朱全寶

（寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波315211）

論我國(guó)遷徙自由的憲法保障和法律實(shí)施

朱全寶

（寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波315211）

遷徙自由具有不同于其他憲法權(quán)利的深層憲法內(nèi)涵：形式意義上的人身自由和實(shí)質(zhì)意義上的平等權(quán)。從現(xiàn)實(shí)進(jìn)路看，遷徙自由可以經(jīng)由我國(guó)憲法上的平等權(quán)條款導(dǎo)出，通過(guò)憲法解釋予以保障。從入憲層面看，遷徙自由的保障和限制均應(yīng)通過(guò)憲法文本予以明確，此有助于將一切限制遷徙自由的制度和行為置于憲法和法律的框架內(nèi)?；谖覈?guó)基本權(quán)利的保障模式和立法體制，遷徙自由宜通過(guò)專門(mén)立法使其具體化，并修改和完善相關(guān)法律制度使其得到具體實(shí)施，進(jìn)而促進(jìn)遷徙自由在我國(guó)憲法和法律上的全面實(shí)現(xiàn)。

遷徙自由；憲法保障；法律實(shí)施；平等權(quán)；憲法解釋

隨著新型城鎮(zhèn)化的加速推進(jìn)，公民的遷徙自由問(wèn)題受到理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，有關(guān)“遷徙入憲”抑或“維持現(xiàn)狀”、“保障遷徙”抑或“限制遷徙”的討論日益頻繁。誠(chéng)然，不論從學(xué)術(shù)研究還是法治實(shí)踐看，遷徙自由都是一個(gè)老生常談的話題，但圍繞遷徙自由的相關(guān)問(wèn)題并未得到很好的厘清和有力的回應(yīng)。比如，遷徙自由有著怎樣的深層憲法涵？在中國(guó)當(dāng)下大批農(nóng)民工可以自由流入城市的情境下，遷徙入憲是否還有必要？中共十八屆四中全會(huì)提出要“切實(shí)保證憲法法律有效實(shí)施”，遷徙自由作為一項(xiàng)基本人權(quán)，何以得到憲法的保障和法律的實(shí)施？這些追問(wèn)表明，在新的歷史條件下，對(duì)遷徙自由問(wèn)題的探討，具有非同尋常的理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

一、問(wèn)題的提出：遷徙自由之深層憲法內(nèi)涵

有關(guān)遷徙自由的憲法內(nèi)涵，學(xué)界討論較多，綜合起來(lái)，主要有四種觀點(diǎn)。一是將遷徙自由界定為人身自由，此觀點(diǎn)在遷徙自由的早期研究中占主流，現(xiàn)行的憲法學(xué)教材亦較多地將遷徙自由置于人身自由中加以介紹。①參見(jiàn)王世杰、錢(qián)端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第97頁(yè)；李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第478頁(yè)；王廣輝等編著：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第145頁(yè)；許志雄等：《現(xiàn)代憲法論》，臺(tái)北元照出版公司2000年版，第163頁(yè)。二是認(rèn)為遷徙自由是一種政治自由權(quán)。遷徙自由關(guān)涉公民的選舉權(quán)，遷徙彰顯的是“用腳投票”的權(quán)利。①參見(jiàn)劉武俊：《遷徙，是用腳投票》，《粵海風(fēng)》1999年第5期。三是將遷徙自由作為經(jīng)濟(jì)自由看待，認(rèn)為遷徙自由是人們經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來(lái)的基礎(chǔ)和前提。②參見(jiàn)［日］蘆部信喜：《憲法》，林萊梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第204頁(yè)；［日］杉原泰雄：《憲法的歷史》，呂旭、渠濤譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第26頁(yè)；許崇德主編：《憲法學(xué)（外國(guó)部分）》，高等教育出版社2000年版，第245頁(yè)、第277頁(yè)；許慶雄：《憲法入門(mén)》，臺(tái)北元照出版公司2009年版，第122頁(yè)。四是將遷徙自由作為一種復(fù)合型權(quán)利對(duì)待，通常將遷徙自由權(quán)歸入人身自由的范疇，同時(shí)又指出遷徙自由的其他憲法權(quán)利性質(zhì)。③比如謝鵬程認(rèn)為，遷徙自由權(quán)是人身自由的一方面，具有一定的政治權(quán)的性質(zhì)。參見(jiàn)謝鵬程：《公民的基本權(quán)利》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第184頁(yè)。岳智明指出，遷徙自由屬于人身自由的范疇，是人的行動(dòng)舉止自由的重要內(nèi)容，又具有社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的性質(zhì)，與人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)。參見(jiàn)岳智明：《我國(guó)憲法應(yīng)恢復(fù)遷徙自由》，《河南社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。法治斌與董保成二位學(xué)者亦認(rèn)為，遷徙自由兼具經(jīng)濟(jì)自由和人身自由的雙重屬性。參見(jiàn)法治斌、董保成：《憲法新論》，臺(tái)北元照出版公司2005年版，第214頁(yè)。

上述觀點(diǎn)各有其合理之處，但人身自由是遷徙自由最基本的性質(zhì)，一個(gè)人如果連行動(dòng)上的自由都沒(méi)有，也就不可能完成遷徙，因此，人身自由是遷徙自由的前提，是遷徙自由的形式表征。④朱全寶、吳傳毅：《城鎮(zhèn)化視域下的遷徙自由權(quán)檢視——基于農(nóng)民主體的分析》，《理論與改革》2013年第6期。至于政治自由與經(jīng)濟(jì)自由，則彰顯了遷徙自由與其他相關(guān)憲法權(quán)利的緊密聯(lián)系，這說(shuō)明的是遷徙自由的憲法地位，昭示其應(yīng)在憲法文本中有一席之地。而復(fù)合權(quán)利論者某種程度上是對(duì)前述觀點(diǎn)的綜合，人身自由與政治權(quán)利論者有之，人身自由與經(jīng)濟(jì)自由論者亦有之，不同的是在遷徙自由實(shí)際內(nèi)涵的界定上，從內(nèi)容上看，復(fù)合權(quán)利論者并未跳出前述三種觀點(diǎn)的范圍。遷徙自由的憲法內(nèi)涵是否僅限于此，特別是在中國(guó)大批農(nóng)民可以進(jìn)城務(wù)工的情境下，遷徙自由是否已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)呢？如果沒(méi)有，那么遷徙自由的實(shí)際內(nèi)涵或是深層內(nèi)涵究竟何在？遷徙者僅僅是追求經(jīng)濟(jì)自由或是政治權(quán)利嗎？這些問(wèn)題的提出，對(duì)遷徙自由深層意涵的探討產(chǎn)生了迫切需要。

從權(quán)利的歷史看，人類歷史上的每一次大遷徙無(wú)不寄托遷徙者對(duì)遷入地生活的憧憬，這種憧憬，既是一種追求幸福生活的權(quán)利，更是對(duì)享有遷入地居民同等待遇的期待，也就是一種平等價(jià)值追求的彰顯。張永和教授在對(duì)人類遷徙自由的歷史考察后指出，遷徙自由蘊(yùn)含著兩大基本的價(jià)值追求：一是生存；二是求優(yōu)。⑤參見(jiàn)張永和：《權(quán)利的由來(lái)——人類遷徙自由的研究報(bào)告》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第335頁(yè)。“求優(yōu)”的標(biāo)準(zhǔn)何在？就遷徙者而言，即是希冀享受到與遷入地居民相同等的待遇，即“平等權(quán)”。英國(guó)工業(yè)化過(guò)程中的勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移、⑥高德步：《英國(guó)工業(yè)化過(guò)程中的農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第3期。美國(guó)20世紀(jì)初的黑人大遷徙，⑦M(jìn)elvyn Dubofsky，Athan T.Horris&Daniel M.Smith，The United States in the 20th Century，New Jersey，1978，p149.以及巴西、印度等發(fā)展中國(guó)家在城市化進(jìn)程中出現(xiàn)的大批農(nóng)民遷往城市的現(xiàn)象，無(wú)不寄托著遷徙者對(duì)平等權(quán)的追求和渴望。

從立憲實(shí)踐看，世界上對(duì)遷徙自由的憲法保障主要采取兩種方式。一是以憲法明文規(guī)定的方式加以確認(rèn)，荷蘭學(xué)者亨利·馬爾賽文和格爾·范德唐曾經(jīng)對(duì)世界上157部成文憲法進(jìn)行過(guò)統(tǒng)計(jì)，他們分析后得出，在公民個(gè)人自由中規(guī)定遷徙自由的有87部，占被統(tǒng)計(jì)憲法的57%；而在20世紀(jì)70年代中期以后制定的近60部憲法中，明文規(guī)定公民遷徙自由的有49部，占被統(tǒng)計(jì)憲法的91%。⑧［荷］亨利·馬爾賽文、格爾·范德唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，臺(tái)北久大文化股份有限公司、桂冠圖書(shū)股份有限公司1990年版，第268頁(yè)。不得不說(shuō)，憲法明文確認(rèn)遷徙自由已經(jīng)成為立憲國(guó)家的基本趨勢(shì)。另一方式是憲法沒(méi)有明文規(guī)定遷徙自由，但通過(guò)發(fā)揮憲法解釋的價(jià)值和功能，從憲法中的某些條款導(dǎo)出遷徙自由，以美國(guó)為代表。美國(guó)憲法中的平等保障條款作為遷徙自由的憲法基礎(chǔ)源于幾個(gè)典型的憲法判例，如1941年著名的Edwards V.California案，⑨314 U.S.160（1941）.該案起因于加州為了保障本州公民的就業(yè)機(jī)會(huì)，避免州內(nèi)經(jīng)濟(jì)情形更趨惡化，故立法阻止外州公民之遷入。該州法律規(guī)定，任何引進(jìn)（如加州之公司自外州招募工人等）外州貧民來(lái)本州者，將受到處罰。①L.B.Boudin，The Constitutional right to Travel，Columbia Law Review，Vol.56，1956，p.49.聯(lián)邦最高法院認(rèn)為加州法是違憲的，因?yàn)樗恋K了“州際之間的商業(yè)交流”。該案中，最高法院雖是著眼于“州際通商”（商業(yè)交流及人的交流），但有四位最高法院的大法官對(duì)判決書(shū)提出了不同意見(jiàn)書(shū)，認(rèn)為本案重心應(yīng)置于公民的遷徙自由權(quán)之上，因?yàn)椤肮裢ㄟ^(guò)州界的遷徙自由比起自由運(yùn)送家畜、水果、銅錢(qián)及煤通過(guò)州界來(lái)重要多了”，②這是大法官Douglas之見(jiàn)解，參見(jiàn)314 U.S.at 177。這些不同意見(jiàn)認(rèn)為，依據(jù)憲法第四條及第十四條修正案，所有國(guó)民在各州應(yīng)該獲得同等待遇。真正確立“平等條款”在遷徙自由案件中的適用是1969年的Shapiro v.Thompson一案。該案源于哥倫比亞特區(qū)、康乃狄克州及賓州等三個(gè)州法的規(guī)定：凡是州民必須住滿一年以上，才可申請(qǐng)州政府發(fā)給輔助金。州政府希望通過(guò)這項(xiàng)立法能夠避免州財(cái)政之支出，不至于使許多臨時(shí)出現(xiàn)的“移民”來(lái)申請(qǐng)補(bǔ)助。聯(lián)邦最高法院在判決中，承認(rèn)人民可以在國(guó)家任何地區(qū)遷徙以及定居之權(quán)利。州政府的初衷雖是著眼于維持州財(cái)政之目的，但是這些法律具有“懲罰性”——不予新來(lái)的州民生活所需之補(bǔ)助。因此，基于“平等權(quán)”條款的要求，法院認(rèn)為這些法律違憲。Shapiro v.Thompson一案是以Warren大法官為首的美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)遷徙權(quán)所作的最有名的一個(gè)判決。此案件不僅首次以平等權(quán)證成公民享有國(guó)內(nèi)的遷徙自由權(quán)，也是首次提及聯(lián)邦政府不得限制公民在國(guó)內(nèi)的遷徙自由。③Baker，supra Note 7，p.137.

就權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而言，遷徙自由具有消弭公民身份差異和地位懸殊的價(jià)值宗旨。當(dāng)然，身份和地位上的趨同，并不意味著每個(gè)公民所取得的成就和獲得的地位是一樣的，“而是指?jìng)€(gè)人不論其先賦身份是什么，都有與其他人同等的追求某一目標(biāo)的初始機(jī)會(huì)，以及個(gè)人作為社會(huì)公民，享有與其他人同等的基本權(quán)利”。④陸益龍：《戶籍制度——控制與社會(huì)差別》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第437頁(yè)。遷徙自由給了公民以掙脫身份桎梏、提升自我地位的機(jī)會(huì)，賦予公民以擺脫生存窘境、追求幸福生活的權(quán)利。當(dāng)前，我國(guó)最大的不平等即是城鄉(xiāng)社會(huì)的不平等，或者說(shuō)是農(nóng)民與城市居民之間的不平等，而戶籍制度對(duì)農(nóng)民遷徙自由的限制催生并加劇了這種不平等。因此，遷徙自由所蘊(yùn)含的平等權(quán)性質(zhì)必然要求改革現(xiàn)行戶籍制度，還農(nóng)民以平等的公民身份。而如果缺乏平等權(quán)的本質(zhì)要求，遷徙自由的價(jià)值將無(wú)法彰顯，戶籍制度改革的方向亦處于迷失狀態(tài)，農(nóng)民的此項(xiàng)權(quán)利終將難以實(shí)現(xiàn)。

綜上，從憲法上看，遷徙自由兼具人身自由和平等權(quán)的雙重屬性。人身自由是前提，是遷徙自由的形式表征；平等權(quán)是本質(zhì)，是遷徙自由的深層內(nèi)涵和意義。如有學(xué)者所言，“遷徙自由本質(zhì)上是一種平等權(quán)，它為實(shí)現(xiàn)‘法律面前人人平等’的憲法原則提供了保障”，⑤曾祥華：《論遷徙自由權(quán)》，載楊海坤主編：《憲法基本權(quán)利新論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第107頁(yè)?！皯椃ㄋx予的公民權(quán)以及‘法律面前平等’的權(quán)利至少隱含著一定程度的遷徙自由”。⑥張千帆：《權(quán)利平等與地方差異——中央與地方關(guān)系法治化的另一種視角》，中國(guó)民主法制出版社2011版，第78頁(yè)。遷徙自由之平等權(quán)深層內(nèi)涵和意義，既提供了遷徙自由在未被我國(guó)現(xiàn)行憲法明文確認(rèn)情形下的憲法基礎(chǔ)和解釋路徑，又昭示了遷徙自由的獨(dú)特憲法地位，需得到憲法的明文確認(rèn)，即入憲是我國(guó)遷徙自由保障的基本趨勢(shì)或者說(shuō)必然歸宿。

二、釋?xiě)棧哼w徙自由憲法保障的現(xiàn)實(shí)進(jìn)路

盡管有人大代表多次在全國(guó)人大會(huì)議上提出遷徙自由入憲的議案，政協(xié)委員也在全國(guó)政協(xié)會(huì)議上大力呼吁此事，⑦比如胡星斗、陳麗妮、吳明輝、周洪宇等全國(guó)人大代表均在全國(guó)人大會(huì)議上提出過(guò)遷徙入憲的議案。參見(jiàn)《羊城晚報(bào)》2013年3月7日。葛劍雄教授在2013年全國(guó)政協(xié)會(huì)議上亦提議修憲恢復(fù)遷徙自由，參見(jiàn)《新民晚報(bào)》2013年3月4日。但憲法修改卻遲遲未動(dòng)，特別在中共十八屆三中全會(huì)和十八屆四中全會(huì)相繼召開(kāi)的背景下，修憲并未如期而至?？梢灶A(yù)料的是，未來(lái)一段時(shí)間里，啟動(dòng)修憲的可能性并不大，將“遷徙自由”納入修憲條款的愿景實(shí)現(xiàn)可能時(shí)間更長(zhǎng)。在我國(guó)現(xiàn)行憲法尚未明文確認(rèn)遷徙自由的前提下，如何保障城鎮(zhèn)化進(jìn)程中公民的遷徙自由？對(duì)此，美國(guó)“平等權(quán)”條款（美國(guó)憲法第四條第二款和憲法修正案第十四條）的憲法解釋路徑給了我們重要啟示。盡管以平等權(quán)條款導(dǎo)出遷徙自由在美國(guó)亦并非一帆風(fēng)順，聯(lián)邦最高法院甚至放棄過(guò)平等權(quán)原則，①如Soana v.Iowa一案，該案是原告初遷到Iowa州，該州法規(guī)定要辦理離婚手續(xù)須住滿一年以上。聯(lián)邦最高法院在本案之判決中，卻一反以往援引“平等原則”及“懲罰效果原則”，而認(rèn)定被告之州法并未違憲。參見(jiàn)419 U.S.393，95 S.Ct，533；42 L. Ed.2d.532（1975）。但在1982年發(fā)生的Zobelv.Williams一案，卻又回到Shapiro案之“平等保護(hù)”理念上。該案是A laska州欲以州所有之石油油田盈余，依照州民居住本州時(shí)間之長(zhǎng)短，分配給州民，以犒賞永久居住在該州并對(duì)該州產(chǎn)生有形無(wú)形之貢獻(xiàn)的居民。聯(lián)邦最高法院以Burger大法官為代表的意見(jiàn)認(rèn)為，州法已違反憲法上的“平等原則”，并援引了Shapiro案作為依據(jù)，因?yàn)橹莘ㄒ坏?shí)施，無(wú)疑是許可州政府依居住時(shí)間將公民分成兩種，此為憲法所不容。另外，以Brennen為首，協(xié)同另外三位大法官所提的意見(jiàn)書(shū)也明確認(rèn)為，依美國(guó)憲法第十四條修正案，不得根據(jù)居住時(shí)間的長(zhǎng)短而給予州民不同的待遇。這個(gè)意見(jiàn)同時(shí)認(rèn)為，州法將侵害公民的遷徙自由權(quán)。②參見(jiàn)Lockhart，Kamisar.Choper﹠Shiffrin，supra Note 25，p.1370.由美國(guó)聯(lián)邦最高法院一系列的判決可知，法院迄今仍是以平等權(quán)原則（美國(guó)憲法第四條和第十四條修正案）為憲法依據(jù)，以保障外州民與本州民具有相同的基本權(quán)利，進(jìn)而肯定公民在聯(lián)邦境內(nèi)享有遷徙自由權(quán)。

我國(guó)憲法第33條第2款規(guī)定了“平等權(quán)”，該條第3款亦規(guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。從遷徙自由之“平等權(quán)”的深層要義和基本人權(quán)歸屬來(lái)看，以憲法上的“平等權(quán)”條款或“人權(quán)條款”去解釋遷徙自由并無(wú)不當(dāng)。③國(guó)內(nèi)有憲法學(xué)者從憲法解釋學(xué)、法教義學(xué)（Rechtsdogmatik）等角度，主張以憲法上的“人權(quán)條款”對(duì)遷徙自由權(quán)等憲法未明文規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行解釋和涵攝。如韓大元教授認(rèn)為，對(duì)沒(méi)有寫(xiě)入憲法典但對(duì)人的尊嚴(yán)與價(jià)值又密不可分的那部分權(quán)利如生命權(quán)、罷工權(quán)、遷徙自由、訴權(quán)等，可從人權(quán)條款中解釋出來(lái)。參見(jiàn)韓大元：《基本權(quán)利概念在中國(guó)的起源與演變》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。張薇薇博士認(rèn)為，“人權(quán)條款”中所蘊(yùn)含的憲法未列舉的環(huán)境權(quán)和遷徙權(quán)是實(shí)現(xiàn)人與人和諧和人與自然和諧的重要途徑。參見(jiàn)張薇薇：《“人權(quán)條款”：憲法未列舉權(quán)利的“安身之所”》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。張翔博士亦認(rèn)為，“人權(quán)條款”入憲前，我們對(duì)于基本權(quán)利的理解具有實(shí)證主義的封閉性，只能認(rèn)定列舉在《憲法》第2章中的才是基本權(quán)利?！叭藱?quán)條款”入憲后，憲法未列舉的生命權(quán)、遷徙自由等權(quán)利可因人權(quán)條款而被納入基本權(quán)利范圍，從而受到憲法層面的保護(hù)。參見(jiàn)張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，《清華法學(xué)》2012年第4期。如前所述，從遷徙自由之形式意義上的“行動(dòng)自由”看，我國(guó)憲法第37條之“人身自由”規(guī)定亦可以用來(lái)解釋遷徙之自由，但是，在廣大農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工的現(xiàn)狀下，僅僅強(qiáng)調(diào)“人身自由”，于公民遷徙自由的保障意義并不大，對(duì)新型城鎮(zhèn)化之“人的城鎮(zhèn)化”以及戶籍制度改革之“同等待遇”的政策導(dǎo)向，也缺乏解釋力和規(guī)范效用。因此，借鑒美國(guó)憲法中“平等權(quán)”條款以解釋遷徙自由已成為我國(guó)憲法保障遷徙自由的現(xiàn)實(shí)進(jìn)路。至于“人權(quán)”條款，亦是可以解釋出遷徙自由的，只不過(guò)人權(quán)條款注重的是遷徙自由作為基本人權(quán)之共性，卻難以洞悉其“平等權(quán)”之深層意蘊(yùn)，相比較而言，對(duì)平等權(quán)條款的解釋更能揭示遷徙自由之實(shí)際要義，更能回應(yīng)中國(guó)社會(huì)之現(xiàn)實(shí)情境。

關(guān)于解釋主體，從憲法文本來(lái)看，憲法解釋的權(quán)限專屬于全國(guó)人大常委會(huì)（憲法第67條第1項(xiàng)），國(guó)內(nèi)亦有不少學(xué)者持此觀點(diǎn)。④如胡錦光教授和韓大元教授即認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)憲法解釋體制，僅有全國(guó)人大常委會(huì)是有權(quán)解釋主體。但是他們同時(shí)指出，從1982憲法修改開(kāi)始，全國(guó)人大常委會(huì)與全國(guó)人大都成為了有權(quán)監(jiān)督憲法實(shí)施的主體。針對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)而言，他們認(rèn)為監(jiān)督權(quán)與解釋權(quán)實(shí)現(xiàn)了合一，并且指出這“有利于保證憲法解釋的權(quán)威性”?？梢?jiàn)，全國(guó)人大被認(rèn)為僅有憲法監(jiān)督權(quán)，但沒(méi)有憲法解釋權(quán)。筆者并不否認(rèn)全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)限及其意義，只是全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)是否必然排斥或禁絕其他機(jī)關(guān)的合憲性解釋行為呢？美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，法院的釋?xiě)棇?duì)于基本權(quán)利保障意義非凡。盡管美國(guó)與我國(guó)的憲政體制有著很大的分野，但在打通基本權(quán)利的憲法解釋通道、拓寬遷徙自由的憲法保障渠道上具有一致性。因此，筆者并不反對(duì)“兩種憲法解釋”之“第二種憲法解釋固有地存在于任何認(rèn)同憲法的規(guī)范性和最高性的司法過(guò)程中，本質(zhì)上是一種法律方法和司法技藝”。①黃明濤：《兩種“憲法解釋”之概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。尤其在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，與遷徙自由相關(guān)聯(lián)的農(nóng)民工的平等選舉權(quán)、受教育權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等案件日益增多，②相關(guān)案例可參見(jiàn)張千帆、朱應(yīng)平、魏曉陽(yáng)：《比較憲法——案例與評(píng)析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第688頁(yè)。法官在這一司法過(guò)程中如何理解和實(shí)施憲法，對(duì)于保障公民遷徙自由的價(jià)值不可小覷。

解釋主體如何啟動(dòng)憲法解釋、如何發(fā)揮憲法解釋的應(yīng)有功能的核心要件是程序制度。近年來(lái)，基于我國(guó)憲法適用的現(xiàn)狀，許多學(xué)者提出了以憲法解釋來(lái)加強(qiáng)憲法適用的路徑，特別是有關(guān)制定《憲法解釋程序法》的呼聲引起了社會(huì)的極大反響。③由韓大元教授領(lǐng)銜試擬了《中華人民共和國(guó)憲法解釋程序法（專家建議稿）》。著名法學(xué)家梁慧星教授等35名全國(guó)人大代表以該建議稿為基礎(chǔ)，在2012年第十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議上提出了《關(guān)于制定憲法解釋程序法的議案》（第181號(hào)）。該建議稿內(nèi)容參見(jiàn)韓大元：《〈憲法解釋程序法〉的意義、思路與框架》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2009年第9期。另外，秦前紅教授最近對(duì)《憲法解釋程序法》的意義、性質(zhì)與內(nèi)容有過(guò)詳細(xì)論述。參見(jiàn)秦前紅：《〈憲法解釋程序法〉的制定思路和若干問(wèn)題研究》，中國(guó)憲政網(wǎng)，http://www.calaw. cn/article/default.asp？id=10774，2015年6月2日訪問(wèn)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，憲法解釋程序的制度化和法律化將為遷徙自由的保障提供強(qiáng)有力的支撐。

三、入憲：遷徙自由憲法保障的未來(lái)理路

當(dāng)下，遷徙自由在我國(guó)憲法文本中消失似乎并不妨礙公民的鄉(xiāng)城流動(dòng)，但在戶籍制度和城鄉(xiāng)二元社會(huì)結(jié)構(gòu)下，遷徙自由的憲法缺位一定程度上給了形形色色限制甚至侵害公民遷徙自由的制度和行為打開(kāi)了方便之門(mén)。因此，遷徙入憲不僅僅是公民一項(xiàng)具體人權(quán)的宣告，而是將對(duì)遷徙自由的保障和限制均納入憲法和法律的框架之內(nèi)；通過(guò)憲法上的總體安排和頂層設(shè)計(jì)，與遷徙自由相關(guān)的城鎮(zhèn)化和戶籍制度改革才能走出“摸著石頭過(guò)河”之窘境，才可能避免憲法和法律上的各種風(fēng)險(xiǎn)。如果說(shuō)“遷徙入憲”這一天遲早要到來(lái)，那么，就“遷徙入憲”作一些理論上的準(zhǔn)備和技術(shù)上的儲(chǔ)備就顯得很有必要。“一部憲法所宣告的或應(yīng)當(dāng)宣告的規(guī)則并不是為了正消逝的片刻，而是為了不斷延展的未來(lái)?！雹埽勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧簦骸端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第5l頁(yè)。在這里，我們不妨從德國(guó)基本法中汲取營(yíng)養(yǎng)。1949年的德國(guó)基本法，在明文規(guī)定公民遷徙自由的同時(shí)，以列舉的方式對(duì)限制遷徙自由的情形作了規(guī)定，具體而周延，該限制性規(guī)定是遷徙自由立法上的一個(gè)里程碑。德國(guó)基本法對(duì)遷徙自由的限制性規(guī)定主要呈現(xiàn)于兩個(gè)條文中。一是該法第11條第2款規(guī)定：公民遷徙之自由，只能在（1）無(wú)充足的生存基礎(chǔ)（Lebensgrundlage）存在，而會(huì)給社會(huì)造成特別負(fù)擔(dān)時(shí)；（2）為防衛(wèi)產(chǎn)生對(duì)聯(lián)邦或一邦生存及自由民主秩序之急迫危險(xiǎn)時(shí)；（3）對(duì)付瘟疫危害、天災(zāi)及特別嚴(yán)重災(zāi)難；（4）防止青少年免失于教養(yǎng)；（5）防止犯罪行為的發(fā)生等幾個(gè)“目的因素”存在必要時(shí)，方可通過(guò)立法予以限制。二是該法第17條第2項(xiàng)規(guī)定，有關(guān)國(guó)防以及“保衛(wèi)平民”（Schutz der Zivilbev?lkerung）之法律，亦可限制人民的遷徙自由。

德國(guó)基本法第11條第2款和第17條第2項(xiàng)實(shí)際上確立了限制遷徙自由權(quán)所遵循的兩大標(biāo)準(zhǔn)或原則，即形式上的“特別法律保留”原則和實(shí)質(zhì)上的比例原則，其中“特別法律保留”是形式合憲性標(biāo)準(zhǔn)，它要求對(duì)遷徙自由的限制只能通過(guò)憲法授權(quán)于法律為之；比例原則是實(shí)質(zhì)合憲性之要求，德國(guó)基本法第11條第2款所列的五種情形則正是比例原則下“公益考量”的五種基本情形。德國(guó)基本法的經(jīng)驗(yàn)表明，遷徙自由作為一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利，宜通過(guò)憲法明文確認(rèn)的方式予以保障，但這種保障亦是有限度的，“人民存在于國(guó)家社會(huì)中，自由是不能不受限制的，否則國(guó)家存在將受人民自由權(quán)利濫用而有崩潰之虞，所以基本權(quán)就必須予以限制”；①參見(jiàn)陳慈陽(yáng)：《憲法學(xué)》，臺(tái)北元照出版公司2005年版，第315頁(yè)。對(duì)遷徙自由的限制應(yīng)接受合憲性原則的檢視，憲法在規(guī)定遷徙自由的同時(shí)對(duì)限制遷徙自由的情形加以明定，亦是將任何限制遷徙自由的行為、制度置于憲法和法律的框架內(nèi)。惟其如此，遷徙自由才能在法治狀態(tài)下得以實(shí)現(xiàn)。

參考德國(guó)的立憲實(shí)踐，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，筆者擬提出如下設(shè)想：以憲法修正案的形式在憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中單列一條對(duì)遷徙自由權(quán)加以規(guī)定，此條內(nèi)容上擬包含兩款。第1款可表述為：“中華人民共和國(guó)公民享有在境內(nèi)遷徙的自由，有出入國(guó)境、遷居國(guó)外或脫離國(guó)籍的自由。中華人民共和國(guó)公民有不被驅(qū)逐出境或引渡到國(guó)外的權(quán)利?！钡?款可表述為：“上述權(quán)利唯在因國(guó)防和軍事目的、刑事目的、保護(hù)他人權(quán)利以及其維護(hù)公共安全、公共秩序、公共衛(wèi)生等其他公共利益需要時(shí)，方可經(jīng)由法律予以限制。”

在該設(shè)想性條款中，既有明定的遷徙自由，又有免受驅(qū)逐出境的權(quán)利；既有國(guó)內(nèi)遷徙自由，又有國(guó)際遷徙自由；既有遷徙自由的宣示，亦有遷徙自由的限制。其第2款的“限制性”表述并未照搬德國(guó)基本法，但堅(jiān)持了前文述及的“特別法律保護(hù)原則”和“比例原則”之合憲性要求。從特別法律保留原則角度，該條對(duì)限制遷徙自由的條件作了限定，雖不及德國(guó)基本法第11條第2款那么具體，但比德國(guó)基本法的規(guī)定更具開(kāi)放性，亦能避免列舉上的“掛一漏萬(wàn)”之弊。而且，第2款的內(nèi)容恰恰是比例原則下公共利益之“合目的性”原則的表達(dá)。這些“目的”因素下的具體情形雖可歸納，卻難以窮盡。

需要指出的是，我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中已經(jīng)具有一般性的限制條款，憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”此條款顯然是針對(duì)憲法第二章所列“公民的基本權(quán)利”進(jìn)行限制所作的統(tǒng)一性規(guī)定，并不專門(mén)適用于遷徙自由條款，且“國(guó)家”、“集體”、“社會(huì)”等語(yǔ)詞在內(nèi)涵上過(guò)于寬泛，不利于遷徙自由條款的適用，亦不能通過(guò)合憲性基準(zhǔn)的校驗(yàn)。

此外，為與遷徙自由條款相一致，有必要修改或補(bǔ)充相關(guān)憲法條款。首先，鑒于土地產(chǎn)權(quán)對(duì)于農(nóng)民遷徙自由實(shí)現(xiàn)的重要性，“解決農(nóng)村土地權(quán)屬是實(shí)現(xiàn)遷徙自由的核心”，建議我國(guó)憲法應(yīng)“明確肯定農(nóng)民對(duì)集體土地的所有權(quán)，賦予農(nóng)民主體地位”。②殷嘯虎、陳春雷：《遷徙自由的現(xiàn)實(shí)困境及實(shí)現(xiàn)路徑分析》，《法學(xué)》2013年第6期。其次，其他相關(guān)條款建議表述如下：“中華人民共和國(guó)公民的權(quán)利和義務(wù)不得因出生而有所差別”；“中華人民共和國(guó)公民有選擇對(duì)自己有利的生活方式的權(quán)利”；“中華人民共和國(guó)公民有平等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，依法被剝奪政治權(quán)利的除外”；“中華人民共和國(guó)公民有選擇職業(yè)的自由，有同工同酬的權(quán)利，除資歷能力的限制外有同等晉升的機(jī)會(huì)”；“中華人民共和國(guó)公民有平等的接受教育的權(quán)利和義務(wù)”；“中華人民共和國(guó)公民有平等的享受社會(huì)福利和社會(huì)救濟(jì)的權(quán)利”。

四、立法配套：遷徙自由的法律實(shí)施

作為權(quán)利類型是依靠國(guó)家實(shí)現(xiàn)的社會(huì)權(quán)，③呂穎鋒、黃子臨、王明月：《從文本到實(shí)踐：憲法民生權(quán)利透視》，《江淮論壇》2014年第2期。以及立基于遷徙自由權(quán)之“特別法律保留”原則，結(jié)合我國(guó)的立法實(shí)踐，啟動(dòng)憲法上基本權(quán)利之專門(mén)立法是確保遷徙自由權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要一環(huán)。又基于遷徙自由的關(guān)聯(lián)度，即其與選舉權(quán)、受教育權(quán)、社會(huì)保障權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等均存在一定關(guān)聯(lián)，④關(guān)于遷徙自由與其他憲法權(quán)利的緊密關(guān)聯(lián)，可參見(jiàn)曾祥華：《對(duì)遷徙自由的憲法學(xué)思考》，《政法論叢》2003年第6期；鄧劍光：《法治、憲政與人權(quán)保障》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第276頁(yè)。遷徙自由權(quán)的恢復(fù)入憲，必然會(huì)對(duì)現(xiàn)有的選舉法、教育法、社會(huì)保障法、勞動(dòng)法等相關(guān)法律產(chǎn)生一定影響，這些法律制度是實(shí)現(xiàn)遷徙自由的重要保障，為承接憲法有關(guān)條款的修改，有必要對(duì)相關(guān)法律制度進(jìn)行修改或制定新的有關(guān)法律。

（一）遷徙自由的專門(mén)立法

基本權(quán)利通過(guò)立法具體化予以保障，既是避免憲法權(quán)利條款虛置的必然要求，“如果最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)長(zhǎng)期不針對(duì)憲法保護(hù)的基本權(quán)利進(jìn)行立法，該項(xiàng)基本權(quán)利實(shí)際上就是空的”；①童之偉：《孫志剛案提出的幾個(gè)學(xué)理性問(wèn)題》，《法學(xué)》2003年第7期。同時(shí)亦是我國(guó)憲法權(quán)利保障的基本模式。從國(guó)外的立法實(shí)踐看，凡憲法中有遷徙自由權(quán)條款的國(guó)家，并不一定都實(shí)施了相應(yīng)的專門(mén)立法，但美國(guó)、德國(guó)等西方國(guó)家畢竟有著成熟的憲法解釋機(jī)制和健全的違憲審查機(jī)制，基本權(quán)利很大程度上通過(guò)憲法上的保障機(jī)制即可得以實(shí)現(xiàn)。而我國(guó)的憲法保障機(jī)制尚不健全，尤其是，“我國(guó)的違憲審查制度還處于初級(jí)狀態(tài)，相關(guān)的實(shí)體與程序要件非常粗疏。相對(duì)來(lái)說(shuō)，通過(guò)適用基本法律和一般法律來(lái)保障具體的基本權(quán)利是更為經(jīng)濟(jì)與合適的方式”。②胡正昌、李云霖：《公民圖像：基本權(quán)利立法保障的返視、反思與展望——紀(jì)念我國(guó)1982年憲法頒布30年》，《政治與法律》2012年第12期。因此，不論從傳統(tǒng)自由權(quán)角度還是從“社會(huì)權(quán)側(cè)面的性質(zhì)”看，③［日］大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第28頁(yè)。遷徙自由宜通過(guò)立法具體化予以保障，“基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障在很大程度上也需要通過(guò)立法的具體化加以落實(shí)，這一點(diǎn)，無(wú)論是自由權(quán)還是社會(huì)權(quán)都是如此”。④劉志剛：《立法缺位狀態(tài)下的基本權(quán)利》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期。我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中，共有19個(gè)條款涉及27項(xiàng)“基本權(quán)利”的規(guī)定，⑤韓大元：《基本權(quán)利概念在中國(guó)的起源與演變》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。詳見(jiàn)表1。

表1　我國(guó)憲法權(quán)利條款與有關(guān)法律的對(duì)應(yīng)關(guān)系表

不難發(fā)現(xiàn)，憲法上的基本權(quán)利條款大部分有具體的法律予以落實(shí)，有的憲法權(quán)利條款對(duì)應(yīng)一部專門(mén)的法律，如第34條的選舉權(quán)即由《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》予以專門(mén)保障；第35條的集會(huì)、游行、示威權(quán)利即由《集會(huì)游行示威法》具體實(shí)施；第50條的歸僑、僑眷權(quán)益即由《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》具體保障。但多數(shù)憲法權(quán)利條款并不是通過(guò)專門(mén)立法的形式予以保障的，也即憲法權(quán)利條款與法律并不都是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。如有的憲法條文內(nèi)容由兩部或兩部以上的法律所調(diào)整，如對(duì)于第36條的宗教信仰自由，我國(guó)《選舉法》、《民法通則》、《刑法》和《義務(wù)教育法》等法律中均有相關(guān)規(guī)定予以落實(shí)；第46條的受教育權(quán)，《義務(wù)教育法》、《教育法》、《高等教育法》均予以具體保障；而有的法律則同時(shí)保障憲法中的多個(gè)基本權(quán)利條款，如《婚姻法》既是對(duì)第48條關(guān)于“婦女平等權(quán)”的立法具體化，也適用于第49條“婚姻家庭”中的權(quán)益保護(hù)。

誠(chéng)然，基于多種因素的考量，①基于某些政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)現(xiàn)實(shí)因素的考慮，立法者在憲法公民基本權(quán)利的具體化問(wèn)題上采取選擇性擱置或消極作為，使得一部分憲法基本權(quán)利規(guī)范未能轉(zhuǎn)化為法律，導(dǎo)致這些基本權(quán)利事實(shí)上處于虛置狀態(tài)；或者雖然某些基本權(quán)利條款已被具體化，但由于立法層次較低、立法技術(shù)落后，導(dǎo)致相當(dāng)一部分基本權(quán)利被弱化甚至架空。參見(jiàn)魏治勛：《全面有效實(shí)施憲法必須加快基本權(quán)利立法》，《法學(xué)》2014年第8期。目前仍有部分憲法上的權(quán)利條款缺乏基礎(chǔ)性法律與之對(duì)應(yīng)，特別是人權(quán)立法較為欠缺，“落實(shí)憲法的規(guī)定就需要積極進(jìn)行人權(quán)立法，盡可能地在合理的時(shí)間范圍內(nèi)將憲法規(guī)定的以及從‘國(guó)家尊重與保障人權(quán)’條款中引申出來(lái)的基本權(quán)利通過(guò)專門(mén)法律加以具體化”。②同前注①，胡正昌、李云霖文。正是從這個(gè)意義上講，遷徙自由的專門(mén)立法就成了我國(guó)遷徙自由保障的基本途徑。

遷徙自由的專門(mén)立法中，應(yīng)當(dāng)涵蓋五項(xiàng)基本要素：遷徙自由的條件、內(nèi)容、主體、限制和救濟(jì)。“對(duì)遷徙自由的條件、內(nèi)容和限制等也要作出詳細(xì)規(guī)定，讓它可以像數(shù)理科學(xué)一樣變得‘規(guī)范’?！雹跜laus-W ilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2.Aufl.Duncker&Humblot，1983，23-35.遷徙自由的專門(mén)立法需要理清以下五項(xiàng)要素。一是條件方面，既有“現(xiàn)實(shí)性”（必要性與可行性）的列舉，也有“障礙因素”（阻力或壓力）的回應(yīng)。二是內(nèi)容方面，既有國(guó)內(nèi)遷徙的自由，也有國(guó)際遷徙的自由；既有形式意義上的遷徙自由如行動(dòng)自由、人身自由，更有實(shí)質(zhì)意義上的遷徙自由如遷居者享有與遷入地居民平等的權(quán)利和待遇。三是主體方面，既有權(quán)利主體，如中國(guó)公民、外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人士，也有義務(wù)主體如國(guó)家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。四是限制方面，基于“比例原則”下的“公益”考量，既有為維護(hù)公共秩序及公共道德而限制遷徙自由，也有為維護(hù)國(guó)家安全，防止自然災(zāi)害和事故，為了公共衛(wèi)生、保健及阻止傳染病的蔓延而限制遷徙自由，還有出于法律上特定義務(wù)而限制遷徙自由，如不能利用遷徙自由進(jìn)行犯罪、逃避司法追捕和審判。五是救濟(jì)方面，既有行政機(jī)關(guān)的行政救濟(jì)，也有司法機(jī)關(guān)的司法救濟(jì)。

（二）相關(guān)法律制度的修改

一如前述，遷徙自由與選舉權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等憲法權(quán)利緊密關(guān)聯(lián)，遷徙自由的保障必然涉及相關(guān)法律制度的修改和完善。以選舉法為例，我國(guó)憲法第34條對(duì)公民的選舉權(quán)有明確規(guī)定，但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)農(nóng)民與城市居民的選舉權(quán)并不對(duì)等，主要表現(xiàn)在選舉法對(duì)農(nóng)民與城市居民代表權(quán)的差別規(guī)定上。④如1979年我國(guó)《選舉法》對(duì)農(nóng)村與城市每一代表所代表的人口數(shù)作了不同規(guī)定，即自治州、縣為4：1，省、自治區(qū)為5：1，全國(guó)為8：1，這個(gè)比例延續(xù)到1995年，我國(guó)《選舉法》第三次修正統(tǒng)一將各級(jí)人民代表選舉中的農(nóng)村與城市每一代表所代表的人口數(shù)之比規(guī)定為4：1。安排各級(jí)人民代表名額時(shí)，農(nóng)村社區(qū)人民代表的人數(shù)僅及居民人數(shù)相當(dāng)?shù)某擎?zhèn)社區(qū)人民代表的1/4，換句話說(shuō)，四個(gè)農(nóng)民的選票只相當(dāng)于一個(gè)城鎮(zhèn)居民的選票。顯然，與城市居民相比，農(nóng)民參與國(guó)家政治生活的權(quán)利是不平等的。欣喜的是，最新修訂的《選舉法》已經(jīng)實(shí)施，“城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表”的原則已經(jīng)得以確立，①《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》第16條已修改為：“全國(guó)人民代表大會(huì)代表名額，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)各省、自治區(qū)、直轄市的人口數(shù)，按照每一代表所代表的城鄉(xiāng)人口數(shù)相同的原則，以及保證各地區(qū)、各民族、各方面都有適當(dāng)數(shù)量代表的要求進(jìn)行分配。”農(nóng)民的平等選舉權(quán)亦由此得到很大程度的保障。然而由于歷史、現(xiàn)實(shí)以及農(nóng)民自身等多方面因素的制約，農(nóng)民平等選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)將是一個(gè)長(zhǎng)期發(fā)展的過(guò)程，正如有學(xué)者所言：“選舉法的修改體現(xiàn)了國(guó)家在實(shí)現(xiàn)農(nóng)民憲法權(quán)利平等保護(hù)上的努力，但若僅僅提出立法上的形式平等，則農(nóng)民與市民在社會(huì)資源的競(jìng)爭(zhēng)中是無(wú)法處于同一起點(diǎn)的，依然會(huì)造成事實(shí)上的不平等。”②龔向和、左權(quán)：《論農(nóng)民憲法權(quán)利平等保護(hù)目標(biāo)——實(shí)質(zhì)平等》，《河北法學(xué)》2010年第8期。因此，在遷徙自由恢復(fù)入憲以及“中華人民共和國(guó)公民享有平等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，依法被剝奪政治權(quán)利的除外”等修改后的憲法條款的指引下，需進(jìn)一步完善現(xiàn)行選舉法，建議將《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》第3條修改為：“中華人民共和國(guó)年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況和居住期限，都有平等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，依照法律被剝奪政治權(quán)利的除外?！痹凇哆x舉法》中加入“平等的”，彰顯了憲法中遷徙自由權(quán)條款的價(jià)值追求和實(shí)質(zhì)要義，也有力地回應(yīng)了憲法相關(guān)條款的修改，確保了國(guó)家法制的統(tǒng)一。

以上就選舉法的修改與完善略作舉例，現(xiàn)實(shí)中國(guó)家“對(duì)憲法權(quán)利通過(guò)法律加以具體化的程度不夠，法律以下的規(guī)范性文件也少有基于身份歧視構(gòu)成違法并追究法律責(zé)任等方面的規(guī)定。由于缺乏明文規(guī)定與責(zé)任追究的具體規(guī)定，各地方、各部門(mén)五花八門(mén)的‘合法歧視’現(xiàn)象嚴(yán)重”。③韓大元：《中國(guó)憲法文本上“農(nóng)民”條款的規(guī)范分析——以農(nóng)民報(bào)考國(guó)家公務(wù)員權(quán)利為例》，《北方法學(xué)》2007年第1期。由此，勞動(dòng)法、教育法、社會(huì)保障法等相關(guān)法律應(yīng)以憲法上的遷徙自由權(quán)條款和其他相關(guān)條款為依據(jù)作出適當(dāng)?shù)那謇?、修改與完善，以充分保障公民遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)。囿于篇幅，這里不詳細(xì)論述。

五、結(jié)語(yǔ)

遷徙自由具有不同于其他憲法權(quán)利的深層憲法要義。從現(xiàn)實(shí)進(jìn)路看，我國(guó)遷徙自由可以從憲法上的平等權(quán)條款導(dǎo)出，通過(guò)憲法解釋得以保障；從根本意義上而言，遷徙自由之獨(dú)特憲法地位決定了其應(yīng)在憲法文本中有一席之地，入憲已經(jīng)成為遷徙自由保障的基本趨勢(shì)。當(dāng)然，入憲并不意味著只要在憲法文本上明確寫(xiě)上“遷徙自由”即可，而應(yīng)同時(shí)規(guī)定限制遷徙自由的基本情形，此有助于將一切限制遷徙自由的制度和行為置于憲法和法律的框架之內(nèi)。法治狀態(tài)下的遷徙自由必然是在保障和限制平衡之間加以實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，基于“特別法律保留”原則和我國(guó)的立法實(shí)踐，遷徙自由宜通過(guò)專門(mén)立法使之具體化，并修改和完善有關(guān)法律制度使之得到具體實(shí)施，進(jìn)而促進(jìn)遷徙自由在我國(guó)憲法和法律上的最終實(shí)現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2015）11-0056-09

朱全寶，寧波大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。