法行為本身已經(jīng)可以作為判斷事實(shí)性質(zhì)的基礎(chǔ)事實(shí)，將證明其行為不具有刑事違法性的證明責(zé)任倒置給行為人，在司法活動(dòng)中具有合理性。行為人要對(duì)抗這種合理推定就需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，這是一種司法進(jìn)步的理性表現(xiàn)，不違背控方負(fù)舉證責(zé)任的訴訟機(jī)制。

在現(xiàn)行立法框架內(nèi)，對(duì)侵財(cái)性犯罪的非法占有目的采用司法推定，既是合理的，也是必要、可行的。但在司法實(shí)踐中，運(yùn)用司法推定應(yīng)注意以下問(wèn)題：

（1）適用推定必須確保基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性。推定事實(shí)的真實(shí)性來(lái)源于基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性。只有基礎(chǔ)事實(shí)是真實(shí)的，推出的推定事實(shí)才有可能是可靠的。所以在推定主觀目的時(shí)，對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)必須要有充分的證據(jù)予以證明，以確保基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)可靠。

（2）基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)定必須符合立法精神。基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)定必須在內(nèi)涵和外延上與法律對(duì)該基礎(chǔ)事實(shí)要求的精神具有一致性，不得隨意擴(kuò)大認(rèn)定范圍，否則，就有違罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

（3）允許被告人提出反證，并以反證的成立與否確定推定的成立與否。從行為人的外在行為表現(xiàn)來(lái)判斷主觀心理，只是一種事實(shí)推定，推定是根據(jù)真實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)作出的優(yōu)勢(shì)蓋然性結(jié)論，有一定的或然性，基礎(chǔ)事實(shí)的發(fā)生并不必然會(huì)引起推定事實(shí)的發(fā)生，因此任何事實(shí)的推定都是可反駁的推定。為了防止偏差，必須以反駁來(lái)加以驗(yàn)證，充分地考慮行為人提出的辯解與反證。被告人既可以對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)提出反證，也可以就推定事實(shí)提出反證。行為人放棄或者不能對(duì)事實(shí)推定進(jìn)行有效的辯解與反證，就需要承擔(dān)不利的后果；若行為人所提的辯解和反證表明其確實(shí)不具有非法占有的目的，則不能成立侵財(cái)性犯罪。

本案中，犯罪嫌疑人沈某軍租賃王某燕的轎車(chē)后，僅憑將該車(chē)抵押給他人的基礎(chǔ)事實(shí)難以認(rèn)定其具有非法占有該轎車(chē)的主觀目的，因?yàn)樗€一直按期支付租金長(zhǎng)達(dá)四個(gè)月的事實(shí)，可印證其沒(méi)有非法占有該轎車(chē)的辯解。那么，能否以沈某軍隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物作為合同履行擔(dān)保的基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)認(rèn)定其具有非法占有抵押款30000元的主觀目的呢？答案同樣難以認(rèn)定，因?yàn)槠湓诩s定一星期到期時(shí)有讓王某燕先拿30000元去還款的事實(shí)，可印證其沒(méi)有非法占有抵押得款30000元的辯解。沈某軍所提的辯解或者反證均表明其在行為的前一階段確實(shí)不具有非法占有的主觀目的，所以不能成立合同詐騙罪等侵財(cái)性犯罪。

（二）詐騙犯罪與侵占罪的區(qū)別

侵占罪，是指將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。正確理解和認(rèn)定《刑法》所規(guī)定的“代為保管他人的財(cái)物”，涉及到兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是“代為保管”行為方式的確認(rèn)，二是持有財(cái)物合法性的認(rèn)定。

認(rèn)定“代為保管他人的財(cái)物”，應(yīng)在罪刑法定原則的前提下，從盡量有利于保護(hù)他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的角度出發(fā)，理解為所有基于非違法的原因或根據(jù)而持有他人財(cái)物的行為。所謂“保管”，應(yīng)全面理解為非所有的持有，而不應(yīng)僅限于對(duì)他人財(cái)物的單純管理，或僅限于保管合同中的保管，當(dāng)行為人對(duì)他人財(cái)物享有全部所有權(quán)中的部分權(quán)能時(shí)，同樣屬于《刑法》規(guī)定的“保管”，可以構(gòu)成侵占罪。

持有財(cái)物合法性的認(rèn)定，是侵占罪區(qū)別于其他犯罪的重要特征。如果不是通過(guò)正當(dāng)、善意、合法的手段持有該財(cái)物，即持有該財(cái)物具有非法性，則不可能構(gòu)成本罪。因“代為保管”而合法持有他人財(cái)物的方式，既包括受他人委托，代為收藏、管理其財(cái)物，如寄存、委托暫時(shí)照看，又包括未受委托而因無(wú)因管理代為保管；既包括依照有關(guān)規(guī)定而由其托管的財(cái)物，如無(wú)行為能力的未成年人、精神病人的財(cái)物依法應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人代為保管，又包括依照某種契約如借貸、租賃、委托、郵寄、運(yùn)送、合伙、抵押等而持有的代為保管。

需要注意的是本罪的顯著特征是行為人先以合法的形式持有他人財(cái)物，然后才產(chǎn)生非法占有該財(cái)物的主觀目的，進(jìn)而轉(zhuǎn)為己有拒不退還。從犯罪行為的過(guò)程來(lái)看，侵占行為的發(fā)生是建立在合法持有他人財(cái)物的基礎(chǔ)上的。變合法占有為非法占有，是侵占罪的本質(zhì)特征，也是該罪與詐騙罪等其他犯罪的區(qū)別所在。如果行為人通過(guò)盜竊、詐騙、搶奪等非法方法占有，就不構(gòu)成本罪。

本案中，犯罪嫌疑人沈某軍基于雙方租賃的契約基礎(chǔ)，合法持有了王某燕的轎車(chē)，本應(yīng)妥善保管、及時(shí)返還，卻在持有一段時(shí)間后將該車(chē)進(jìn)行了抵押等物權(quán)行為，經(jīng)王某燕討要拒不退還，證明其在行為的后一階段產(chǎn)生了非法占有的主觀目的，其行為已涉嫌侵占罪。

三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)的實(shí)踐處斷

詐騙犯罪的非法占有目的產(chǎn)生于獲取財(cái)物之前，行為人得到財(cái)物是在非法占有的主觀故意支配之下實(shí)施的。本案中，從犯罪嫌疑人沈某軍租賃他人轎車(chē)后又將轎車(chē)進(jìn)行抵押等物權(quán)處分行為的基礎(chǔ)事實(shí)似乎可以推定其具有非法占有該轎車(chē)的主觀目的，但其一直按期支付租車(chē)租金長(zhǎng)達(dá)四個(gè)月的反證，可印證其沒(méi)有非法占有該轎車(chē)的辯解。另一方面，從沈某軍使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物作為合同履行擔(dān)保的基礎(chǔ)事實(shí)也可以推定其具有非法占有抵押得款30000元的主觀目的，但其在抵押到期時(shí)有讓他人還款的反證，可印證其沒(méi)有非法占有該抵押得款30000元的辯解。因此，在前一階段，因沒(méi)有充分證據(jù)認(rèn)定沈某軍在簽訂、履行合同過(guò)程中具有騙取王某燕轎車(chē)或具有騙取抵押得款30000元后非法占有的主觀目的，其行為不能構(gòu)成合同詐騙罪。

侵占罪是行為人將處于自身合法持有之下的他人財(cái)物據(jù)為已有，經(jīng)追討后拒不退還，達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的。本案中，犯罪嫌疑人沈某軍基于租賃合同而合法持有王某燕轎車(chē)一段時(shí)間后，將該車(chē)用于抵押，經(jīng)王某燕討要仍拒不退還，證明其在行為的后一階段產(chǎn)生了非法占有的主觀目的，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。