桑樺 張寶日

【摘要】外國投資者在華投資實踐與我國外商投資管理法律體系，經(jīng)過幾十個春秋的發(fā)展已逐漸走向成熟，外國投資者在華投資方式日趨多元化。早在2010年，國務(wù)院就提出了外國投資企業(yè)在利用私募股權(quán)投資基金的基礎(chǔ)上在我國境內(nèi)上市等舉措。但是在法律法規(guī)層面還沒有明確外國投資者能否真正在中國以涵蓋私募股權(quán)投資、股權(quán)出資等股權(quán)投資的方式進行投資。事實上，與傳統(tǒng)的外商投資方式比較起來，股權(quán)投資方式無論是在企業(yè)成長的促進還是在融資渠道的拓展等方面都表現(xiàn)出較大的優(yōu)越性。股權(quán)投資方式對于我國利用外資水平與吸收外資質(zhì)量的提高都具有巨大的推動作用，它開辟了外國投資者在華投資的新天地。本文從股權(quán)投資、股權(quán)出資和股權(quán)投資基金等三個方面對外國投資者在華投資的法律問題進行了分析。

【關(guān)鍵詞】股權(quán)投資 外商投資者 股權(quán)出資 股權(quán)投資基金

從投資質(zhì)量來看，全球跨國公司五百強絕大部分在華都設(shè)有機構(gòu)或直接投資。據(jù)2008年的統(tǒng)計資料表明，外資企業(yè)所得稅約占稅收總額的22%，超過1500億元人民幣。

一、股權(quán)投資概述

（一）股權(quán)投資的涵義

所謂股權(quán)投資（Equity Investment）就是通過投資的方式獲得投資對象的股權(quán)。它指的是個人或企業(yè)購買未上市或準上市公司的股票，或以無形資產(chǎn)、貨幣資金或別的實物資產(chǎn)向該單位直接投資，以達到獲得較大經(jīng)濟利益的最終目的，這種經(jīng)濟利益的獲取可以通過股利獲取、分得利潤等方式。

（二）股權(quán)投資方式的類別

股權(quán)投資可以分為控制、共同控制、重大影響和無控制四種類型。

所謂控制就是對某個企業(yè)的經(jīng)營和財務(wù)政策具有決定權(quán)，并獲利于該企業(yè)的一系列經(jīng)營活動。

所謂共同控制就是在合同的框架下共同控制某企業(yè)的經(jīng)濟活動。

所謂重大影響就是具有參與決策企業(yè)經(jīng)營和財務(wù)的權(quán)利，但沒有決定這些決策的權(quán)利。

而無控制則是指既沒有重大影響也沒有共同控制。

（三）股權(quán)投資的特征

與其他投資方式不同，股權(quán)投資具有絕對優(yōu)先權(quán)、剩余索取權(quán)和股東控制權(quán)等特征。

所謂絕對優(yōu)先權(quán)就是在公司破產(chǎn)清算是享有優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利。相較而言，普通股的股東則絕對落后，永遠處于清算順序的最后，他們最后得到的將所剩無幾。

所謂剩余索取權(quán)指的是債權(quán)投資人對于公司未來的現(xiàn)金具有固定索取權(quán)，他們從公司獲得的利息是定額、定期支付的。對于股東來說，他們獲得的分配只能來自于利息、稅收支付完后的留存收益，他們比債權(quán)投資的風險要高得多，公司一旦虧損股東就沒有收益，而債權(quán)人則可以旱澇保收

所謂股東控股權(quán)也叫做“用手投票”，它是指股東具有重大事項表決、董事會選舉和股東大會的參與權(quán)。而在能定額、定期獲取本息的情況下，債權(quán)人是沒有參與公司日常經(jīng)營的權(quán)利的。

二、外商投資企業(yè)股權(quán)出資

（一）股權(quán)出資的涵義

股權(quán)出資指的是發(fā)起人或者股東將他持有的別的公司的股權(quán)作為資本向已續(xù)存或新設(shè)立的目標工資進行投資的行為。這種行為的本質(zhì)就是將別的公司的股權(quán)向目標公司的轉(zhuǎn)讓，變相的讓該目標公司成為別的公司的股東。對于目標公司而言，一方面完成了自身的增資擴股，另一方面也實現(xiàn)了對外投資。

（二）外商投資企業(yè)股權(quán)出資的相關(guān)法律規(guī)定

關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)出資問題，我國出臺了一系列的法律、法規(guī)和文件，其中具有代表性的是國家工商行政管理總局于2009頒布的《股權(quán)出資登記管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）和國家商務(wù)部于2012年09月發(fā)布的《商務(wù)部關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權(quán)出資的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）。

《管理辦法》全文共十四條，主要涵蓋了出資股權(quán)的條件、適用的范圍、出資評估和出資比例、實際繳納出資的手續(xù)和期限以及投資對象登記和材料提交規(guī)范等。《管理辦法》以“在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司或者股份有限公司的股權(quán)”對可以用于出資的股權(quán)進行那個確定，同時以境內(nèi)有限責任公司或者股份有限公司對投資對象進行界定?！豆芾磙k法》對用作出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行了明確規(guī)定，必須在相應(yīng)的法律框架下能夠完整、權(quán)屬清楚的進行轉(zhuǎn)讓。同時《管理辦法》還規(guī)定已被設(shè)立質(zhì)權(quán)或被依法凍結(jié)、未繳足注冊資本的股權(quán)公司等的股權(quán)不得用作出資，這在很大程度上對風險進行防范。

《管理辦法》規(guī)定全部被投資公司的股東以股權(quán)等非貨幣財產(chǎn)作價出資的總額必須小于或等于該公司注冊資本的70%，換句話說就是全體被投資公司股東的貨幣資金出資總額必須大于或等于該公司注冊資本的30%?！豆芾磙k法》還規(guī)定必須獲得超過股權(quán)公司的其他股東50%的同意率，投資人方可以股權(quán)出資。

《暫行規(guī)定》全文二十八條，主要涵蓋了審批機關(guān)、適用范圍、出資股權(quán)的比例和條件、審批材料以及涉及境內(nèi)上市公司的處理等內(nèi)容?！稌盒幸?guī)定》用“中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)”對可用以出資的股權(quán)進行了界定，而以“設(shè)立及變更外商投資企業(yè)”對投資對象進行界定。

（三）外商投資企業(yè)出資股權(quán)存在的問題及解決思路

目前，外商投資企業(yè)在華在出資股權(quán)方面存在幾個方面的問題

其一，在市場準入限制方面。投資者以股權(quán)作為出資支付手段致使投資對象的性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變（由內(nèi)資公司轉(zhuǎn)變?yōu)橥赓Y公司）或造成投資對象中外方和中方持股比例發(fā)生變化時， 必然會與國家相關(guān)的外商投資市場準入政策發(fā)生沖突。這個時候可以采用對經(jīng)營范圍進行調(diào)整或?qū)杀冗M行控制的方式進行調(diào)整。

其二，在稅收政策調(diào)整方面。外商投資企業(yè)股權(quán)出資一個最為棘手的問題就是因公司性質(zhì)轉(zhuǎn)變而引發(fā)的稅收政策調(diào)整問題。自我國加入WTO以來，我國在政策上都一直鼓勵外資來華投資，無論是中央還是地方都制訂了大量的優(yōu)惠政策。其中最為突出的就是減免外商投資企業(yè)的設(shè)備進口環(huán)節(jié)稅和企業(yè)所得稅。公司性質(zhì)一旦發(fā)生變化，不僅會失去享受新政策的優(yōu)惠，還會被追索上一年度的稅收優(yōu)惠。

其三，在股權(quán)作為投資物的適格性方面。雖然，股權(quán)作為出資物對新公司規(guī)定的以貨幣股價、依法轉(zhuǎn)讓的基本條件是滿足的，但是我們必須清醒的認識到，作為非貨幣形式出資財產(chǎn)的股權(quán)必定具有其特殊性。首先，股權(quán)出資在價值上是波動的，具有不穩(wěn)定性。其次是表現(xiàn)在對擬出資股權(quán)完整性的判定上。首先，股權(quán)出資的價值具有不穩(wěn)定性。其次，是對擬出資股權(quán)的完整性判定。

針對外商投資企業(yè)股權(quán)出資存在的問題，筆者提出以下三條解決的思路：

其一，促進我國外資準入階段國民待遇的逐步實現(xiàn)；

其二，促進高限資產(chǎn)？股權(quán)或產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)讓？便捷程度的提高；

其三，為出資股權(quán)的適格提供保障，把股權(quán)的后續(xù)驗資和價值評估做好。

三、外商投資股權(quán)投資基金

（一）股權(quán)投資基金的概念

在中國股權(quán)投資基金又被稱為私募股權(quán)投資。按照外國研究機構(gòu)的定義，股權(quán)投資基金從投資方式角度可以看成是通過私募的方式對非上市企業(yè)（即私有企業(yè)）進行的權(quán)益性投資，并將將來的退出機制融入到交易的實際實施過程中，換句話說就是通過回購、并購和上市的方式對所持股進行出售，并從中獲利。

（二）我國在外商投權(quán)投資基金相關(guān)法律法規(guī)方面存在的問題和解決策略

我國沒有專門針對股權(quán)投資的法律，現(xiàn)行的涉及到該領(lǐng)域的法律、法規(guī)、文件還存在以下兩個方面的問題：一是外商投資市場準入法律存在著差異，沒有統(tǒng)一的標準；二是管理外資市場準入的機構(gòu)不統(tǒng)一。

筆者認為要建立統(tǒng)一的外資市場準入法律，可以從以下兩個方面入手：

第一，以《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》與《指導外商投資方向規(guī)定》作為外資市場準入的核心，逐步將其他與之相悖的法律法規(guī)清理掉，并將規(guī)定外商投資市場準入問題的法律限制在證券法、銀行法、郵政法、鐵路法等特殊法律的專門立法內(nèi)。

第二，有效限制行政極端的登記權(quán)和審批權(quán)。各行政機關(guān)，應(yīng)恪守《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，本著行政公開的原則，正確、高效的形式權(quán)利，堅決不做市場經(jīng)濟的破壞者，而要做市場經(jīng)濟環(huán)境的堅定捍衛(wèi)者。在外資準入方面，應(yīng)嚴格按照相關(guān)法律的規(guī)定進行許可，杜絕無法律依據(jù)的限制。

四、結(jié)束語

八年前，發(fā)端于美國的次貸危機席卷全球，如今余威尚存，整個世界經(jīng)濟目前都處于低迷，中國經(jīng)濟也呈現(xiàn)出下行趨勢。目前股市的動蕩，給中國經(jīng)濟帶來諸多的不確定性。在這樣的歷史背景下，如果利用外資、如何用好外資對中國經(jīng)濟的發(fā)展具有十分重要的意義。我國應(yīng)該盡快規(guī)范外國投資企業(yè)在華股權(quán)投資的法律體系，從根本上保證外商的權(quán)益，實現(xiàn)雙贏，促進我國經(jīng)濟持續(xù)健康的發(fā)展。

參考文獻

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