簡樂偉

（襄陽市人民檢察院，湖北 襄陽 441021）

【訴訟法研究】

違法所得沒收程序適用中的問題與應(yīng)對

簡樂偉

（襄陽市人民檢察院，湖北 襄陽 441021）

法學(xué)理論和司法實務(wù)目前對違法所得沒收程序適用存在著諸多不同認(rèn)識，如：在性質(zhì)界定上存在民事訴訟程序和刑事訴訟程序之說，在適用范圍上存在從嚴(yán)解釋、適中解釋和擴(kuò)大解釋等主張，在證明規(guī)則上存在證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的紛爭。從立法目的、法律依據(jù)和責(zé)任歸屬等方面來看，該程序?qū)儆谛淌略V訟程序；在明確適用的犯罪類型，沒收的對象的基礎(chǔ)上，適當(dāng)擴(kuò)大該程序適用范圍；在證明規(guī)則方面，一般由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，并達(dá)到證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)，特殊情況下由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

違法所得沒收程序；性質(zhì)界定；適用范圍；證明規(guī)則

自我國刑訴法2012年新增犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序（以下簡稱為違法所得沒收程序）后，法學(xué)理論界關(guān)于該程序如何適用的爭論就一直不斷，體現(xiàn)在司法實務(wù)中則是：該程序是民事訴訟程序，應(yīng)使用民事訴訟程序的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)；還是刑事訴訟程序，應(yīng)使用刑事訴訟程序的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)；或是刑事訴訟程序，但在證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)方面與一般刑事訴訟程序有所區(qū)別；以及該程序的適用范圍是按立法解釋，還是按司法解釋，或是參考學(xué)理解釋。可以預(yù)見的是，在該程序是新設(shè)置且實踐經(jīng)驗不足的情況下，上述爭論將在一定時期內(nèi)繼續(xù)存在，要避免因理論分歧而導(dǎo)致司法裁判的不一，完善違法所得沒收程序，一方面需要從理論上闡述上述爭論背后的理論問題；另一方面則需要從司法中總結(jié)經(jīng)驗破解上述實踐難題，以保證刑訴法的正確實施。本文擬就該程序在適用中存在的性質(zhì)界定、適用范圍、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等主要問題進(jìn)行分析，并提出若干完善建議。

一、性質(zhì)界定問題

（一）關(guān)于該程序性質(zhì)的主要論點

從世界各國解決犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后相關(guān)財產(chǎn)處置問題的立法實踐來看，主要有三種模式：（1）民事沒收模式，即采用民事訴訟的方式來解決上述情況下與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)問題，如美國、英國等英美法系國家；（2）刑事沒收模式，即在刑法和刑事訴訟法中規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人因逃匿、死亡而缺席審判的，可以保安處分的方式對其相關(guān)財產(chǎn)進(jìn)行處置，如德國、法國等大陸法系國家；（3）單獨立法模式，即針對特定犯罪制定單獨的刑事法，可以在不經(jīng)定罪的情況下處置犯罪嫌疑人、被告人的相關(guān)財產(chǎn)，如新加坡等?；谏鲜霾煌牧⒎Ｊ剑覈▽W(xué)理論界對該程序的性質(zhì)有不同看法，主要集中在該程序是刑事訴訟程序還是民事訴訟程序，由此產(chǎn)生了兩種代表性觀點：

1.刑事訴訟程序說

持該觀點的研究者認(rèn)為，雖然該程序不以被告人被定罪為前提，但是在證明被告人有犯罪事實的基礎(chǔ)上，解決與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)處置問題，本質(zhì)上屬于刑事訴訟程序，主要理由：其一，設(shè)置該程序的目的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡引起的訴訟拖延和訴訟終止，實質(zhì)上是對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行了有罪推定。其二，雖然該程序沒收的客體是物，但都是與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)，涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)權(quán)利，即使沒收判決出現(xiàn)錯誤，仍可以通過審判監(jiān)督程序和執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序賠償犯罪嫌疑人、被告人和利害關(guān)系人遭受的物質(zhì)損失。

2.民事訴訟程序說

持該觀點的研究者認(rèn)為，該程序僅僅是確認(rèn)涉案財物的權(quán)利歸屬，是一種財產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，與民事訴訟程序的標(biāo)的具有同質(zhì)性，本質(zhì)上屬于民事訴訟程序，主要理由：其一，從訴訟標(biāo)的來看，刑事訴訟程序的標(biāo)的是被告人刑事責(zé)任問題，是一種對人訴訟，而該程序的標(biāo)的是涉案財物的權(quán)利歸屬問題，本質(zhì)上是一種對物訴訟。其二，從比較法的角度看，在具有代表性的主要法治國家的立法或相關(guān)國際公約中，該程序又被稱為“民事沒收程序”，之所以在用語上稱為“民事沒收”而區(qū)別于“刑事沒收”，主要就是因為該程序僅僅處理涉案財物的權(quán)利歸屬，而不過問和追究財物獲取人或者持有人的刑事法律責(zé)任。

（二）該程序是刑事訴訟程序的主要理由

從上述兩種觀點的主要理由來看，二者的共同點在于都認(rèn)為該程序是對物訴訟；其分歧在于對物訴訟是否可以成為劃分民事訴訟和刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，特別是在未經(jīng)對犯罪嫌疑人、被告人定罪的情況下，并以此為分界，在證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等方面形成分野。要準(zhǔn)確界定該程序的性質(zhì)，需要從立法目的、法律依據(jù)、責(zé)任歸屬等方面進(jìn)行分析，才能透過“對物訴訟”的表象看清其程序本質(zhì)。

第一，從立法目的來看，我國新設(shè)該程序主要目的是“嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，對犯罪所得及時采取凍結(jié)追繳措施，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接。”由此可見，該程序立法目的主要是為了打擊特定類型犯罪，并履行相關(guān)國際公約的要求，這一立法目的決定了該程序的立法體例。即使選擇民事訴訟模式立法的英美等國家，也絲毫不回避類似立法目的。以美國為例，其采用民事訴訟模式的根本原因在于規(guī)避憲法修正案有關(guān)正當(dāng)程序的基本要求，不經(jīng)定罪就可以處置特定類型犯罪的涉案財產(chǎn)，從而有力地打擊販毒、洗錢和其他犯罪。因此，該程序的立法初衷就是為了打擊特定類型的犯罪，盡管各國在立法方式上有所差異。

第二，從法律依據(jù)來看，該程序有國內(nèi)法和國際法兩方面的立法依據(jù)：（1）國內(nèi)法方面，根據(jù)刑訴法第280條第1款規(guī)定，該程序的依據(jù)是刑法中關(guān)于追繳違法所得及其他涉案財產(chǎn)的規(guī)定，這指向的是《刑法》第64條關(guān)于犯罪所得物、所用物的處理。（2）國際法方面，主要有四個國際公約：其一，1988年的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，該公約第5條第4款第1項規(guī)定了締約國之間沒收與犯罪收益、財產(chǎn)、工具或任何其他物品的合作。其二，1999年的《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》，該公約第8條第1款規(guī)定，每一締約國應(yīng)根據(jù)其本國法律原則采取適當(dāng)措施，以便識別、偵查、凍結(jié)或扣押用于實施或調(diào)撥公約所述罪行的任何資金以及犯罪所得收益，以期加以沒收。其三，2000年的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，該公約第13條規(guī)定了沒收與犯罪有關(guān)的涉案財產(chǎn)的國際合作。其四，2003年的《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約第54條第1款第3項規(guī)定，各締約國應(yīng)考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)。因此，該程序的國內(nèi)法和國際法依據(jù)都屬于打擊特定犯罪的法律或公約。

第三，從責(zé)任歸屬來看，雖然該程序最終指向是對特定財產(chǎn)的處置，屬于對物訴訟，但是，除刑訴法第280條第1款的規(guī)定之外，還需要檢察院提出被告人有犯罪行為的證據(jù)，以及沒收對象與犯罪存在實質(zhì)聯(lián)系的證據(jù)，并且要證明到一定程度，法院才能作出沒收裁定，這恰恰是該程序適用的核心環(huán)節(jié)。該程序只是通過對程序正義的“有限減損”來解決在犯罪嫌疑人不到案、不出庭的情況下如何處置與犯罪相關(guān)的財產(chǎn)，這實際上是為了讓法官在內(nèi)心形成一個犯罪嫌疑人、被告人很可能有罪的確信，進(jìn)而作出沒收裁定。因此，該程序并沒有顛覆刑事訴訟的正當(dāng)程序，既肯定犯罪嫌疑人、被告人的行為是犯罪繼而沒收其相關(guān)財產(chǎn)，又不侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)。

綜上所述，將違法所得沒收程序納入刑事訴訟程序，是基于“任何人不得從犯罪中獲益”這一基本法則，通過沒收來提高犯罪行為的“預(yù)期成本”，從而降低其“預(yù)期收益”，以此來威懾和預(yù)防特定類型犯罪的發(fā)生。因此，作為刑事訴訟法特別程序的重要組成部分，依然要接受刑事訴訟基本原則的規(guī)范和約束，但是在證明規(guī)則方面應(yīng)與一般刑事訴訟程序有所區(qū)別。

二、適用范圍問題

（一）關(guān)于該程序適用范圍的爭論

從目前關(guān)于該程序適用范圍的爭論來看，主要集中在刑訴法第280條第1款解讀方面，該款規(guī)定，“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！逼渲小暗戎卮蠓缸锇讣?、“或者”、“違法所得”以及“其他涉案財產(chǎn)”等關(guān)鍵詞解釋的寬嚴(yán)程度，關(guān)系國家打擊犯罪的強(qiáng)度與保障人權(quán)的力度。根據(jù)上述關(guān)鍵詞解釋的寬嚴(yán)程度不同，關(guān)于該程序適用范圍的爭論可以概括為三類：

1.從嚴(yán)解釋說

該觀點認(rèn)為，該程序在我國是新增設(shè)置且實踐經(jīng)驗不足，要從程序正當(dāng)性角度出發(fā)嚴(yán)格控制適用范圍。以“等重大犯罪案件”為例，其中的“等”字應(yīng)該作列舉后結(jié)尾的解釋，即該程序的適用范圍僅限于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪，不宜擴(kuò)大到其他重大犯罪案件，并且限于逃匿一年以上或死亡的情形；再以“或者”解讀為例，該詞應(yīng)理解為與“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案”并列，即該程序的適用條件是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。

2.適中解釋說

該觀點認(rèn)為，即使該程序是新增設(shè)置且實踐經(jīng)驗不足，但是考慮到我國司法實踐中大量因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡而導(dǎo)致案件在較長時間內(nèi)無法審理，相關(guān)財產(chǎn)的處置缺乏法律依據(jù)的情況，可以對上述關(guān)鍵詞進(jìn)行適中解釋。以“或者”解讀為例，該詞應(yīng)理解為與“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案”并列，而非上述從嚴(yán)解釋中的與“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案”并列。因此，該程序在兩種情況下適用：一是貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案的情況；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的情況，且該情況不受犯罪類型的限制。

3.擴(kuò)大解釋說

該觀點認(rèn)為，從我國刑事政策和國際形勢角度考慮，結(jié)合國內(nèi)外打擊犯罪的趨勢，以及沒收程序的功能，應(yīng)該擴(kuò)大適用范圍。以“等重大犯罪案件”為例，“等”字應(yīng)該作列舉未盡的解釋，即我國目前對以下犯罪類型存在適用該程序的現(xiàn)實需要：嚴(yán)重危害公共安全犯罪，毒品犯罪，貪污賄賂犯罪，有組織犯罪（包括恐怖組織、黑社會性質(zhì)組織和其他給公眾安全造成嚴(yán)重威脅的團(tuán)伙犯罪），嚴(yán)重?fù)p害公眾生命健康的《刑法》分則第六章規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)視為“重大犯罪案件”。

（二）該程序適用范圍的建議

影響上述關(guān)鍵詞解讀寬嚴(yán)程度的是對刑事訴訟價值的取舍，尤其體現(xiàn)在懲罰犯罪與保障人權(quán)如何平衡這一刑事訴訟基本命題上。與一般刑事訴訟程序相比，該程序由于不需要解決犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題，更偏重于追求訴訟效率。因此，該程序在適用中可能遭遇以下風(fēng)險：（1）發(fā)生錯案的風(fēng)險，由于當(dāng)事人一方的“缺席”導(dǎo)致合議庭不能聽取雙方意見，在“偏聽”的情況下容易產(chǎn)生“偏信”的后果，使得發(fā)生錯判的概率較高；（2）架空一般刑事程序的風(fēng)險，由于依照該程序作出的沒收裁定可以作為結(jié)案以及執(zhí)行的依據(jù)，考慮到司法機(jī)關(guān)在該程序中可能存在的利益驅(qū)動，容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)怠于使用一般刑事訴訟程序追究犯罪，卻積極使用該程序來沒收財產(chǎn)。

在確定該程序適用范圍方面，要完成刑事訴訟懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重任務(wù)，就必須以比例原則作為解釋上述關(guān)鍵詞以及考量該特殊程序?qū)嵤┬Ч囊罁?jù)。比例原則源于行政法領(lǐng)域，由于該原則較好地協(xié)調(diào)了公權(quán)力行使過程中對私權(quán)利的尊重和保護(hù)，逐漸被引入涉及公權(quán)力行使的其他領(lǐng)域。我國臺灣地區(qū)的研究者認(rèn)為，刑事訴訟領(lǐng)域的比例原則包括三個子原則：（1）適當(dāng)性原則，指國家機(jī)關(guān)為達(dá)到某一特定訴訟目的所采行的手段，必須有助于該目的的達(dá)成。（2）必要性原則，指國家機(jī)關(guān)為達(dá)到公法目的而采取的手段，只有在同樣有效且對私權(quán)利干預(yù)較小的情況下，采用該手段才是必要的。（3）狹義比例原則，即相稱性原則，公權(quán)力限制基本權(quán)的強(qiáng)度，不得超過達(dá)成目的所需的范圍，同時其所欲維護(hù)的利益應(yīng)超過其限制所造成的不利益。根據(jù)刑事訴訟比例原則要求，加之該程序是新增且實踐經(jīng)驗不足的情況，司法部門將該程序的適用范圍限制在特定類型犯罪和特定情形是審慎的，但還需要對特定術(shù)語的外延進(jìn)行限定，主要建議有：

1.明確適用的犯罪類型

根據(jù)刑訴法司法解釋規(guī)定，該程序除在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形下不受犯罪類型限制外，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形下則需要屬于重大犯罪案件才能適用。從前文關(guān)于該程序立法目的論述可知，設(shè)置該程序的主要目的在于：其一，通過沒收違法所得及其他涉案財產(chǎn)，使得貪腐型的犯罪嫌疑人在攫取非法利益同時付出高額犯罪成本，消除其對犯罪收益的預(yù)期，使其貪腐的犯罪行為無利可圖，令其不愿從事該類犯罪；其二，通過沒收違法所得及其他涉案財產(chǎn)，切斷恐怖分子繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟(jì)支持，使得要耗費大量財力物力的恐怖活動難以為繼，削弱其繼續(xù)犯罪的能力，令其不能再組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加或資助恐怖活動犯罪。

因此，對于針對國家、社會、公民核心利益的重大犯罪，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情況下，可以通過該程序來沒收其違法所得及涉案財產(chǎn)，令其不愿或不能再從事特定類型的犯罪活動，起到特殊預(yù)防和一般預(yù)防作用。具體而言，考慮到我國刑法保護(hù)的重要法益，當(dāng)前刑事司法領(lǐng)域多發(fā)類案件，以及涉及基本民生民眾反應(yīng)強(qiáng)烈的領(lǐng)域，該程序可適用于以下兩種犯罪類型中犯罪嫌疑人、被告人逃匿情形：（1）謀利型犯罪。除貪污賄賂犯罪之外，還可以納入走私犯罪、金融詐騙犯罪、生產(chǎn)銷售有毒有害食品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、搶劫犯罪、綁架犯罪、以及毒品犯罪。（2）破壞型犯罪。與謀利型犯罪不同，該類型犯罪的首要目的是損害國家、社會的法益，攫取非法利益只是附帶實現(xiàn)或根本不予考慮。除恐怖活動犯罪以外，還可以將危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、邪教組織犯罪列入適用范圍。此外，上述類型的案件還需達(dá)到重大犯罪案件的程度，才能適用該程序。有研究者指出，“重大犯罪”并非刑法上的用語，很難區(qū)分“重大”到底是對法益性質(zhì)、社會危害范圍還是對犯罪結(jié)果的界定，容易導(dǎo)致該程序的濫用，侵犯公民權(quán)利?？紤]到該程序適用中可能存在的風(fēng)險，根據(jù)刑事訴訟比例原則的要求，需要對“重大犯罪案件”進(jìn)行限定。這里不妨參考《高法刑訴解釋》第508條規(guī)定，將“重大犯罪案件”限定為犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的，以及案件在本省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內(nèi)有較大影響兩種情形。只有同時符合上述犯罪類型和重大程度這兩個條件，才能在犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝一年后不能到案的情形下啟動該程序。

對于司法實踐中出現(xiàn)的犯罪嫌疑人、被告人因患精神病或者其他嚴(yán)重疾病而長期不能參與訴訟的情況，這一類案件相關(guān)財產(chǎn)的處理可以參照犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形處理，即必須符合以下條件：（1）其所涉嫌的犯罪必須屬于上文所列的兩種特定犯罪類型；（2）犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰；（3）犯罪嫌疑人、被告人因患精神病或者其他嚴(yán)重疾病導(dǎo)致訴訟中止的時間在一年以上。由于犯罪嫌疑人、被告人因患精神病或者其他嚴(yán)重疾病而在訴訟行為能力上欠缺，可以允許其委托律師參與訴訟，其近親屬或利害關(guān)系人也可以申請參與訴訟。而對于司法實踐中時有發(fā)生的犯罪嫌疑人在刑事立案之前，如貪污賄賂犯罪嫌疑人在紀(jì)委、監(jiān)察部門審查階段已經(jīng)死亡的案件，可以按照犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形追繳其違法所得及涉案財產(chǎn)。

2.明確沒收的對象

根據(jù)刑訴法第280條第1款的規(guī)定，沒收的對象是特定犯罪和特定情形的“違法所得”及“其他涉案財產(chǎn)”；根據(jù)刑法第64條、《高法刑訴解釋》第509條、《高檢刑訴規(guī)則》第523條的規(guī)定，“違法所得”是指實施犯罪行為所取得的財物及其孳息；“其他涉案財產(chǎn)”主要包括被告人非法持有違禁品和供犯罪所用的本人財物。表面看來，依據(jù)上述規(guī)定，該程序涉及的沒收對象非常明確，實則不然，其中，至少以下兩個問題尚未明確：其一，違法所得及孳息如何確定？其二，供犯罪所用的本人財物是否需要區(qū)分其來源合法性？

（1）違法所得及孳息如何確定問題。這里違法所得及其孳息應(yīng)該限定為物質(zhì)利益，如將違法所得存入銀行所得的本金和利息，購買債券、股票、基金、保險等產(chǎn)品，以及購置車輛、金銀、房產(chǎn)等。對于非物質(zhì)利益，如娛樂消費、子女升學(xué)、親友就業(yè)、性利益等，即使這些利益是被告人通過犯罪行為違法獲得，但因追繳對象的特殊性而難以沒收，一般不宜列為沒收的對象。

（2）供犯罪所用的本人財物是否需要區(qū)分其來源合法性問題。從刑法、刑訴法以及相關(guān)司法解釋的上述規(guī)定來看，似乎只要屬于供犯罪所用的本人財物，不論其來源是否合法，都應(yīng)該通過該程序予以沒收，這就存在未經(jīng)定罪就沒收被告人合法財產(chǎn)的正當(dāng)性疑問。有研究者認(rèn)為，對來源合法的供犯罪所用之物的沒收具有刑罰的特征，是刑事責(zé)任的當(dāng)然法律后果，對于這種財產(chǎn)進(jìn)行未定罪沒收不僅違反刑法中的罪刑相適應(yīng)原則，而且違反憲法保護(hù)合法私有財產(chǎn)的規(guī)定。從保障被告人合法權(quán)利的角度出發(fā)，對供犯罪所用的本人財物來源合法性進(jìn)行甄別，其意義在于對來源合法的供犯罪所用的本人財物的沒收，檢察機(jī)關(guān)要承擔(dān)完全舉證責(zé)任，并且要達(dá)到確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，以盡可能降低錯判的風(fēng)險；而對來源非法的供犯罪所用的本人財物的沒收，可按照“誰主張、誰舉證”的原則分配舉證責(zé)任，只需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)即可。

三、證明規(guī)則問題

證明規(guī)則主要涉及證明對象、舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)三個方面，誠如前文所述，現(xiàn)有研究成果對該程序的證明對象并沒有明顯分歧，即不論是刑事訴訟論者，還是民事訴訟論者都認(rèn)同該程序的證明對象主要有兩個：其一，犯罪嫌疑人、被告人存在著依法應(yīng)當(dāng)被追訴的犯罪行為事實；其二，申請沒收的財物與該犯罪行為之間存在實質(zhì)聯(lián)系。因此，本部分內(nèi)容主要圍繞該程序的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)兩方面展開討論。

（一）該程序舉證責(zé)任的分配

我國關(guān)于刑事訴訟舉證責(zé)任分配的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑訴法第49條，即公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)；然而，違法所得沒收程序并不涉及被告人定罪問題，加之該程序是否適用刑訴法第49條的規(guī)定刑訴法中并沒有明確規(guī)定。對于該問題，目前主要形成了兩種代表性觀點：（1）檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任說。該觀點認(rèn)為，違法所得沒收程序作為刑事特別程序，要接受刑事訴訟基本原則的規(guī)范和約束，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該對于違法所得沒收申請書上的具體內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人近親屬和其他利害關(guān)系人不承擔(dān)舉證責(zé)任。（2）“誰主張、誰舉證”說。該觀點認(rèn)為，舉證責(zé)任原則上由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)；但是在被告人近親屬、利害關(guān)系人對涉案財物主張合法權(quán)利的情況下，其也應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。

1.舉證責(zé)任分配的考量

一般認(rèn)為，舉證責(zé)任的分配應(yīng)考慮兩個方面的問題：其一，當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，即當(dāng)事人占有證據(jù)的情況。從生活經(jīng)驗和常識來看，一般主張積極事項的當(dāng)事人對于其主張比較容易找到證據(jù)證明，而主張消極事項的當(dāng)事人對其主張則較難找到證據(jù)證明。將舉證責(zé)任分配給提出積極主張的一方承擔(dān)，其更容易完成舉證責(zé)任，這既符合人們的經(jīng)驗常識，也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率原則。其二，訴訟程序的性質(zhì)，即訴訟是否因一方行使公權(quán)力引起。在法治國家，對于訴訟中不涉及行使公權(quán)力的平等主體之間，實行誰主張、誰舉證的舉證責(zé)任分配方式；在因一方行使公權(quán)力而引發(fā)訴訟的行政訴訟、刑事訴訟中，則由行使公權(quán)力的機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，因為國家機(jī)構(gòu)比個人擁有更強(qiáng)的侵犯個人或社會的能力，比個人更有能力完成其證明要求。

2.舉證責(zé)任分配的確定

從訴訟程序的性質(zhì)來看，違法所得沒收程序涉及檢察機(jī)關(guān)代表國家行使公訴權(quán)追繳與犯罪相關(guān)的財產(chǎn)，作為行使公權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。從雙方距離證據(jù)的遠(yuǎn)近來看，檢察機(jī)關(guān)在證明犯罪嫌疑人、被告人存在犯罪行為事實，以及申請沒收的財物與該犯罪行為之間存在實質(zhì)聯(lián)系方面，比被告人更有能力收集證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，在被告人近親屬主張沒收對象是合法所得或其他利害關(guān)系人主張被告人犯罪所用財物是其合法所有的積極抗辯時，則當(dāng)事人離證據(jù)的遠(yuǎn)近就發(fā)生了重大變化。在這兩種情況下，被告人近親屬或其他利害關(guān)系人顯然離證據(jù)更近，從生活常識和訴訟效率的角度出發(fā)，由被告人近親屬或其他利害關(guān)系人承擔(dān)舉證責(zé)任更為合理。因此，違法所得沒收程序中，一般由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，但在被告人近親屬主張沒收對象是合法所得或其他利害關(guān)系人主張被告人犯罪所用財物是其合法所有的情況下，則由被告人近親屬或其他利害關(guān)系人承擔(dān)舉證責(zé)任。

3.舉證責(zé)任倒置的補充

我們還必須考慮上述證明責(zé)任分配在司法實踐中能否完全適用，這涉及“犯罪黑數(shù)”問題，如在犯罪嫌疑人多次犯罪的案件中，偵查機(jī)關(guān)偵破部分犯罪后，雖然起獲了大量財物，但難以偵破犯罪嫌疑人涉嫌的所有犯罪。因此，要檢察機(jī)關(guān)證明該次所起獲的全部財產(chǎn)都屬于犯罪所得，幾乎難以實現(xiàn)，對于司法實踐中這一類常見問題，有研究者提出可設(shè)置舉證責(zé)任倒置解決。用舉證責(zé)任倒置方式來解決因“犯罪黑數(shù)”而產(chǎn)生的財產(chǎn)合法性認(rèn)定難題的主要理由有：其一，國際上普遍采用舉證責(zé)任倒置的方法解決該難題。如《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條第8款規(guī)定，締約國可以考慮要求由罪犯證明這類所指稱的犯罪所得或者其他應(yīng)當(dāng)予以沒收的財產(chǎn)的合法來源，這便將財產(chǎn)合法性證明的責(zé)任倒置給積極抗辯的一方，從而減輕檢察官的證明難度，如果其不能完成該證明責(zé)任，則可以推定其財產(chǎn)來源非法。其二，我國在巨額財產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定方面已經(jīng)確立舉證責(zé)任倒置立法例和司法實踐。檢察機(jī)關(guān)只要在證明被告人具有國家工作人員身份，其財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，且差額巨大的情況下，如果被告人不能說明差額來源的，則構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明犯罪。

對此，我國不妨借鑒國際通行做法，并參考我國巨額財產(chǎn)來源不明罪的實踐，在確定特定財產(chǎn)是否屬于違法所得時，需要檢察機(jī)關(guān)證明的有：（1）被告人行為構(gòu)成犯罪；（2）被告人及其近親屬所擁有的財產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入，且差額巨大；在檢察機(jī)關(guān)完成上述舉證責(zé)任的情況下，證明特定財產(chǎn)合法性的責(zé)任則倒置給被告方，如果其不能證明上述差額來源合法，則推定屬于犯罪的違法所得，依法應(yīng)當(dāng)沒收。在確定相關(guān)財產(chǎn)范圍方面，不妨借鑒英國2002年制定的《犯罪所得法》規(guī)定，該法第10條設(shè)置了三個參考依據(jù)：（1）在立案前6年內(nèi)移轉(zhuǎn)給被告的財產(chǎn)；（2）在判決后被告持有的財產(chǎn)；（3）被告在立案前6年內(nèi)的花費，以上三項，除非被告能提出反證，否則，差額部分將被推定為是被告因犯罪所得財物而被沒收。

（二）該程序證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置

我國刑訴法第53條規(guī)定，定罪量刑的證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)確實、充分，然而，該程序不解決被告人有罪與否，也不是對被告人的量刑，加之刑訴法關(guān)于該程序的4個條文并不涉及證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，該程序的證明標(biāo)準(zhǔn)是否為證據(jù)確實、充分，存在不同看法。目前，關(guān)于該程序證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置方面的觀點主要有兩類：（1）一元標(biāo)準(zhǔn)說。該觀點認(rèn)為，既然該程序是刑事訴訟程序，那么就應(yīng)該受刑事訴訟基本原則約束，在證明標(biāo)準(zhǔn)上適用證據(jù)確實充分這一刑事訴訟普遍標(biāo)準(zhǔn)。（2）二元標(biāo)準(zhǔn)說。該觀點認(rèn)為，盡管該程序?qū)儆谛淌绿貏e程序，但是其證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置應(yīng)該根據(jù)證明對象來決定，即沒收來源合法的供犯罪所用的本人財物，應(yīng)該達(dá)到證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)；而對來源非法的供犯罪所用的本人財物的沒收，只需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)即可。

從前文關(guān)于舉證責(zé)任分配的論述不難發(fā)現(xiàn)，在該程序中檢察機(jī)關(guān)、被告人近親屬以及利害關(guān)系人都可能承擔(dān)舉證責(zé)任的情況下，要求被告人近親屬以及利害關(guān)系人與作為國家公權(quán)力代表的檢察機(jī)關(guān)在證明標(biāo)準(zhǔn)上同樣達(dá)到證據(jù)確實充分的程度是不合理的，也是不現(xiàn)實的。刑訴法及相關(guān)司法解釋之所以確定刑事訴訟中證據(jù)確實充分這單一的證明標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上是因為檢察機(jī)關(guān)在絕大多數(shù)情況下承擔(dān)舉證責(zé)任，作為落實尊重和保障人權(quán)規(guī)定的重要舉措之一就是設(shè)置證據(jù)確實充分這一更高的證明標(biāo)準(zhǔn)來對公權(quán)力的行使進(jìn)行約束。有研究中指出，對不同訴訟主體確定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)是許多國家的通行做法，一般而言，控方證明責(zé)任一般適用較高層次的證明標(biāo)準(zhǔn)；辯方證明責(zé)任一般適用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)；此外即使是在同一訴訟中，證明對象不同，適用的證明標(biāo)準(zhǔn)也有所差別。綜上所述，違法所得沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該設(shè)置兩種：（1）證據(jù)確實充分標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)適用于檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的情況，主要涉及犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪事實的認(rèn)定；擬沒收的財產(chǎn)是否屬于犯罪違法所得或其他涉案財產(chǎn)的認(rèn)定兩種情況。（2）優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)適用于被告人近親屬以及利害關(guān)系人承擔(dān)舉證責(zé)任的情況，主要涉及被告人近親屬對擬沒收財產(chǎn)主張屬于被告人合法所得；利害關(guān)系人主張被告人犯罪所用的個人財物是其合法所得兩種情況。需要指出的是，如果檢察機(jī)關(guān)只是反駁被告人近親屬或利害關(guān)系人上述主張的，同樣只需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)；但如果檢察機(jī)關(guān)主張上述財產(chǎn)是非法所得，則需要達(dá)到證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

D9

A

1000-5072（2015）01-0033-09

2014-09-12

簡樂偉（1985—），男，湖北襄陽人，襄陽市人民檢察院檢察官，法學(xué)博士，主要從事檢察制度、刑事訴訟程序、證據(jù)制度研究。