何紅

【摘要】隨著我國法制化進度不斷加快，反腐力度持續(xù)增強，社會關(guān)系日趨復(fù)雜，以及多元化的社會背景，使得《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》在調(diào)整對象上顯得滯后。從1997年《刑法》修訂后來看，在經(jīng)濟犯罪中貪污罪和職務(wù)侵占罪所占的比重較高，在一般情況下并不難以區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪。司法實踐中，如何區(qū)別貪污罪和職務(wù)侵占罪仍然存在較大的爭議和分歧。本文試從貪污罪和職務(wù)侵占罪的發(fā)展歷程以及兩罪的犯罪構(gòu)成入手進行分析比較，為司法機關(guān)在實踐中正確認識這兩罪提供一些可行性建議。

【關(guān)鍵詞】貪污罪；職務(wù)侵占罪；犯罪構(gòu)成

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）07-080-02

一、貪污罪與職務(wù)侵占罪的立法現(xiàn)狀

1979年制定的中華人民共和國第一部刑法第155條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財物”的，是貪污罪，使貪污罪成為刑法中的一個獨立的具體罪名。1988年1月21日全國人大常委會頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂的補充規(guī)定》明確：國家工作人員、集體經(jīng)濟組織的工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取、或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。進一步明確了貪污罪的概念和犯罪構(gòu)成。1995年2月28日，全國人大常委會頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)職務(wù)侵占罪，將該罪從貪污罪中分立出來，作為一個獨立的罪名予以專條規(guī)定；規(guī)定了職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，將非國有公司、企業(yè)中的非國家工作人員納入職務(wù)侵占罪的主體范圍之內(nèi)，縮小了貪污罪主體的范圍；體現(xiàn)了對職務(wù)侵占罪主體的從輕處罰原則。

1997年修訂后的刑法吸收了《補充規(guī)定》和《決定》的內(nèi)容，標志著貪污罪已被一分為二，即分為國家工作人員的貪污罪和非國有公司、企業(yè)以及其他單位的非國家工作人員的職務(wù)侵占罪。刑法第271條第1款規(guī)定了職務(wù)侵占罪的內(nèi)容。

現(xiàn)行刑法規(guī)定了多種類型的貪污，并擴展為以下數(shù)個條文：

1.第382條規(guī)定：（1）國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為，是貪污罪；（2）受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物行為，以貪污論處（第2款）；

2.第383條規(guī)定了貪污罪的刑罰運用，這對所有類型的貪污罪都適用；

3.第394條規(guī)定了“禮物型”的貪污。國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，應(yīng)構(gòu)成貪污罪；

4.第183條第2款規(guī)定了國家有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員的貪污罪；

5.第271條第2款規(guī)定了國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)人員的貪污罪。

有學(xué)者認為，雖然刑法規(guī)定上述條款的行為都是貪污罪，但它們的構(gòu)成要件不同，有普通貪污罪和特別貪污罪之別。

二、貪污罪與職務(wù)侵占罪的概念和特征

“貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公共財物，騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為①?！薄皣夜ぷ魅藛T或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。②”“國家工作人員以及受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理。經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有國有財物的行為。③”以上學(xué)者對與貪污罪的定義各有不同，從不同的角度闡述貪污罪，以上定義都有所偏差，為更好地服務(wù)于司法實踐，將貪污罪從新定義為：貪污罪是指國家工作人員以及其他協(xié)助從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段其非法占有公共財物的行為。

我國《刑法》第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑并可以沒收財產(chǎn)。職務(wù)侵占罪從貪污罪中單獨提出，理論上“職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)、或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財務(wù)非法占為己有，數(shù)額較大的行為”在理論界，對于貪污罪和職務(wù)侵占罪的基本特征主要采取四特征說：即兩罪的主體構(gòu)成、客體、主觀方面以及客觀方面的構(gòu)成要件（以下第三個要點將作詳細的論述）。

三、貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別

貪污罪和職務(wù)侵占罪都是利用職務(wù)便利實施的非法占有型的犯罪，除責(zé)任要素故意外，兩罪都還要求具有非法占有的目的。兩罪的區(qū)別較為明顯，貪污罪的犯罪客體為復(fù)雜客體，而職務(wù)侵占罪為單一客體；兩罪的主體不一樣，前罪為特殊主體，后者為一般主體。

（一）兩罪的犯罪客體不一致

1.貪污罪的犯罪客體。

通說認為貪污罪的客體是復(fù)雜客體，其內(nèi)容為國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財物所有權(quán)。根據(jù)《刑法》第382條第2款規(guī)定的貪污罪對象范圍，其貪污對象只限于國有財物。然而對與國有財物應(yīng)當(dāng)作擴大解釋，應(yīng)當(dāng)包括勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)、在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)、國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受的禮物④、保險金⑤等。

2.職務(wù)侵占罪的犯罪客體。

職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)、單位的財產(chǎn)所有權(quán)。刑法第271條規(guī)定職務(wù)侵占罪的對象是單位的財產(chǎn)。具體來說，此處的公司是一種非國有公司、企業(yè)和單位。但在社會主義市場經(jīng)濟體的情況下，財產(chǎn)混合經(jīng)濟實體逐步建立和完善顯得難以明確的財產(chǎn)的性質(zhì)界定。公司的財產(chǎn)是一個完整的，獨立的，徹底的法人財產(chǎn)。國有投資或者控股的企業(yè)，國有財產(chǎn)不應(yīng)作為公司財產(chǎn)，而是作為國有企業(yè)財產(chǎn)即公共財產(chǎn)。因為雖然有私有財產(chǎn)的公共資金，但它只能反映結(jié)構(gòu)性融資的比例，并整合公共和私人財產(chǎn)，一旦整合，這些資產(chǎn)將有統(tǒng)一和完整的功能，因此國有投資或者控股的企業(yè)的財產(chǎn)宜認定為公共財產(chǎn)。但對于利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、欺詐或其他非法手段獲取財產(chǎn)的執(zhí)行所在單位的工作人員，根據(jù)其國家工作人員和非國有單位委派管理人員獲委任為貪污和職務(wù)侵占罪。

一般意義上來說貪污罪和職務(wù)侵占罪的客體都是有形財產(chǎn)，然而在司法實踐中，無形財產(chǎn)能否成為兩罪的犯罪客體，筆者認為，技術(shù)成果、商業(yè)秘密等無形財產(chǎn)固然有不同于有形財產(chǎn)的特點，司法解釋也明確盜竊技術(shù)成果等商業(yè)秘密的，按照刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定定罪處罰。但在市場經(jīng)濟條件下，技術(shù)成果畢竟也是財產(chǎn)，是可以成為交換對象的商品，可以量化其價值。利用職務(wù)之便非法占有職務(wù)技術(shù)成果如按一般的侵犯商業(yè)秘密行為處理，不能反映其行為瀆職性的一面。因此，筆者主張，技術(shù)成果等無形財產(chǎn)可以成為職務(wù)侵占罪和貪污罪的對象。

（二）貪污罪和職務(wù)侵占罪的主體探究

貪污罪的主體應(yīng)是國家工作人員。國家工作人員是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、實社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依據(jù)法律從事公務(wù)的人員，以公家工作人員論。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第九十三條第二款的解釋》，村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利貪污公共財物的，以貪污罪論處?！巴ㄟ^偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任了國家工作人員的，也能成為貪污罪的主體⑥”

受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員也可以成為貪污罪的主體。但是必須具備以下幾個條件：

第一被委托人不是國家工作人員；

第二委托單位必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體；

第三委托的內(nèi)容必須是管理經(jīng)營國有財產(chǎn)；

第四委托必須符合法律實體性規(guī)定和程序性規(guī)定。

職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。在實踐中值得注意和探討的一個問題：村委會等基層組織人員利用職務(wù)之便侵占集體財產(chǎn)的，如何定性。筆者認為定罪量刑是應(yīng)當(dāng)確認該基層組織人員是否有協(xié)助或者從事公務(wù)的行為，若沒有協(xié)助或者從事公務(wù)的行為，宜認定為職務(wù)侵占罪，反之則認定為貪污罪。

（三）貪污罪和職務(wù)侵占罪的客觀行為

《刑法》中規(guī)定貪污罪和職務(wù)侵占罪的法條實際上是特別關(guān)系，即貪污罪對身份的要求要高于職務(wù)侵占罪，構(gòu)成貪污罪的行為同時也構(gòu)成職務(wù)侵占罪，只要是符合貪污罪的主體要件的，司法實踐堅決不能認定為職務(wù)侵占罪。兩罪在客觀上共同點如下：第一都利用了職務(wù)上便利；第二將財產(chǎn)非法占有，貪污罪必須是非法占有公共財物，而職務(wù)侵占罪要求的是單位財物。

四、研究貪污罪與職務(wù)侵占罪界限的意義

豐富罪刑相適應(yīng)原則，保障了人權(quán)。罪刑相適應(yīng)原則指根據(jù)行為人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害性的大小，決定所處刑罰的輕重、即罪輕刑輕，罪重刑重，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。研究貪污罪和職務(wù)侵占罪的界限有利于把握好司法實踐中對行為人的定性，因為在《刑法》法條中規(guī)定貪污罪和侵占的量刑是不一致的，且貪污罪的量刑比職務(wù)侵占的量刑重，《刑法》第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。而《刑法》第三百八十三條規(guī)定（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。（三）個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。（四）個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。不難看出貪污罪的最高刑為死刑，而職務(wù)侵占的最高刑為有期徒刑15年，刑度差異比較大。因此研究貪污罪和職務(wù)侵占罪的界限有利于維護法律的嚴肅性和公平性，豐富罪刑相適應(yīng)原則，在我國我法制化進程中切實做到了保護人權(quán)，打擊犯罪的有機結(jié)合。

五、結(jié)語

法之理，在法外。好的法律更需要好的執(zhí)法者，在實踐的過程中嚴格執(zhí)法，公正司法。以立法者之心態(tài)去把握法律之本意，以公正之心執(zhí)法。以本文從兩罪的發(fā)展歷史以及當(dāng)前的立法狀況，兩罪的的主體，客體以及客觀方面的行為內(nèi)容加以闡釋兩罪的界限，為司法實踐提供了一些可行性的意見。

注釋：

①⑥張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社.

②趙秉志.新刑法教程[M].中國人民大學(xué)出版社，1997.

③高銘暄.中國刑法學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，2013.

④主要根據(jù)《刑法》第394條之規(guī)定：國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者在對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。

⑤主要根據(jù)《刑法》第183條第2款規(guī)定，國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，構(gòu)成貪污罪。