尹培培

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

不予行政處罰論
——基于我國《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定之展開

尹培培

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

我國《行政處罰法》第27條第2款中的不予行政處罰是指，某個違法行為同時滿足“輕微”、“及時糾正”、“未造成危害后果”這三個要件時，行政機關不得給予行政處罰。然而，由于三者語義空間較大，對其具體內(nèi)涵的厘定需借助個案進行。司法實踐表明，法院在認定“輕微”時，通常將數(shù)量、主觀惡意、場合、手段等要素納入考慮；在認定“及時糾正”時，以“危害后果發(fā)生之前”的糾正視為及時，且不考慮當事人做出糾正行為時的主觀狀態(tài)；對“危害后果”的認定限定于“法律所保護的利益”。然而三個要件之間并非涇渭分明、非此即彼，因此，法院對于某個違法行為能否適用該款規(guī)定的判斷通常是綜合各項因素進行的，但就考量因素本身卻并未形成統(tǒng)一的判斷標準。此外，不應將不予處罰與免予處罰混為一談，二者在是否具有“違法性”問題上有著根本區(qū)別；與刑法上的“不認為是犯罪”相比，二者僅在違法行為的“度”上有所區(qū)別，在“質(zhì)”上皆屬不具有“可罰性”的違法行為。

不予處罰；違法行為輕微；及時糾正；危害后果

任何一個運行良好的社會都是依法行政的社會，即行政機關依法行政，社會中的個人、團體能夠明確地知道行為準則，并以此為基礎對自己的行為后果做出預判。依法行政體現(xiàn)在我國《行政處罰法》上便是處罰法定原則。①我國《行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給與行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！痹摋l款被看作是行政處罰法定原則的規(guī)范依據(jù)。處罰法定要求行政機關依法作出處罰或不予處罰的決定。我國《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！边@是行政機關對違法行為做出不予行政處罰決定的基礎規(guī)范之一，②我國《行政處罰法》第25條、第26條規(guī)定了另外兩種不予行政處罰的情形，將在下文進行討論。也是本文所涉問題的邏輯起點。

這一規(guī)定用簡潔明了的文字概括了行政機關對違法行為做出不予處罰決定的三個要件，“違法行為輕微”、“及時糾正”、“沒有造成危害后果”，可謂要旨清晰。然而仔細一琢磨就會發(fā)現(xiàn)，此款規(guī)定的三個要件其實是有著相當大的語義解釋空間的。我國《行政處罰法》第27條第2款的規(guī)定雖然足夠明確，符合了法的明確性要求，但是明確不意味著確定。①關于法的明確性與確定性之辨，可進一步參閱陳興良：《刑法的明確性問題——以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。在實際的運用過程中，行政機關對不予處罰決定的做出有著相當大的自由裁量空間，甚至很有可能因為這種過于寬泛的裁量空間使得處罰失去“法定”之本意。②倘若此種情形不能有效地加以控制，那么法院的自由裁量權(quán)可以說是不受限制的，此種司法實踐無疑會對司法公信力產(chǎn)生毀滅性的影響，而這一問題在國家治理體系現(xiàn)代化中也顯得尤為突出。參見王志勇：《自由裁量權(quán)的異化在中國的表現(xiàn)及成因》，《學術(shù)月刊》2015年第5期。當然，這是語言本身所存在的問題。任何用語，其核心意思雖然明確，但也會由核心意義向邊緣擴展，使之外延模糊；且絕大多數(shù)用語都具有多義性，某種用語在特定語境之下究竟采何種含義，也具有一定的靈活性；此外，用語還會隨著社會發(fā)展產(chǎn)生新的含義。③參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第33頁。法律語言當然也是語言的一種，與紛繁復雜的社會現(xiàn)實生活相比，法律語言的描述功能和信息載體功能是十分有限的，無法涵蓋與描述全部的社會生活。④王利明：《論法律解釋之必要性》，《中國法律評論》2014年第2期。囿于作為信息載體的文字本身的功能局限性，無論立法時表述的多么完備，都難以涵蓋所有的生活情狀。因此，對于該條第2款所規(guī)定的三個要件具體內(nèi)涵的界定，恐怕只有依托個案進行解釋，才能說得清楚。

一、不予處罰的法理闡釋

對“輕微且及時糾正，未造成危害后果”的違法行為不予處罰，其背后是隱藏著深刻的法理的。我國《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。”該條款被解讀為行政處罰公正原則。公正，顧名思義，即公平和正義。公平即平等地對待每一個人，正義則正如博登海默指出的，“正義的一個基本原則要求就是，法律應當以相同的方法處理基本相似的情形”。⑤［美］E.博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第496頁。不僅如此，處罰公正更意味著，不該罰的行為一定不能罰，該罰的行為則不能不罰。那么，究竟何為該罰呢？

行政處罰是國家對于人民違反行政法上的義務的制裁手段，其必須具備兩項基本要素。可罰性和可歸責性。可罰性指違反了行政法上的義務，包括做了不該做的事和沒有做該做的事。⑥之所以規(guī)定某些行為應受處罰，乃基于特定的法價值，此種法價值源自兩個基本原則，無害原則與共益原則。前者指，法規(guī)系基于該行為可能會造成他人法益或公共利益上的侵害，故透過法規(guī)禁止之，例如對任意棄置有害事業(yè)廢棄物的處罰。后者指，透過法規(guī)要求人民對于公共利益有積極貢獻的行為，若無此種積極作為，即屬于違反法律義務，例如所得稅的繳納。參見李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺北元照出版公司2007年版，第1-2頁。行政處罰的對象是應受行政處罰的行為，即行政相對人實施的違反行政法上的義務，依法應當受到處罰的作為或者不作為，它是行為人承擔行政處罰責任的基礎，在行政處罰的設定或?qū)嵤┲姓紦?jù)核心地位。⑦江必新：《論應受處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。因此，只有一個違反了行政法上的義務從而具備了可罰性的行為才是該罰的。而行政法因其公益機能，其可罰性是由國家明確規(guī)定的，并非基于某一行為的倫理可非難性。⑧這亦是行政處罰與刑罰背后實施機理的主要差別之一。國家對人民之制裁，系國家以實力性的措施，加諸人民違反法規(guī)范義務的一種處罰，處罰事由必須與公共事務有關，且必須經(jīng)由具有正當性的規(guī)范事先規(guī)定始可。而處罰事由的公共事務性，本質(zhì)上不再是以私德為出發(fā)點的行為之惡性；反而應該是，行為之外部效果，對國家機能、行政效益及社會大眾而言，所造成不利益的效果。①李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺北元照出版公司2007年版，第12頁。立法者將與公共事由有關的、對國家機能和社會大眾造成不利益的行為劃入行政法所禁止的范疇正是基于此。因此反推，對于輕微的、已及時糾正并且沒有造成危害后果的違法行為，因其并未對“國家機能、行政效益及社會大眾”帶來不利益的效果，那么不予處罰也就因此被賦予了正當化的事由。

這里的問題在于，該條文本身所具有的相當大的模糊性，即內(nèi)容的不確定性所導致的適用上的爭議以及行政機關可能利用職權(quán)做出偏私的解釋。因此，如何界定“違法行為輕微”、“及時糾正”和“沒有造成危害后果”的具體內(nèi)容，從而使得這一條款真正具有可操作性，為行政機關依法不予處罰掃清障礙則是關鍵所在。此外，法律賦予行政機關有行政罰的權(quán)力，即表示該職務之執(zhí)行，對公共利益或保護可得特定之人民，具有一定之重要性，如果該項職務已屬危險管理或危險防止之職務，其不執(zhí)行，則會導致立法目的的落空。②同上注，李惠宗書，第93頁。結(jié)合我國《行政處罰法》第1條的立法目的來看，處罰法存在的目的不僅在于保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益以及維護公共利益和社會秩序這兩個眾所周知的目的，更有保障行政機關有效實施行政管理這一規(guī)范意義。因此，明確不予處罰的要件內(nèi)涵可以有效地防止行政機關做出不予行政處罰決定的恣意。然而，為原本充滿主觀性的規(guī)則創(chuàng)立一套去主觀化的判斷標準并非如容器量水那般便利，因此，通過對具體案件的剖析和解釋，對于明確不予處罰決定要件的具體內(nèi)容，或許可以產(chǎn)生柳暗花明的效果。

二、不予處罰的構(gòu)成要件

實務中，對于我國《行政處罰法》第27條第2款的三個要件的界定，存在著主觀恣意較大，隨意性強，缺乏統(tǒng)一、客觀的判斷標準的問題。如何界定這個問題無論是對于行政機關、法院、行政相對人亦或是普通民眾都是極其重要的。對于行政機關，它涉及到究竟何種違法行為應當做出不予行政處罰的決定；對于法院，它涉及到是否應當支持行政機關的判斷；對于行政相對人亦或是普通民眾而言，它直接影響自己對違法行為的預期。因此，厘清第27條第2款中不予處罰的構(gòu)成要件是確有必要的。

（一）違法行為輕微

輕微，從詞性上來講是一個副詞，通常用來修飾某一個動詞或者名詞數(shù)量少或者程度淺。從我國《行政處罰法》第4條的規(guī)定可以推出，判斷一個違法行為是否輕微需要從違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害性幾個方面著手。然而，就算是法律明確了對“輕微”的判斷應從上述四個方面著手進行分析，也依然逃脫不出判斷的主觀性。因為查遍相關的法律法規(guī)，也沒有找到一個關于何謂“輕微”的客觀判斷標準。那么接下來把目光轉(zhuǎn)向具體的個案，也許能為我們找到想要的答案。

1.數(shù)量

數(shù)量通常包括金額、次數(shù)等。我國《刑法》中有一些條文就明確將數(shù)量規(guī)定為入罪條件之一。如第149條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰?！边@種明確入罪金額的規(guī)定無疑具有非常強的可操作性。

（1）金額

我國臺灣地區(qū)的“行政罰法”第19條第1項明確規(guī)定：“違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰款之處罰，其情節(jié)輕微，認為以不處罰為適當者，得免于處罰。”這里的金額是作為情節(jié)輕微的一個判斷要素加以規(guī)定的。在祖國大陸地區(qū)的司法實踐中，法院通常也會將金額作為違法行為是否輕微的判斷標準之一。例如，在張軍凱訴上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局處罰決定案中，法院認為：“被上訴人鑒于第三人作為食品經(jīng)營者，對于食品標簽中存在的問題不負有主要責任，且違法經(jīng)營食品的貨值金額和違法所得較少，違法行為輕微，未造成危害后果；案發(fā)后能提供供貨商的相關證照和涉案食品《檢驗報告》，積極配合案件查處，主動督促供貨商予以整改。故被上訴人根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，作出對第三人不予行政處罰的決定，認定事實清楚，適用法律及裁量并無不當。”①上海市第一中級人民法院行政判決書（［2014］滬一中行終字第266號）。該案中，法院認定違法行為輕微的根據(jù)就是“違法經(jīng)營食品的貨值金額和違法所得較少”這一金額標準。

（2）次數(shù)

在做出行政處罰決定的過程中，違法行為的次數(shù)有時候也是行政機關考量的一個因素。②此外，當下行政機關在行政處罰中還采取“首次不罰”的做法。參見章劍生：《罰抑或不罰？——基于行政處罰中“首次不罰”制度所展開的分析》，《浙江學刊》2011年第2期。如在陳俠與合肥市公安局廬陽分局處罰上訴案中，一審法院認為：“陳俠曾到北京等有關單位去信訪，因擾亂單位或公共場所秩序，于2013年1月至8月多次被北京市公安機關訓誡和治安拘留；而廬陽公安分局2013年11月13日作出的合廬公（杏）行罰決字（2013）931號行政處罰決定，是針對陳俠2013年9月份以來多次前往北京市到國家信訪局、天安門廣場、聯(lián)合國人權(quán)開發(fā)署等處擾亂單位秩序的行為給予的處罰，所以不屬于重復處罰；陳俠的所作所為不符合《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條規(guī)定的‘違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰’的情形，因此廬陽公安分局對其所作的處罰決定是符合上述相關法律規(guī)定的?！雹郯不帐『戏适兄屑壢嗣穹ㄔ盒姓袥Q書（［2014］合行終字第00061號）。

該案中，法院之所以認定陳俠的所作所為不符合“違法行為輕微”的規(guī)定，就是根據(jù)“陳俠2013年9月份以來多次前往北京市到國家信訪局、天安門廣場、聯(lián)合國人權(quán)開發(fā)署等處擾亂單位秩序”這一事實。因此，違法行為的次數(shù)在司法實踐中也是認定是否“輕微”的一個要素。在鄭集柱與樂清市公安局等處罰上訴案中，④浙江省溫州市中級人民法院行政判決書（［2014］浙溫行終字第422號）。原告鄭集柱與其他村民一起到樂清市紀檢部門反映其所在的上巖后村集體土地問題，該村村長陳加華到場在市府大院內(nèi)與原告相遇，雙方發(fā)生言語沖突。爭執(zhí)中陳加華用“你個阿田（原告父名）的兒子、狗生的”之語辱罵原告二、三次。樂清市公安局根據(jù)《治安管理處罰法》第十九條第（一）項規(guī)定，⑤我國《治安管理處罰法》第19條規(guī)定：“違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：（一）情節(jié)特別輕微的……”決定對陳加華不予行政處罰。法院認為：“第三人辱罵持續(xù)時間短，影響小，被告據(jù)此認定第三人違法行為情節(jié)特別輕微，決定不予行政處罰，并無不當。”

盡管法院是適用《治安管理處罰法》作出的裁判，但這并不影響我們讀出法院在認定“情節(jié)特別輕微”時的判斷標準。該案中涉案人辱罵的場合是市府大院，即公開的場合，也就意味著其影響是不特定的，并不限于當事人本身。然而這樣的情形卻被法院認定為“影響小”，而法院對于辱罵兩三次這個事實也并未在裁判文書中予以回應，只是籠統(tǒng)的認為“辱罵時間短”。由此可以看出，次數(shù)的確是法院在認定違法行為是否輕微時時?？剂康囊刂?，但對于該要素究竟達到何種程度才能算作輕微卻并無統(tǒng)一的標準，可以說是完全由法官自由掌控。

2.主觀惡意

在行政處罰中，對于主觀過錯是否應當作為行政處罰的構(gòu)成要件這一問題，無論是學理上抑或?qū)嵺`中，都存在爭議。認為行政處罰不應考慮主觀要件的學者所給出的理由大多是“行政處罰的目的在于迅速恢復已被破壞的行政管理秩序”，因而不以違法行為人的主觀狀態(tài)為必要條件。而持相反意見的學者給出的理由大多是認為刑法上的“罪過”原理可以并且應當適用于行政違法行為的認定。①參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論（上卷）》（第二版），法律出版社2013年版，第363頁。在司法實踐中，是否具有主觀惡意往往是判斷違法行為是否輕微的一個要素。如在江蘇祥和泰纖維科技有限公司與江蘇省工商行政管理局工商行政處罰案中，法院認為：“雖然商標侵權(quán)行為的認定不以侵權(quán)人存在主觀過錯為必要條件，但侵權(quán)人的主觀過錯程度是判斷商標侵權(quán)行為性質(zhì)和情節(jié)的重要因素。工商行政機關在對侵權(quán)行為進行查處時，應當注意對被控侵權(quán)行為人是否存在主觀故意以及是否造成實際損害后果加以甄別，突出行政執(zhí)法的重點是制止惡意侵權(quán)和重復侵權(quán)。而對于那些沒有主觀故意且未造成實際損害后果，責令停止侵權(quán)行為即足以保護商標專用權(quán)并恢復商標管理秩序的，可以在責令立即停止侵權(quán)行為的同時，明確告知行政相對人自行去除侵權(quán)標識，無需加處罰款、沒收等行政處罰，以體現(xiàn)商標法的立法目的以及商標行政執(zhí)法的謙抑與平衡?！雹诮K省高級人民法院行政判決書（［2013］蘇知行終字第0004號）。

該案中，法院將是否具有主觀惡意作為不予處罰的考慮要素，但需要注意的是，法院在考量行為人的主觀要素時是結(jié)合所涉法律的立法目的進行的，即倘若立法目的所要制止的是“惡意”的行為，那么對行為人主觀要素的考量當然是不可或缺的。然而在劉立公訴遼寧省錦州市工商行政管理局古塔分局工商行政處罰案中，原告劉立公訴稱：“行為人經(jīng)銷的眼鏡在進貨時已經(jīng)驗明為合格產(chǎn)品，銷售者并不知道為不合格產(chǎn)品，主觀方面無過錯，另外違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果?！狈ㄔ簠s認為：“關于原告所訴其銷售的商品經(jīng)檢驗合格、主觀方面無過錯且沒有造成危害后果等主張，本院認為，商品質(zhì)量責任是無過錯責任，商品進貨時所附帶的合格證、檢驗報告等證明文件只是表明了工業(yè)化的產(chǎn)品經(jīng)過了必要的檢驗成為商品從而合法地進入流通領域的必須程序，商品銷售者對其經(jīng)銷商品的質(zhì)量保證責任并不因此而免除，如果銷售者所銷售的商品一經(jīng)被鑒定為不合格商品，依然要承擔包括接受行政處罰在內(nèi)的相關責任。至于銷售者主觀上是否明知、客觀上是否造成危害結(jié)果，并不影響此責任的構(gòu)成，只是行政機關在行使自由裁量權(quán)對銷售者作出處罰的輕重程度的考量情節(jié)，故對原告的這些主張，本院不予支持?！雹邸吨袊姓徟邪咐罚ǖ?卷）第153號案例，中國法制出版社2013年版，第171頁。

在劉立公案中，法院將主觀要素認定為行政機關做出處罰的輕重程度的考量情節(jié)，即在已經(jīng)將該違法行為認定為應受處罰行為之后的量罰階段所要考量的要素，排除了主觀要素在“是否應當給予處罰”階段的適用。該案看似與前述江蘇祥和泰纖維案中法院的做法并不相同，然而仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，二者的裁判思路其實是一致的。在劉立公案中，法院之所以將主觀要素排除出“入罪”的考量要素，是基于商品責任是無過錯責任這一前提的。《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法目的之一便是“明確產(chǎn)品質(zhì)量責任”。④《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第1條規(guī)定：“為了加強對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責任，保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，制定本法?！倍摲ㄓ置鞔_了產(chǎn)品質(zhì)量的無過錯責任原則，因此，兩個案件中的法院事實上都是采取結(jié)合立法目的方式來判斷是否應當將主觀惡意視為處罰與否的考量要素進行裁判的。

3.行為僅違反程序性規(guī)定的

王品朝訴臨安市林業(yè)局林業(yè)行政處罰案中，法院認為：“《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。涉案土地雖登記為林地，但實際已處在荒蕪狀態(tài)。原告的用地行為并不是《中華人民共和國森林法》及其《實施條例》規(guī)定的禁止性行為，僅僅是在審批環(huán)節(jié)違反了有關程序性的規(guī)定。因此，原告的違法行為是輕微的?！雹荨吨袊姓徟邪咐罚ǖ?卷）第96號案例，中國法制出版社2013年版，第76頁。

該案中，法院認定違法行為輕微的標準是“沒有違反禁止性規(guī)定，僅僅違反了有關程序性的規(guī)定”。我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效?！狈▽W發(fā)展到今天，各個部門法之間的楚河漢界似乎逐漸變得不那么分明了，公私法混合的現(xiàn)象是不容被忽視的。上述合同法之所以作此規(guī)定，是因為，在現(xiàn)代社會中，平等主體之間的民事活動有時已經(jīng)不是兩者之間單純的私事，它還必須兼顧國家管制的目的。因此，借用此種強制方式恰恰能夠彌補“意思自治”的缺陷。①章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學出版社2014年版，第37頁。這體現(xiàn)了私法中的公法因素，反過來，私法也在逐漸影響著公法的適用。如同此案中，法官將“不違反禁止性規(guī)定、僅違反程序性的規(guī)定”寫進判決書正說明了這一點。

（二）及時糾正違法行為

及時糾正違法行為這一要件包含三個需要界定的問題，何為及時，即及時的時間節(jié)點何在？何種程度可稱之為糾正？僅指主動糾正抑或是包含被動糾正？

1.及時

對于及時的判斷，關鍵在于采取糾正措施的時間節(jié)點的確定。即，實施違法行為尚未造成危害后果時及時采取糾正措施以防止危害結(jié)果的發(fā)生。倘若是危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生之后積極采取措施及時糾正的，雖然能夠反映違法行為人的悔罪態(tài)度，但此時僅能將其作為一個量罰因素考慮。②一些法律、法規(guī)和規(guī)章在設定某些處罰條款時，以“不聽勸告”、“不聽管理”、“不聽指揮”、“不聽勸阻”、“經(jīng)通知不加改正”、“不聽制止”、“屢教不改”等作為特定的應受處罰行為的構(gòu)成要件。這些要件所反映的是行為人的主觀惡性。可見主觀惡性在一般情況下是從重處罰應考慮的因素，但在某些特定場合，也是應受行政處罰行為的構(gòu)成要件。參見江必新：《論應受處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。

在連云港世達塑膠有限公司與南京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局溧水分局行政處罰上訴案中，法院認為：“上訴人向溧水區(qū)石湫鎮(zhèn)人民政府出售的給水用聚乙烯管材系用于石湫自來水廠的污水改造工程，該批管材大部分已被鋪設地下，現(xiàn)該批管材被檢測出存在質(zhì)量不合格，這將導致前期已完成的工程也同樣存在著可能無法達到預期效果或產(chǎn)生安全隱患等問題。因此，本案不存在上訴人所稱的違法行為輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的情節(jié)。被上訴人的行政處罰在法定的處罰幅度范圍之內(nèi)，沒有濫用行政處罰自由裁量權(quán)的情形。”③江蘇省南京市中級人民法院行政判決書（［2014］寧行終字第126號）。該案中，法院認為，上訴人的違法行為將要導致無法達到預期效果或者產(chǎn)生安全隱患的可能性，盡管危害后果的發(fā)生與否并不確定，但“該批管材大部分已經(jīng)被鋪設于地下”，已經(jīng)不存在及時糾正的可能性了，因此本案中的情形不適用《行政處罰法》第27條第2款的規(guī)定。④但是事實上，此種情形究竟是違背了“輕微”亦或是“及時糾正”這一要件，法院并未說明。對此問題后文將進一步闡述。

在張軍凱訴上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局處罰決定案中，法院認為：“被上訴人鑒于第三人作為食品經(jīng)營者，對于食品標簽中存在的問題不負有主要責任，且違法經(jīng)營食品的貨值金額和違法所得較少，違法行為輕微，未造成危害后果；案發(fā)后能提供供貨商的相關證照和涉案食品《檢驗報告》，積極配合案件查處，主動督促供貨商予以整改。故被上訴人根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，作出對第三人不予行政處罰的決定，認定事實清楚，適用法律及裁量并無不當。被上訴人的辯稱意見，證據(jù)和依據(jù)充分，本院予以采信?！雹萆虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ盒姓袥Q書（［2014］滬一中行終字第266號）。

可見，法院將案發(fā)后，違法行為并未造成危害后果的情況下，違法行為人“積極配合查處，主動督促供貨商予以整改”的行為認定為及時糾正。雖然法院在這里更多強調(diào)的是一種違法行為人在案發(fā)后糾錯的“態(tài)度問題”，但從判決理由中可以解讀出，其對于“及時糾正”的認定明顯是在未造成危害結(jié)果的前提之下，即將“未造成危害后果”之前的糾正視為“及時糾正”。因此，前述案例中的法院對于何為“及時糾正”的認定均是結(jié)合是否造成危害后果來進行的，那么由此可以得出這樣的結(jié)論，倘若危害后果已經(jīng)發(fā)生（或者不可避免的行將發(fā)生），那么均應認為不屬于“及時”的范疇。

2.糾正

需要進一步討論的一個問題是，這里的及時糾正僅指違法行為人主動糾正，還是亦包括行為人是出于“被迫”來糾正自己的違法行為的呢？由于我國《行政處罰法》本身對此并無明確規(guī)定，因此在這一要件的適用上也就有了解釋的空間。從客觀表現(xiàn)來看，無論是主動糾正亦或是被動糾正均有相同的行為外觀，而差別僅在于行為實施的心理狀態(tài)的不同。這里的問題在于，是否能夠不問態(tài)度，只看行為呢？談及此問題，必然又要涉及到行政處罰的主觀要件問題。對于此問題的學理上的爭議在前文已經(jīng)有所說明，這里不再贅述。接下來結(jié)合《行政處罰法》的立法目的進行分析。

結(jié)合我國《行政處罰法》第1條“規(guī)范行政處罰的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的立法目的來看，即使行為人是出于“被迫”糾正，只要能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，就不會對公共利益和社會秩序造成損害，因此，行為人在主觀的這種“不情愿”的心理狀態(tài)支配下的“糾正”行為并不影響行政處罰法“維護公共利益和社會秩序”這一立法目的的實現(xiàn)。然而，倘若從體系解釋的角度進行思考，問題就出現(xiàn)了。我國《行政處罰法》第27條第1款規(guī)定的從輕減輕處罰的條件之一是“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，由此規(guī)定可以明顯看出，對于危害后果的消除或減輕是在“主動”這一主觀狀態(tài)的支配下完成的。此條的規(guī)定也體現(xiàn)了處罰公正原則，同時有助于“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”這一立法目的的實現(xiàn)。如此看來，依照目的解釋和體系解釋得出的結(jié)論是相悖的。然而，仔細分析立法目的就會發(fā)現(xiàn)，第1條中的目的規(guī)定是有順位的，即“維護公共利益和社會秩序”這一目的是先于“保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益”的目的的，此外，《行政處罰法》第3條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給與行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！闭缜拔奶岬降模姓`法行為不具有道義或者倫理上的非難性，對某一行為是否處罰主要取決于該行為對行政秩序的影響是否達到應當給予處罰的程度。因此，本著有利于行政相對人的解釋原則，對于輕微的違法行為，只要其糾正后沒有對公共秩序造成危害，哪怕行為人是在“被迫”的主觀狀態(tài)下及時糾正的，也應當認為其是符合“及時糾正”這一要件的。

（三）未造成危害后果

危害后果是指違反行政法義務的行為在實施之后對法律所保護的利益產(chǎn)生的損害狀況。行政處罰通常并不以損害結(jié)果的發(fā)生為基本要件，以行為人不履行行政法上的義務為基礎。但是某個行為所產(chǎn)生的危害后果通常能夠反映出該行為社會危害性的大小。這里的關鍵在于，后果的范圍必須以違反行政法義務的行為所指向的利益是否受到法律保護為標準，利益未受到法律保護，就沒有所謂的后果。①章劍生：《違反行政法義務的責任：在行政處罰與刑罰之間》，《行政法學研究》2011年第2期。在江蘇祥和泰纖維科技有限公司與江蘇省工商行政管理局工商行政處罰案中，法院認為：“祥和泰公司的商標侵權(quán)行為客觀上沒有造成實際損害后果。因涉案注冊商標并沒有實際使用，祥和泰公司使用涉案侵權(quán)標識的行為不會造成市場中相關公眾實際混淆和誤認，沒有損害消費者的利益。而本案中注冊商標權(quán)利人天華公司系管理公司而非生產(chǎn)性公司，祥和泰公司涉案商標侵權(quán)行為亦沒有造成天華公司競爭利益或者市場份額的實際損失，即未對天華公司造成實際損害后果。對此，省工商局在其《行政處罰決定審批表》‘辦案機構(gòu)復核意見或者聽證主持人聽證意見’中亦認定祥和泰公司社會危害性較小。”②江蘇省高級人民法院行政判決書（［2013］蘇知行終字第0004號）。

法院以“不會造成公眾混淆，未損害消費者的利益”和“未對對手的競爭利益和市場份額造成損害”作為“沒有造成危害后果”的標準。我國《商標法》第57條將“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”規(guī)定為侵犯注冊商標專用權(quán)的情形之一。本案中，祥和泰公司的商標侵權(quán)行為根本未實際適用，當然不產(chǎn)生法律上的“容易導致混淆”這一危害后果。此外，根據(jù)我國《商標法》第1條的規(guī)定，該法不僅要保障消費者的利益，還以“保障經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”為目的。①我國《商標法》第1條規(guī)定：“為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。”因此，“未對對手的競爭利益和市場份額造成損害”也就當然意味著祥和泰公司的侵權(quán)行為并沒有危害到法律所保護的利益，故而可以認定為“沒有造成危害后果”。然而，在曹國申等訴中山市國土資源局履行行政處罰法定職責案中，卻出現(xiàn)了一種十分特殊的情形。法院認為：“市國土資源局根據(jù)曹國申、伍耀堅的舉報，在立案調(diào)查認定曹偉程有土地違法行為后，向其發(fā)出了《責令停止土地違法行為通知書》，而在此之前，曹偉程已經(jīng)自行拆除了違法占用土地上的建筑物，恢復了土地原狀，并于接此通知書后退還了土地給旗南村集體，同時按照村租地價格每年1萬元每畝、違法占地90平方米的標準補償了8400元給旗南村村經(jīng)濟聯(lián)合社（據(jù)此計算，占地時間約6年）。市國土資源局發(fā)出上述通知書的行為符合《土地違法案件查處辦法》第二十五條的規(guī)定，說明市國土資源局對于曹國申、伍耀堅的舉報經(jīng)調(diào)查已履行立案調(diào)查曹偉程違法占地行為的法定職責，并依法作出了相應處理。鑒于曹偉程及時糾正違法行為并向村集體作出租金補償，市國土資源局由此不予行政處罰是否恰當?shù)膯栴}，市國土資源局依據(jù)的是《廣東省國土資源廳關于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的實施辦法》第十二條第一款關于‘違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果，不予行政處罰’的規(guī)定，曹偉程及時糾正違法行為的情形符合該規(guī)定?！雹趶V東省中山市中級人民法院行政判決書（［2014］中中法行終字第104號）。

根據(jù)我國《土地管理法》第81條的規(guī)定，“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得，并處罰款”。該案中，曹偉程的土地違法行為是客觀存在的，毫無疑問違反了該條規(guī)定，破壞了土地管理秩序，侵害了法律所要保護的利益，因此可以認定為危害后果已經(jīng)發(fā)生，但是其在市國土資源局向其發(fā)出《責令停止土地違法行為通知書》之前就已經(jīng)拆除了違法建筑，恢復了土地原狀。也就是說，這種已經(jīng)產(chǎn)生了危害后果但又在行政機關做出處罰決定前及時糾正并且恢復原狀的行為在司法實踐中依然被視為“沒有造成危害后果”。然而，根據(jù)《土地管理法》第81條的規(guī)定，對于此案中曹偉程的違法行為，除了責令限期改正之外，還應當沒收違法所得并處以罰款。在行政法上，“行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法為目的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現(xiàn)在：對違法向?qū)Ψ綑?quán)益的限制、剝奪，或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務”。③羅豪才：《行政法學》（高等教育法學教材），北京大學出版社1996年版，第201頁。因此，行政處罰無疑是具有“懲罰性”的。而第81條中的“責令改正”是違法行為人停止違法行為、修復違法行為狀態(tài)所必須的，因此不具有懲罰性。真正體現(xiàn)“懲罰性”的是“并處罰款”的規(guī)定。④關于“沒收違法所得”是否具有懲罰性的討論，可參見前注18○，章劍生書，第360頁。此案中，違法行為人在收到《責令停止土地違法行為通知書》之前就已經(jīng)自行糾正了違法行為，恢復了土地原狀，也就意味著先前被破壞的土地管理秩序已經(jīng)得到恢復，即行政處罰法“盡快恢復被破壞的社會秩序”這一首要的目的已經(jīng)達成。此外，主動糾正反映出其主觀惡性是比較輕微的，已無需再由行政機關花費執(zhí)法成本去進行“二次”糾錯，鑒于行政處罰中的處罰與教育相結(jié)合這一原則，⑤我國《行政處罰法》第5條規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。對于此種情形不予處罰也是說得通的。①事實上，在美國，關于行政處罰的規(guī)定主要是預防性的，指向違反法律或者規(guī)章，但是尚未造成實際損害，或其損害可以補救的相對人。這一特征也是美國的行政處罰手段與刑法手段相區(qū)別的重要方面。參見蘇苗罕：《美國聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究》，《環(huán)球法律評論》2012年第3期。

（四）小結(jié)

在判斷某個違法行為是否符合我國《行政處罰法》第27條第2款的規(guī)定時，需要具體判斷該違法行為是否同時滿足“輕微”、“及時糾正”和“沒有造成危害后果”這三個要件。然而，由于法律規(guī)定的抽象性，對這三個要件具體內(nèi)容的確定需要通過具體的個案加以填充和明確。在司法實踐中，在判斷何為“輕微”時，通常會涉及數(shù)量、主觀惡意等方面的因素，實踐中還出現(xiàn)將“僅違反程序性規(guī)定”視為情節(jié)輕微的情形，但在數(shù)量這一要素上，究竟達到何種程度算是輕微，因法院的判決具有相當大的隨意性而無法得知；在主觀要素方面，是否將其納入考量范圍通常取決于所涉法律本身對于行為人的主觀要素是否做出規(guī)定，也就是需要結(jié)合立法目的加以判斷；在判斷何為“及時糾正”時，司法實踐表明，只要在危害后果尚未發(fā)生之前進行糾正的均為及時，而糾正是指將被破壞的秩序恢復到違法行為前的狀態(tài)。此外，這里的糾正并不考慮行為人的主觀狀態(tài)；判斷“沒有造成危害后果”的關鍵在于，該后果指向的必須是法律所保護的利益，因此需要將“反射利益”排除在外。然而就上述曹國申等訴中山市國土資源局履行行政處罰法定職責一案而言，已經(jīng)造成危害后果但是在行政機關做出相關行政決定之前就已自行糾正的，由于被破壞的社會秩序業(yè)已恢復，加之行為人主觀惡性較輕，結(jié)合我國《行政處罰法》處罰與教育相結(jié)合的原則對此不予處罰，也是說得通的。與此同時，結(jié)合上述案例也可以看到，我國《行政處罰法》第27條第2款的三個要件之間并非涇渭分明、非此即彼。如，上述張軍凱訴上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局處罰決定案中，法院對于何為“及時糾正”的認定事實上是結(jié)合是否造成危害后果進行的。此外，對違法行為人主觀要素的考慮也常常貫穿于對“輕微”和“及時”的界定當中。因此，實踐中對于某個違法行為能否適用第27條第2款的規(guī)定，應當就整個行為過程、結(jié)合三項要件綜合進行分析和判斷。

三、相關問題的展開

（一）其他不予處罰情形

除我國《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定之外，根據(jù)該法第25條、第26條的規(guī)定，不予處罰決定還適用于以下兩種情形：“不滿十四周歲的人有違法行為的”和“精神病人在不能辨認或者控制自己行為時有違法行為的”。實踐中，行政機關面對這三種不同的情形需要作出相同的處理，即不予行政處罰。然而，這三類情形背后所隱含的法理卻大不相同，對三種規(guī)定情形背后的不同的法理基礎進行剖析，或許有裨于解決法律適用過程中的難題。

前文已經(jīng)提到，行政處罰除應具備可罰性之外，還要具有可歸責性。即受處罰者需具備責任能力和責任條件。因為行政罰裁處之目的，乃欲使受處罰者心生警惕，避免再為違法行為，因此須以受處罰者有認識其行為違法能力為前提。②廖義男：《行政罰法》，臺北元照出版有限公司2008年版，第11頁。在文明國家，任何合理的制裁都必須考慮到行為人的責任能力。無論是刑事、民事制裁，還是行政制裁。判斷一個人是否具有責任能力，從根本上來說，是看他是否具有辨認和控制自己行為的能力，即，只有在行為人在實施違法行為時有認識自已行為的性質(zhì)、后果與意義的能力，以及控制自己是否實施該行為的能力，才能認為他具有了責任能力，也只有在具有責任能力的前提下，追究行為人違反義務的責任才是正義的、合理的和公平的。③江必新：《論應受處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。對于不滿14周歲的未成年人和不能辨認和控制自己行為的精神病人來說，由于其本身在年齡、智力、精神狀況上存在嚴重欠缺，不具備行為能力，無法獨立承擔行政法律責任。因此，二者在法律上均屬于無行為能力人，簡而言之，對于這兩類人的守法行為不具有期待可能性。

（二）不予處罰、免予處罰與不再給予處罰

不予處罰是指某個行為具備行政違法行為的絕大部分外觀形式，只是由于主體、主觀、情節(jié)或者社會危害性上的特殊性，而被法律免除了該行為的違法性，在法律上不認為是違法，因而不給予行政處罰。①曹康泰：《行政處罰法教程》，中國法制出版社，第98頁。所謂免予處罰，指的是某一行為具有違法性，應當給予行政處罰，但由于存在法定事由而免予行政處罰。不予處罰與免予處罰是兩個不同的概念：不予處罰針對的是某一行為不完全具備行政行為的構(gòu)成要件，或者雖然在形式上具備了行政違法行為的構(gòu)成要件，但由于存在法定事由而使得該行為的違法行為得以消除。②同上注，曹康泰書，第97頁。我國《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定的情形中，該種行為已經(jīng)滿足了行政違法行為的全部構(gòu)成要件，但因為在情節(jié)、主觀、社會危害性等方面同時具有特殊性，且并未對行政法所保護的利益造成損害因而不認為其屬于違法。有學者將第27條第2款的不予處罰理解為免予處罰，認為《行政處罰法》第27條第2款中的不予處罰是指行政機關考慮到某些法定情形對應受行政處罰行為的人不適用行政處罰的情況，從而避免處罰過度適用，造成“執(zhí)法疲軟”。③梁仕成：《從輕、減輕或免予處罰必須具備法定條件——從〈該免予處罰，還是從輕處罰〉一文說開去》，《中國工商報》2012年4月17日。該觀點將不予處罰與免予處罰混為一談，其問題在于沒有看到不予處罰是針對只具備了違法行為的外觀而實質(zhì)上不具有可罰性的行為做出的。而免予處罰指的是某一行為滿足了行政違法行為的構(gòu)成要件，屬于行政違法行為，本應給予行政處罰，但基于法定事由或者立法的特殊考慮，而放棄追究其法律責任。易言之，是某個行政違法行為因存在法定事由而不被追究，行為人不承擔行政處罰法律責任，但行為的違法性質(zhì)并未改變。④肖金明：《行政處罰制度研究》，山東大學出版社2004年版，第166-167頁。

此外，與此相關的一個問題是，我國《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外?！边@里規(guī)定的是某一違法行為在超過法定追訴時效后，不再給予行政處罰的情形。之所以做出時效的規(guī)定是因為，行政處罰的目的在于緊急恢復由于違法行為而被破壞的社會秩序，倘若沒有時效的規(guī)定，對一些行政違法行為的追訴就會變得遙遙無期，追訴所需的證據(jù)也隨著時間的流逝變得愈發(fā)難以追查，這樣不但影響行政執(zhí)法的效率，又增加了執(zhí)法的成本，顯然與處罰法的目的背道而馳。⑤同上注，肖金明書，第167頁。至于追訴時效的起算點，在學界也有不同的觀點，有行為發(fā)生日說，也有結(jié)果發(fā)生日說，但鑒于篇幅原因，本文對此問題不做深入探討。

（三）不予處罰與刑法上的“不認為是犯罪”

我國《刑法》第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”該條是從“但書”角度對犯罪概念的規(guī)定。對該條但書中規(guī)定的情形究竟是否構(gòu)成犯罪的問題上，學界尚存爭議。爭議的焦點在于該規(guī)定究竟是劃分“罪與非罪的界限”亦或是“論處與不論處的界限”。⑥如陳興良教授指出，情節(jié)顯著輕微這個“但書”是一個除罪的規(guī)定，類似于大陸法系國家刑法中“可罰的違法性”這樣的概念，把違法性分為可罰和不可罰，不可罰就不是犯罪。行為按照刑法規(guī)定本來構(gòu)成犯罪，但立法者法外開恩，認為情節(jié)顯著輕微危害不大，不作為犯罪處理了。“但書”的前提實際上就是已經(jīng)達到犯罪標準了，再把它從犯罪中拉出來，排除出去。參見張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談》（總則部分），法律出版社2003年版，第91-104頁。還有學者指出，“但書”屬于除罪化情節(jié)，“但書”的規(guī)定“表明行為人的行為雖然形式上具備了某種犯罪構(gòu)成要件，但是因為犯罪情節(jié)顯著輕微，而將該種行為排除在犯罪之外”。該種說法即為形式上具備犯罪構(gòu)成要件而實質(zhì)上不構(gòu)成犯罪的“排除犯罪說”。李翔：《情節(jié)犯研究》，上海交通大學出版社2006年版，第15頁。將“不認為是犯罪”解釋為“不構(gòu)成犯罪”目前在學界處于通說地位。①所謂是不是犯罪或曰罪與非罪的界限，是從犯罪構(gòu)成理論視角界定的，非罪或曰不是犯罪亦即不構(gòu)成犯罪?！啊徽J為是犯罪’，即刑法不認為是犯罪，故司法機關也不得以犯罪論處，結(jié)論只能是不構(gòu)成犯罪?！睆埫骺骸缎谭▽W》（第三版），法律出版社2007年版，第83頁?！吨袊蟀倏迫珪し▽W卷》對犯罪行為做如下界定：“行為雖然有一定的社會危害性，但是由于情節(jié)顯著輕微，沒有達到刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的嚴重程度，則不認為具有違法性，從而也不認為是犯罪?！雹凇吨袊蟀倏迫珪し▽W》，中國大百科全書出版社1984年版，第119頁。社會危害性是一般違法行為與犯罪行為共同具有的特征，而二者的區(qū)別在于社會危害性程度的不同。刑事不法，往往具有較為嚴重的社會危害性，而行政不法則雖然具有一定的社會危害性，但其程度尚未達到犯罪程度。立法者只能選擇那些對社會具有較大的社會危害性，危及社會根本生存條件的行為規(guī)定為犯罪，并予以刑罰處罰，以顯示對刑事不法行為的嚴厲的否定評價，對于一般的行政不法行為，則予以行政處罰。③陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期。因此，任何行為只有具有社會危害性，而且危害性須達到一定的嚴重程度才構(gòu)成犯罪。對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，刑法則不規(guī)定為犯罪，不應追究刑事責任。④此外，還有學者指出的，“不認為是犯罪”這種刑法的非否定性評價包括肯定性評價（如正當防衛(wèi)、緊急避險、自助等權(quán)利行為）、中性評價（如“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”、不滿14周歲的人實施的、不能辨認或不能控制自己行為的精神病人實施的危害社會的行為）、不評價（指刑法未禁止的行為）。參見阮方民、樓伯坤主編：《刑法發(fā)展新思域》，人民法院出版社2006年版，第48頁。限于篇幅，本文所探討的“不認為是犯罪”僅指《刑法》第13條中的但書情形。

如前所述，行政處罰中的不予處罰是基于某一行為雖然具備了行政違法行為的外觀，⑤這里僅指我國《行政處罰法》第27條第2款中的不予行政處罰的情形。但由于其不具有社會危害性，即不具有行政處罰的可罰性要求因而不予處罰，而我國《刑法》第13條的“不認為是犯罪”是由于某一違法行為雖然具有一定的社會危害性，但危害程度尚未達到我國《刑法》規(guī)定的犯罪行為所要求的“嚴重”的程度因而不認為是犯罪。二者雖然在違法行為的“度”上有所不同，⑥違法行為的“度”又通常根據(jù)行為的性質(zhì)和行為的量來確定。關于此問題，可參見姜明安：《行政違法行為與行政處罰》，《中國法學》1992年第6期。但在“質(zhì)”上是相同的，即都不具有“可罰性”。⑦關于行政處罰與刑罰的銜接問題，可參見章劍生：《違反行政法義務的責任：在行政處罰與刑罰之間》，《行政法學研究》2011年第2期。

五、結(jié)語

處在轉(zhuǎn)型時期的中國社會，問題層出不窮。但凡一些問題出現(xiàn)，呼吁制定新法、修法的聲音就會伴隨而來，然而，“必須記住，無論一項法律什么時候被提出來考慮，人們都沒有預見到在實際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞來把這些情況都包括進去”。⑧［英］丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，群眾出版社1999年版，第13頁。因此，法律不是完美的，也不可能是完美的，但是法律是可以解釋的。解釋的關鍵在于，遇到爭議問題時，只能圍繞爭議的焦點本身展開具體討論，而不能簡單、抽象的作出某一行為是否符合法律規(guī)定的要件的判斷。就我國《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定的本身而言，由于其規(guī)定得過于泛化外加語義本身的多樣性，使得即使我們將目光轉(zhuǎn)向司法實踐，卻依然驚奇地發(fā)現(xiàn)法官對該條的適用縱使形成了一些共同的考量要素，卻未有形成統(tǒng)一的判斷標準，在做出判斷時具有相當大的隨意性。因此，在社會主義法律體系基本建成的今天，除了將發(fā)源于本土的案例充分發(fā)掘從而明確法條的內(nèi)涵、消解法條的歧義之外，具有可操作性的、統(tǒng)一的解釋規(guī)則的制定可能是一條比較迫切并且具有實效的路徑。唯此，才能真正掃除適用法律的障礙。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）11-0149-12

尹培培，浙江大學光華法學院博士研究生。