徐庭祥

(西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶401120)

政治與法律

論合作國家的規(guī)范性及行政法展開

徐庭祥

(西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶401120)

合作國家所內(nèi)含的指導(dǎo)理念即是改變傳統(tǒng)行政管制模式下政府與私人間的對抗關(guān)系，通過合作解決市場失靈和政府失靈的管制困境，即以合作理念作為國家治理新的規(guī)范性理念。按照合作國家的要求，行政將更多地采用公私合作治理的方式進(jìn)行。規(guī)范行政的行政法也就需要有所應(yīng)對，為實(shí)現(xiàn)合作國家建構(gòu)規(guī)范公私合作的法律制度。這主要包括保障合作關(guān)系建立的行政法制度，以及規(guī)制公私合作的行政法制度。這些制度拓展了行政法的疆域，屬于合作行政法的范疇。

公私合作；合作國家；合作行政法

在我國的國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中，經(jīng)過“政府放松管制”與“加強(qiáng)社會自治”的階段，近來又出現(xiàn)了“公私合作”的新治理模式。公私合作處于以政府管制和社會自治兩個(gè)極端光譜的中間地帶，既可以是私人部門參與國家治理，也可以是政府采用私人部門的組織形態(tài)履行治理職能。這些在實(shí)踐中行之有效的公私合作治理形態(tài)，是否代表國家治理現(xiàn)代化的新方向，是否蘊(yùn)含可以普遍指導(dǎo)和適用于整個(gè)國家治理的新理念，是否能夠作為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇的國家治理模式，此即公私合作治理理念的規(guī)范性問題。

本文利用合作國家模型，在理論闡釋上指出公私合作現(xiàn)象內(nèi)含的合作理念，進(jìn)而論證將合作理念作為國家治理理念的規(guī)范性主張，即合作國家不僅只是存在公私合作現(xiàn)象的國家，更應(yīng)是以促進(jìn)公私合作為目標(biāo)的國家，“現(xiàn)代國家治理應(yīng)該最大程度地促進(jìn)社會合作，提升社會合作的水平”。[1]合作國家既具規(guī)范性，則需要建構(gòu)實(shí)施合作理念的規(guī)范性結(jié)構(gòu)。合作國家的規(guī)范性在制度層面如何具體展開，如何建構(gòu)制度以保障公私合作關(guān)系的建立，維護(hù)公私合作治理的良性運(yùn)行，是本文要研討的問題。

一、公私合作的基本類型與合作國家的界定

面對復(fù)雜多樣的公私合作現(xiàn)象，我們從公私合作在國家治理中不同的法律地位入手，對公私合作進(jìn)行類型化把握，將公私合作分為“職權(quán)獨(dú)立的公私合作”“組織獨(dú)立的公私合作”和“非獨(dú)立的公私合作”。

職權(quán)獨(dú)立的公私合作，是指參與國家治理的公私合作組織被授予了行政職權(quán)，取得了行政主體的法律地位。我國存在職權(quán)獨(dú)立的公私合作實(shí)例：《郵政法》第25條授予郵政企業(yè)屬于典型警察職權(quán)的檢查權(quán)，使郵政企業(yè)有權(quán)檢視郵件，《郵政法》第26條第1款授予郵政企業(yè)處理違禁品的權(quán)力，《重慶市軌道交通條例》第4條第4款授予采用公司制的軌道交通建設(shè)和運(yùn)營單位行政處罰職權(quán)。這些屬于私人部門的公私合作組織被納入國家人格，被視為行政主體，以自己名義行使行政職權(quán)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。

組織獨(dú)立的公私合作，是指公私合作組織雖未被授予行政職權(quán)，但仍以其自主意志參與國家治理。組織獨(dú)立的公私合作常見的有兩類。第一類是因私人具備專業(yè)技能而在具體執(zhí)行環(huán)節(jié)替代行政機(jī)關(guān)履行。例如我國《道路交通安全法》第13條第2款規(guī)定，由民營汽車檢驗(yàn)公司代交通行政管理部門履行機(jī)動(dòng)車安全檢驗(yàn)的行政任務(wù)。由于機(jī)動(dòng)車的大量增加，國家通過引入民營汽車檢驗(yàn)公司的方式，替代行政機(jī)關(guān)履行檢驗(yàn)任務(wù)，減小自身的人力和財(cái)力負(fù)擔(dān)。此時(shí)民營汽車檢驗(yàn)公司自主執(zhí)行檢驗(yàn)事務(wù)，但檢驗(yàn)是否合格的行政職權(quán)仍由公安機(jī)關(guān)享有和行使。第二類是國家將本來由依行政職權(quán)進(jìn)行管制的行政任務(wù)，轉(zhuǎn)而采取非權(quán)力手段進(jìn)行治理，在這種情況下，國家可以設(shè)立私法組織，亦容許純粹的私人參與。這一類在我國的典型事例即是根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于組建中國鐵路總公司有關(guān)問題的批復(fù)》(國函[2013]47號)設(shè)立的中國鐵路總公司。電力、能源、供水等其他的公用事業(yè)的民營化，亦產(chǎn)生了大量的組織獨(dú)立的公私合作。

非獨(dú)立的公私合作，是指公私合作組織不僅沒有別授予行政職權(quán)，而且在國家治理中根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令和指示活動(dòng)，不享有自主意志，被行政機(jī)關(guān)作為自己組織機(jī)構(gòu)的一部分加以利用。例如：《重慶市城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險(xiǎn)操作規(guī)程》規(guī)定由銀行發(fā)放養(yǎng)老保險(xiǎn)，《家電以舊換新實(shí)施辦法》第12條規(guī)定由家電銷售企業(yè)向購買人墊付政府補(bǔ)貼。上述兩例中的商業(yè)銀行和家電銷售企業(yè)，均屬于行政助手。類似的事例還有，商業(yè)銀行代交通行政管理部門收取罰款，商業(yè)銀行此時(shí)只相當(dāng)于交通行政管理部門的財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu)，在交通行政管理部門的完全指令下參與行政處罰的執(zhí)行。[2]

上述三類公私合作中，相較于被納入國家人格的職權(quán)獨(dú)立公私合作，以及被納入政府官僚體制的非獨(dú)立公私合作，組織獨(dú)立的公私合作最具有開創(chuàng)意義。組織獨(dú)立的公私合作中，改變了政府直接管制的傳統(tǒng)行政方式，轉(zhuǎn)而由私人部門中的組織，運(yùn)用非權(quán)力的手段進(jìn)行國家治理，開創(chuàng)了新的國家治理模式。除前述事例外，再以糧食安全和糧食流通秩序治理為例，我國不由農(nóng)業(yè)行政部門直接予以管制，而是依照《糧食流通管理?xiàng)l例》和《國家臨時(shí)存儲糧食銷售辦法》的規(guī)定，由承擔(dān)臨時(shí)存儲糧競價(jià)銷售的糧食批發(fā)市場、負(fù)責(zé)提供交易標(biāo)的的中國儲備糧管理總公司、以及負(fù)責(zé)成交糧食的貨款結(jié)算和貸款回收工作的農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行，這三方私部門主體綜合采用市場的手段開展糧價(jià)治理，保護(hù)農(nóng)民種糧積極性，滿足市場需要，保持糧食市場穩(wěn)定。這些私部門主體不屬于傳統(tǒng)的國家領(lǐng)域，卻參與了應(yīng)由國家負(fù)責(zé)的糧食安全治理，這創(chuàng)造了新的國家活動(dòng)方式，需要新的國家模型才能予以歸納。

德國學(xué)者海特(Ernst-Hasso Ritter)首先提出了合作國家(cooperative Staat)：“合作國家是一個(gè)這樣的國家，它的社會主體和經(jīng)濟(jì)行為經(jīng)過轉(zhuǎn)化服務(wù)于國家目的，它的公共任務(wù)正是利用這些行為主體的社會化加以完成?！盵3]合作國家抓住了國家治理模式革新的要點(diǎn)，即行為主體和行為方式的社會化變遷，準(zhǔn)確的描述了以公私合作為典范的現(xiàn)代國家治理模式，“從國家學(xué)的視角考察，使合作國家作為一個(gè)分工的、專業(yè)的和多元的統(tǒng)治組織和行政組織得以理解”。[4]本文以海特的合作國家為基礎(chǔ)，進(jìn)一步探討公私合作內(nèi)含的規(guī)范性理念。

二、合作國家的規(guī)范性建構(gòu)

德國學(xué)者海特的合作國家，只是描述了合作國家這一新的國家治理模式的外在特征，即治理主體和治理方式的私部門化(Privatisierung)，但沒有深入挖掘治理主體與治理方式私部門化變遷給整個(gè)國家治理體系帶來的系統(tǒng)性影響和理念性變革，從而無法揭示合作國家模型內(nèi)含的規(guī)范性。也即是說，海特的合作國家，只是對實(shí)踐中大量公私合作現(xiàn)象外在特征的一種歸納，并未考量這些出現(xiàn)在個(gè)別行政領(lǐng)域的外在特征中，是否蘊(yùn)含可以普遍指導(dǎo)和適用于整個(gè)國家治理的規(guī)范性目標(biāo)。

國家模型并非通過對國家現(xiàn)象的外在特征進(jìn)行描摹就能夠建立?！皣依碚撘膊荒軆H被理解為是一門純粹的‘事實(shí)學(xué)科’，‘國家現(xiàn)實(shí)’同樣包含規(guī)范要素，因?yàn)閲夜餐w更應(yīng)當(dāng)被視作有意義導(dǎo)向的，尤其是有規(guī)范導(dǎo)向的行為構(gòu)造?！盵5]4合作國家在組織形式和行為方式上區(qū)別于傳統(tǒng)國家模型下的官僚制政府管制行為，意味著合作國家在對國家目的的認(rèn)識上，或者在對國家目的的實(shí)現(xiàn)方式上，區(qū)別于傳統(tǒng)的國家模型。因此，有必要闡釋合作國家的規(guī)范性理念，建構(gòu)合作國家的規(guī)范性，以實(shí)現(xiàn)合作國家模型的規(guī)范指導(dǎo)功能。

(一)合作國家的規(guī)范性理念

德國學(xué)者海特描述的合作國家現(xiàn)象，其所內(nèi)含的指導(dǎo)理念即是改變傳統(tǒng)行政管制模式下政府與私人間的對抗關(guān)系，通過合作解決市場失靈和政府失靈的管制困境，即以合作理念作為國家治理新的規(guī)范性理念。

合作涉及人類生活的方方面面，貫穿人類的歷史，合作理念古已有之[6]，但將公共部門和私人部門的合作作為指導(dǎo)國家權(quán)力行使的優(yōu)先理念，是近來的現(xiàn)象和趨勢，尤其以20世紀(jì)末“善治”(good governance)理論的提出為標(biāo)志。普遍認(rèn)為，“善治”是1989年世界銀行在概括非洲國家治理的危機(jī)所提出的評價(jià)性概念[7]，“‘善治’可以被看做是治理的衡量標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)取向，所謂‘善治’即是結(jié)果和目標(biāo)意義上的‘良好的治理’”。[8]而公共部門與私人部門的合作，被認(rèn)為是善治的典型特征，聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署(the United Nations Development Program)就指出：“善治是政府、公民社會組織和私人部門在形成公共事務(wù)中相互作用”。[9]我國學(xué)者俞可平也指出，善治是使公共利益最大化的社會管理過程，其本質(zhì)特征在于政府與公民社會對公共生活的合作管理。[10]

但合作理念的規(guī)范性并非來源于善治理論，合作理念對國家治理的規(guī)范性根植于人類社會應(yīng)對國家管制失靈的國家治理現(xiàn)代化實(shí)踐中。面對僅以管制為手段的官僚制政府，出現(xiàn)公共物品供應(yīng)短缺、行政決策無法應(yīng)對復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)社會、官僚主義日趨嚴(yán)重等政府失靈現(xiàn)象，通過私人部門與公共部門合作能夠取得更好的治理效果日益成為共識，“愈來愈多的人熱衷于以治理機(jī)制對付市場和(或)國家協(xié)調(diào)的失敗”。[11]因此，善治理論只是對人類普遍共識的正確概括而已，而人類共同體基于公私合作的善治效果，對國家角色和政府目標(biāo)進(jìn)行再認(rèn)識，才是合作理念規(guī)范性的思想基礎(chǔ)，對公私合作的普遍選擇，才是合作理念規(guī)范性的社會基礎(chǔ)。將人類共同體在國家治理中選擇公私合作的共識予以規(guī)范化，使其具有普遍指導(dǎo)和適用于整個(gè)國家治理的效力，合作理念即具有了規(guī)范性。

我們應(yīng)當(dāng)在理論闡釋上指出公私合作現(xiàn)象所內(nèi)含的合作理念，指出合作國家所具有的規(guī)范性，即合作國家不僅只是存在公私合作現(xiàn)象的國家，更應(yīng)是以促進(jìn)公私合作為目標(biāo)的國家，公私合作應(yīng)當(dāng)成為國家治理實(shí)踐中優(yōu)先選擇的治理模式，此時(shí)合作國家即成為具有規(guī)范性的國家模型，其包含為了實(shí)現(xiàn)善治而優(yōu)先采用公私合作治理的規(guī)范性要求。

(二)合作國家與傳統(tǒng)國家模型關(guān)系的再認(rèn)識

但公私合作受到與傳統(tǒng)“國家社會二元論”國家模型相沖突的批評，“合作雖有其正面評價(jià)，但其缺點(diǎn)亦不容忽視。國家、社會與個(gè)人之間距離乃是法治國與民主的價(jià)值。合作可能會導(dǎo)致此一距離消失、造成個(gè)人特權(quán)、官商勾結(jié)甚至于腐化”。[12]31如果這些批評成立，公私合作即可能導(dǎo)致破壞民主原則和公民基本權(quán)利保障的結(jié)果。因此，有必要深入檢討公私合作內(nèi)含的規(guī)范性理念與傳統(tǒng)國家模式的政治安排之間的關(guān)系，澄清公私合作是先進(jìn)的國家治理模式此一主張的規(guī)范性來源，以此為實(shí)踐中公私合作治理的良性運(yùn)行提供理論支撐。

故要證立合作國家的規(guī)范性，還需要探討合作國家模型與傳統(tǒng)“國家社會二元論”模型的關(guān)系。合作國家允許采用私人部門的組織形式和行為方式履行國家治理職責(zé)，這被有的學(xué)者認(rèn)為與傳統(tǒng)的“國家社會二元論”模型相沖突，后者要求只有國家官僚層級機(jī)構(gòu)才有資格行使行政權(quán)力，私人部門則沒有資格，否則將導(dǎo)致國家與社會二分架構(gòu)的破壞，“在‘合作國家’中，國家機(jī)關(guān)與諸社會勢力間的距離已被消弭”[12]31，“從法學(xué)的角度來看，公私協(xié)力帶來的國家與私人關(guān)系的演變，已經(jīng)在一定程度上模糊了‘國家與社會二元區(qū)分’的基本命題。”[13]本文不贊成這些觀點(diǎn)，理由如下：

第一，“國家社會二元論”模型并未禁止私人部門參與國家治理。國家社會二元論所要求的，是行使強(qiáng)制權(quán)力的主體只能是國家官僚機(jī)構(gòu)，非行使強(qiáng)制權(quán)力的其他國家活動(dòng)不受此限。因?yàn)橹挥性诠窕緳?quán)利可能受到國家侵犯的情況下，國家權(quán)力的行使才在事前通過社會契約取得全體公民的授權(quán)，而只有國家官僚機(jī)構(gòu)才憑借其權(quán)限位階結(jié)構(gòu)(Stufenbau der Kompetenzen)享有“法定的機(jī)構(gòu)化的政治權(quán)力”[5]82，從而保證強(qiáng)制權(quán)力的行使與民主授權(quán)之間存在“不斷的正當(dāng)性鏈條”(ununterbrochene Legitimationskette)[14]，因此，強(qiáng)制權(quán)力才要求只能有國家官僚機(jī)構(gòu)行使。但隨著公共行政的發(fā)展，現(xiàn)代行政出現(xiàn)了許多不需要采取強(qiáng)制手段的行政任務(wù)，更有傳統(tǒng)需要政府管制的行政領(lǐng)域轉(zhuǎn)而采用非強(qiáng)制的公私合作治理模式，這些現(xiàn)象并不與國家社會二元論的要求相沖突，德國學(xué)者Roman Herzog就正確的指出：“國家獨(dú)占物理上強(qiáng)制力所涉及的是權(quán)限形式的問題，非關(guān)任務(wù)領(lǐng)域的轉(zhuǎn)移”。[15]

第二，通過基本權(quán)利保障社會自主性的機(jī)制并未受合作國家破壞。通過基本權(quán)利保障社會自主性，是國家與社會二分模型的重要政治機(jī)制，傳統(tǒng)認(rèn)為只有保持私人部門和國家的絕對二分，才能保障私人享有基本權(quán)利，并在受到國家侵害時(shí)能夠獲得法律保障和救濟(jì)，而當(dāng)私人部門進(jìn)入國家領(lǐng)域活動(dòng)時(shí)，由于其并非國家機(jī)構(gòu)，其基本權(quán)利就無法對抗公私合作中的侵害行為了。其實(shí)并非如此，國家與社會二分的政治理論模式，是一種功能結(jié)構(gòu)，而非用于區(qū)分私人與國家的主體理論，基本權(quán)利所對抗的是全部從事國家活動(dòng)的主體，而不論其組織結(jié)構(gòu)是政府官僚機(jī)構(gòu)或其他?！爱?dāng)部分學(xué)說將上述基本權(quán)理念過度簡約成‘私人對抗國家’(Privatpersonen gegen den Staat)之模式時(shí)，實(shí)際上已誤導(dǎo)性地將基本權(quán)之本質(zhì)重心從‘功能面向’轉(zhuǎn)移至‘主體面向’上。實(shí)則，基本權(quán)之核心價(jià)值理念應(yīng)在于抵抗‘公權(quán)力行為’不法侵害‘基本權(quán)所保障之自由領(lǐng)域’。質(zhì)言之，凡立于基本權(quán)所保障之自由領(lǐng)域，這皆為基本權(quán)主體；反之，凡行使公權(quán)力者，則應(yīng)受到自由基本權(quán)之拘束?！盵16]因此，公私合作同樣受基本權(quán)利的約束，通過基本權(quán)利保障社會自主性的機(jī)制并未受合作國家破壞。

綜上所述，合作國家并未否定國家與社會二分的政治安排，合作國家是在國家與社會二分前提下，對國家治理模式的組織形式和行為方式提出的優(yōu)化要求，是對傳統(tǒng)國家模型的完善和補(bǔ)充。導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)識合作國家與傳統(tǒng)“國家社會二元論”模型關(guān)系的原因，是形式化的理解國家與社會二分，認(rèn)為只有國家機(jī)構(gòu)和社會主體的絕對分離才是符合國家與社會二分的制度設(shè)計(jì)。這一錯(cuò)誤沒有認(rèn)識到國家與社會二分所要求的，是在實(shí)質(zhì)功能上能夠保障民主原則和公民基本權(quán)利。因此，當(dāng)出現(xiàn)公私合作等新的國家治理模式時(shí)，不應(yīng)當(dāng)用形式化的錯(cuò)誤觀點(diǎn)去否定革新，而是應(yīng)當(dāng)綜合新治理模式的規(guī)范性目標(biāo)與傳統(tǒng)國家模式的政治安排，考量如何改進(jìn)法律制度，使新的國家治理模式在民主原則和公民基本權(quán)利的約束下得以成功建構(gòu)和有效運(yùn)行。因此，合作國家并不與國家社會二分的政治安排相沖突，合作國家所提出的真正問題，是在法律層面的，即與國家治理現(xiàn)代化不符的現(xiàn)行制度與理論該如何改變以適應(yīng)合作國家的問題。

三、合作國家的行政法展開

“行政法在任何時(shí)候都是與當(dāng)時(shí)流行的國家主導(dǎo)理論直接相關(guān)的”[17]，按照合作國家的要求，行政將更多的采用公私合作治理的方式進(jìn)行，那么規(guī)范行政的行政法也就需要有所應(yīng)對。行政法不能再將視線局限在傳統(tǒng)的政府管制，而需要為實(shí)現(xiàn)合作國家建構(gòu)規(guī)范公私合作的法律制度，這主要包括保障合作關(guān)系建立的行政法制度，以及規(guī)制公私合作的行政法制度。

(一)建構(gòu)保障合作關(guān)系建立的行政法制度

按照前述公私合作的基本類型，建立公私合作關(guān)系主要有三種方式，即授權(quán)、訂立行政契約和設(shè)立組織。

通過授權(quán)建立的是職權(quán)獨(dú)立的公私合作。我國現(xiàn)行法中存在授予私人部門行政職權(quán)的實(shí)例，但沒有從行政法整體的角度建構(gòu)相關(guān)理論制度。我國臺灣學(xué)習(xí)德國，建立了所謂“委托行使公權(quán)力”制度：“經(jīng)過多年的發(fā)展，委托行使公權(quán)力之人或團(tuán)體成為行政組織法上重要的制度，并且可能在所有現(xiàn)代國家的任務(wù)領(lǐng)域出現(xiàn)。從傳統(tǒng)典型的機(jī)長及船長執(zhí)行警察權(quán)、私立學(xué)校頒授學(xué)位，一直到現(xiàn)代秩序法及各種安全法規(guī)領(lǐng)域，例如民營汽車制造廠或修理廠代辦汽車檢驗(yàn)*參見:我國臺灣《公路法》第63條第3項(xiàng)、我國臺灣《道路交通安全規(guī)則》第47條。、商品檢驗(yàn)、錄像帶節(jié)目審查及合格證明文件之核發(fā)，乃至于財(cái)政及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，例如固定污染源空氣污染防治費(fèi)之征收或公路及附屬停車場之興建及收取費(fèi)用，甚至罰鍰之處罰?！盵18]授予私人部門行政職權(quán)的制度，屬于保障合作關(guān)系得以建立的行政法制度，除包括授權(quán)的前提條件，授權(quán)的形式和程序，被授權(quán)人的選擇等，其制度核心為授權(quán)的法律效力，即授權(quán)后作為被授權(quán)人的私人部門、授權(quán)的政府、以及行政相對人三者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。職權(quán)獨(dú)立的公私合作是合作國家的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)通過建構(gòu)授權(quán)制度來保障職權(quán)獨(dú)立的公私合作關(guān)系得以建立。

訂立行政契約是建立公私合作關(guān)系的重要方式，傳統(tǒng)行政契約理論并未包括建立公私合作關(guān)系的事項(xiàng)，故行政契約有必要應(yīng)公私合作進(jìn)行擴(kuò)充，“行政契約法制必須作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充以便容納公私協(xié)力關(guān)系中公部門與私部門的互動(dòng)?！盵19]德國率先對此采取修法舉措，聯(lián)邦政府于1999年12月1日在內(nèi)閣會議中通過“現(xiàn)代國家—現(xiàn)代行政”(Modere Staat-Mordere Verwaltung)的行動(dòng)綱領(lǐng)，提出：“聯(lián)邦政府將致力于建構(gòu)合作契約的法律規(guī)范，對于公私協(xié)力行為以現(xiàn)行的行政契約法制而言，并不足以彰顯合作國家的積極意義及創(chuàng)造新的責(zé)任分擔(dān)模式。因此應(yīng)于行政程序法中規(guī)范(公私協(xié)力)合作關(guān)系適當(dāng)之契約類型及契約條款。”[20]聯(lián)邦內(nèi)政部為踐行此綱領(lǐng)之要求，于1997年12月9日設(shè)立由學(xué)者、法官、律師、官員組成的“行政程序法咨詢委員會”(Beirat Verwaltungsverfahrensgesetz)，負(fù)責(zé)初擬應(yīng)對私人行政的行政程序法修改方案，并委托柏林洪堡大學(xué)休培特(G. F. Schuppert)教授和史拜爾高等行政學(xué)院齊科夫(Jan Ziekow)教授對其方案進(jìn)行學(xué)術(shù)鑒定，最終作成兩份鑒定意見書。兩份意見書雖在具體細(xì)節(jié)上不完全一致，但對于在《德國聯(lián)邦行政程序法》中增設(shè)“合作契約”(Kooperationsvertr?ge)類型和相關(guān)規(guī)定意見一致。[21]27其中齊科夫教授的意見書中建議在《德國聯(lián)邦行政程序法》中增訂第62a條，對合作契約做出規(guī)定：“官署得于履行公共任務(wù)時(shí)，透過契約與私人為下列之合意(行政合作)而共同協(xié)力完成：將公共任務(wù)的履行責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于私人，官署則必須采取實(shí)際上履行任務(wù)的措施；將從事公共任務(wù)的工作全部或部分轉(zhuǎn)移給私人，官署則保留任務(wù)履行的責(zé)任；不以成立公私混合的私法人型態(tài)而與私人以伙伴的合作形式共同完成公共任務(wù)?！盵21]27可見，除通過授權(quán)和設(shè)立組織建立的公私合作外，通過在合作契約中約定公共任務(wù)在公私兩方之間的責(zé)任分配，可以根據(jù)實(shí)際情況建構(gòu)多樣的公私合作形態(tài)。通過合作契約建立公私合作，將可根據(jù)國家治理和公共任務(wù)的具體情況，更為靈活的應(yīng)用私人部門在資金、人力、技術(shù)等方面的優(yōu)勢。我國尚未建立行政契約制度，或可利用此一后發(fā)優(yōu)勢，建構(gòu)我國的合作契約制度，從而我國實(shí)踐中常見的公共服務(wù)外包、公共事業(yè)特許經(jīng)營、基礎(chǔ)設(shè)施的BOT營建等公私合作形態(tài)，其合作關(guān)系的建立均應(yīng)受合作契約制度的規(guī)范。

政府與私人部門設(shè)立公私混合的私法人型態(tài)，而與私人以伙伴的合作形式共同完成公共任務(wù)，此即以設(shè)立組織方式建立的公私合作關(guān)系。通過設(shè)立公私混合所有制的公司建立公私合作，能夠使政府利用公司治理結(jié)構(gòu)直接影響和監(jiān)督合作治理，相較于訂立行政契約往往只有在事后對是否違約展開監(jiān)督，設(shè)計(jì)組織使政府能夠在事中更直接的將公共利益輸入公私合作組織。但設(shè)立公私合作組織如果僅憑借私法，按照出資多少決定對組織的影響，則在國家資本少時(shí)就無法保障公共利益對公私合作組織的有效輸入，故德國行政法學(xué)提出了“行政公司法”(Verwaltungsgesellschaftsrecht)的主張，“當(dāng)公行政早已走向組織私法化之途，漸漸以有限公司或股份有限公司的形態(tài)出現(xiàn)時(shí)，那么行政法也必須開始研究公司法制”。[22]131我國同樣存在大量以設(shè)計(jì)組織方式建立的公私合作，組織獨(dú)立的公私合作除可以通過訂立行政契約建立外，設(shè)計(jì)組織亦是重要的建立方式。因此，我國亦應(yīng)考慮區(qū)別于私法的行政公司法制。

(二)建構(gòu)規(guī)制公私合作的行政法制度

行政法除落實(shí)合作國家的規(guī)范性，建構(gòu)保障公私合作的制度外，還應(yīng)出于保障公共利益和防止權(quán)力濫用的目的，建構(gòu)規(guī)制公私合作的行政法制度。除職權(quán)獨(dú)立的公私合作因被納入國家人格而受傳統(tǒng)行政法規(guī)制外，對于組織獨(dú)立的公私合作和非獨(dú)立的公私合作，由于并不涉及行政職權(quán)的行使，故往往不受傳統(tǒng)行政法的約束，但如果僅依靠以保障私人利益最大化為目的的私法對其進(jìn)行規(guī)范，又使公私合作治理所要實(shí)現(xiàn)的公共利益沒有相應(yīng)的制度保障，“提高國家活動(dòng)的靈活性和合作性的努力不能損害公共利益和關(guān)系人權(quán)益保護(hù)，這種努力必須謹(jǐn)慎”[23]，因此有必要建構(gòu)規(guī)制公私合作的行政法制度。

1.建構(gòu)規(guī)制公私合作組織的監(jiān)督影響義務(wù)。通過公私合作開展國家治理，并不意味著國家對公共任務(wù)不再負(fù)有責(zé)任，國家仍應(yīng)對公私合作組織發(fā)布指令與進(jìn)行監(jiān)督。德國行政法學(xué)提出國家對公私合作的“履行監(jiān)督影響義務(wù)”(Kontroll- und Einwirkungspflicht)，來避免國家成為“甩手掌柜”，確保其對公私合作組織的監(jiān)管，使公私合作不致偏離公共任務(wù)的目標(biāo)。

監(jiān)督影響義務(wù)的意義不只在于明確了行政機(jī)關(guān)監(jiān)督私人的義務(wù)，更在于明確了行政機(jī)關(guān)監(jiān)督私人的方式。行政法允許采取公私合作治理，意味著行政法認(rèn)可公私合作的優(yōu)越性，如果仍然以政府機(jī)關(guān)通過層級命令來管控公私合作組織，將使公私合作的靈活性被層級指令意志壓制，“將公營企業(yè)法納入行政組織法并不代表要公式化地套用行政機(jī)關(guān)及公法社會團(tuán)的組織原則。認(rèn)為以股份公司或有限公司的形式設(shè)置公營企業(yè)乃是行政‘逃入’私法，從而必須盡可能地回到行政執(zhí)行法制內(nèi)的觀念，對此處或他處也一樣，幫助并不大”。[22]252因此，監(jiān)督影響義務(wù)明確了行政機(jī)關(guān)不以層級命令的方式監(jiān)督私人，而是可以一方面透過對事業(yè)經(jīng)營負(fù)決策責(zé)任之重要人員(如負(fù)責(zé)人、董事長、總經(jīng)理等)的指派，另一方面規(guī)定在董事會、監(jiān)事會等私法組織的意思機(jī)關(guān)中發(fā)揮主導(dǎo)作用等方式確保行政的監(jiān)督影響以及業(yè)務(wù)執(zhí)行的公共目的，而不通過層級命令直接干預(yù)公私合作治理的具體運(yùn)行，“如果認(rèn)為有必要強(qiáng)加拘束，而政府部門又想獲取額外的影響力，則必須回頭采取類似自營事業(yè)或營造所的組織形式”。[22]254

德國《聯(lián)邦與州財(cái)政預(yù)算基準(zhǔn)法》(Gesetzüber die Grunds?tze des Haushaltsrechts des Bundes und der L?nder)第53條第1款即是規(guī)定監(jiān)督影響義務(wù)的實(shí)例，其規(guī)定了地方政府對其參組的私法企業(yè)的權(quán)利(Rechte)：“若一個(gè)私法形式企業(yè)的股份，大多數(shù)屬于地方自治團(tuán)體，或者至少四分之一屬于地方自治團(tuán)體，并且此地方自治團(tuán)體和其他地方自治團(tuán)體一起合法擁有了該公司大多數(shù)的份額，那么它有權(quán)要求公司：(1)在年度結(jié)算審查的框架下，運(yùn)營的規(guī)章制度也列入審查范圍。(2)委托年度結(jié)算審查員，在他們的報(bào)告中要報(bào)告以下內(nèi)容：公司資產(chǎn)和收益情況，以及公司流動(dòng)資金和經(jīng)濟(jì)效益狀況；報(bào)告虧損項(xiàng)目和虧損原因，當(dāng)這些經(jīng)營項(xiàng)目和原因?qū)镜馁Y產(chǎn)和盈利舉足輕重的時(shí)候；報(bào)告在盈虧計(jì)算中出現(xiàn)的虧空額的原因。(3)向地方自治團(tuán)體報(bào)告審查員的結(jié)算審查報(bào)告，當(dāng)公司要進(jìn)行集團(tuán)結(jié)算時(shí)，集團(tuán)結(jié)算審查員也要不延遲地上交呈報(bào)集團(tuán)審查報(bào)告。”

我國也存在規(guī)定監(jiān)督影響義務(wù)的實(shí)例。我國政府通過設(shè)立國有擔(dān)保公司履行支持中小企業(yè)發(fā)展的公共任務(wù)，財(cái)政部2001年發(fā)布的《中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理暫行辦法》對國家設(shè)立擔(dān)保公司為中小企業(yè)融資提供擔(dān)保做出了具體規(guī)定，該辦法第5條即禁止行政機(jī)關(guān)通過層級命令方式監(jiān)督擔(dān)保公司：“擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)自主經(jīng)營，獨(dú)立核算，依照規(guī)定程序?qū)?dān)保項(xiàng)目自主進(jìn)行評估和做出決策。擔(dān)保機(jī)構(gòu)有權(quán)不接受各級行政管理機(jī)關(guān)為具體項(xiàng)目提供擔(dān)保的指令?！惫试撧k法在后面的規(guī)定中均以規(guī)定擔(dān)保公司的經(jīng)營指標(biāo)的方式，間接來實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對擔(dān)保公司的監(jiān)督。

雖然我國實(shí)踐中已經(jīng)存在屬于公私合作中政府對私部門監(jiān)督影響義務(wù)范疇的制度，但由于尚未建立基礎(chǔ)的學(xué)理，監(jiān)督影響義務(wù)并未能在公私合作中得以普遍落實(shí)。更為重要的是，監(jiān)督影響義務(wù)的內(nèi)在法理在于尋求保障公私合作的靈活性與監(jiān)管之間的平衡，如果此法理未得以澄清，則難免會出現(xiàn)以直接干預(yù)代替間接監(jiān)管，或者單純用盈利指標(biāo)來監(jiān)管公私合作的兩類極端情況。因此，有必要在學(xué)理和制度上明確行政機(jī)關(guān)對公私合作進(jìn)行監(jiān)管的平衡目的，確保監(jiān)督影響義務(wù)以正確的方式履行。

2.建構(gòu)規(guī)制公私合作行為的實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范。僅從組織法制的角度間接監(jiān)督公私合作必然存在不足，還應(yīng)完善對公私合作行為的行政法規(guī)制。我們反對行政機(jī)關(guān)對公私合作的直接干預(yù)，但這與公私合作受法律的直接約束是兩回事。就對公私合作行為的行政法規(guī)制而言，應(yīng)包括實(shí)體與程序兩個(gè)方面。

就實(shí)體規(guī)范而言，核心的是對公私合作提供公共服務(wù)、給付公共產(chǎn)品的行為予以約束。公私合作涉及面廣，履行公共服務(wù)職能的形態(tài)多樣，提供的公共產(chǎn)品種類繁多，給付職責(zé)的履行不再限于金錢給付，還包括勞務(wù)給付、物品給付、信息給付等。因此，根據(jù)具體情況詳細(xì)規(guī)定給付的質(zhì)量要求是公私合作中公共利益和相對人權(quán)益保障的核心內(nèi)容。前述德國休培特教授在建議《德國聯(lián)邦行政程序法》增設(shè)合作契約的鑒定意見書中，認(rèn)為通過簽訂合作契約建立的公私合作，應(yīng)當(dāng)在契約中約定質(zhì)量保證條款，即公私雙方必須就公私合作所提供之公共服務(wù)或公共物品的品質(zhì)達(dá)成合意，并且應(yīng)當(dāng)詳細(xì)約定給付的內(nèi)容、范圍、品質(zhì)、價(jià)報(bào)以及對品質(zhì)之評價(jià)基本原則與基準(zhǔn)。[21]27我國亦有必要將規(guī)定公私合作給付質(zhì)量的內(nèi)容作為公私合作的強(qiáng)制規(guī)范，即不論何種形式的公私合作，均應(yīng)明確給付質(zhì)量的詳細(xì)情況，如果是通過設(shè)立組織建立的公私合作，則應(yīng)當(dāng)在公司章程等公私合作基礎(chǔ)性規(guī)范中，約定質(zhì)量保證條款?？傊?，不論公私合作采取何種形態(tài)，都應(yīng)以保證公私合作給付質(zhì)量為核心，落實(shí)對公私合作的實(shí)體規(guī)范。

就程序規(guī)范而言，則應(yīng)重點(diǎn)完善公私合作的建立程序。公私合作雖然是為了提供更好的公共服務(wù)，但另一方面也涉及到公共資源的分配，因此，在建立公私合作關(guān)系、選擇私方合作者時(shí)，就需要配置相應(yīng)的程序規(guī)范，以保障公共資源分配的公正性。故公私合作的建立程序?qū)儆诜峙涑绦?，“分配程?Verteilungsverfahren)在于提供有限資源之分配”。[22]343政府采購法即是典型的分配程序，2014年12月31日由我國財(cái)政部發(fā)布實(shí)施的《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》，即把政府與社會資本合作項(xiàng)目納入政府采購程序的約束之下，采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商等程序機(jī)制，保障合作人選擇的公正性，保證建立權(quán)利義務(wù)平衡、物有所值的公私合作關(guān)系，維護(hù)公共利益，同時(shí)保證參與人都能受到公正的對待，維護(hù)公私合作當(dāng)事人的合法權(quán)益。但該辦法適用范圍有限，我國目前還仍主要從資本合作的狹義視角來看待公私合作，主要的公私合作事項(xiàng)是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對于更多的政府與私人部門合作履行公共任務(wù)，即政府借助私人部門的專業(yè)能力而非資本，則沒有被納入政府采購法的視野。因此，我國應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大政府采購程序的適用范圍，將全部的公私合作事項(xiàng)納入政府采購法的約束范圍，為公私合作的建立提供程序保障。

四、余論：建構(gòu)合作行政法

合作國家倡導(dǎo)的公私合作治理，必將引發(fā)行政法變革。隨著國家治理更多的采用公私合作形態(tài)，合作理念應(yīng)當(dāng)作為行政法的規(guī)范性目標(biāo)，如何促進(jìn)合作應(yīng)當(dāng)成為行政法的目的之一。我國行政法學(xué)重視研究行政法的目的，行政法的目的是控權(quán)、是服務(wù)、還是行政權(quán)與相對人權(quán)利的平衡，已得到了深入的研究。但有一個(gè)問題似乎被忽略了：即使在理論上就行政法目的達(dá)成了一致，指導(dǎo)行政法具體建構(gòu)的規(guī)范性目標(biāo)，仍需結(jié)合各行政任務(wù)領(lǐng)域不同的價(jià)值導(dǎo)向進(jìn)一步具體化才能得出，才能對行政法的建構(gòu)和適用產(chǎn)生更具實(shí)踐意義的影響。以我國《憲法》為例，第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”但這并不是《憲法》對法律與行政關(guān)系的唯一決定，《憲法》第14條至第26條還規(guī)定了國家需要積極創(chuàng)造而非消極執(zhí)行法律才能完成的諸多公共任務(wù)，法律對行政的規(guī)制亦需將法治目標(biāo)與這些憲法目標(biāo)相結(jié)合，建構(gòu)機(jī)制保障行政對這些任務(wù)的履行。

公私合作實(shí)踐的善治效果正是對多元憲法目標(biāo)的回應(yīng)，面對合作國家的合作理念在各行政任務(wù)領(lǐng)域與各憲法目標(biāo)的有效結(jié)合，行政法自應(yīng)當(dāng)建構(gòu)相應(yīng)的規(guī)范性結(jié)構(gòu)，以保障合作理念的實(shí)施。這即公私合作帶給我們的行政法問題意識，我們需要為公私合作建構(gòu)不同于僅以落實(shí)法治原則為目標(biāo)的傳統(tǒng)行政法的規(guī)制模式。本文研討的“合作契約”“行政公司法”“監(jiān)督影響義務(wù)”等，區(qū)別于傳統(tǒng)行政法為政府管制所配置的“法定權(quán)限”“層級組織”“法定程序”等規(guī)范性要素，以促進(jìn)公私合作的建立，維護(hù)公私合作的良性運(yùn)行為目標(biāo)，為公私合作建構(gòu)了新的行政法規(guī)制模式，“法律并未向合作國家投降。毋寧‘將新的行政效力注入行政法’。”[22]166這些制度拓展了行政法的疆域，屬于合作行政法的范疇。合作行政法區(qū)別于傳統(tǒng)行政法的控權(quán)目標(biāo)，兼顧合作目標(biāo)和對合作的監(jiān)管，以使對公私合作的監(jiān)督既能有效的保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，又不致對私人部門的靈活性造成損害。

合作行政法拓展了行政法的適用范圍，將原本不受傳統(tǒng)行政法規(guī)制的公私合作，納入了行政法的疆域。更為重要的是，合作行政法采用了不同于傳統(tǒng)行政法的規(guī)制模式，對行政法適應(yīng)國家治理現(xiàn)代化開拓了思路。但對合作行政法的研究才剛剛開始，合作行政法自身體系的完善，其與傳統(tǒng)行政法的關(guān)系等問題，都有待后續(xù)研究進(jìn)一步理清。

[1] 王學(xué)輝，張治宇.國家治理價(jià)值體系現(xiàn)代化與行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的重構(gòu)——以“諸神之爭”為背景的分析[J].行政法學(xué)研究，2014：(4):54-62.

[2] 徐庭祥.繳罰款為何掛鉤銀行卡[N].法制日報(bào)，2012-08-22(7).

[3] Ernst-Hasso Ritter.Der cooperative Staat, in: A?R 104 Jhrg./1979[M]//Guido P?llmann, Kooperativer Staat und Parteiendemokratie.Berlin: Galda+Wilch 2006.

[4] Guido P?llmann.Kooperativer Staat und Parteiendemokratie[M].Berlin: Galda+Wilch 2006.

[5] [德]齊佩利烏斯.德國國家學(xué)[M].趙宏，譯.北京：法律出版社，2011.

[6] 王學(xué)輝，張治宇.邁向可接受性的中國行政法[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(3):97-106.

[7] 張康之.公共行政學(xué)[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2002.

[8] 魏治勛.“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化[J].法學(xué)論壇，2014(2):32-45.

[9] [美]G. 沙布爾·吉瑪，丹尼斯·A.榮迪內(nèi)利.分權(quán)化治理：新概念與新實(shí)踐[M].唐賢興，張進(jìn)軍，譯.上海：格致出版社，2013.

[10] 俞可平.治理與善治[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

[11] [英]鮑勃·杰索普.治理的興起及其失敗的風(fēng)險(xiǎn)：以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為例的論述[J].國際社會科學(xué)：中文版，1999：(2):31-46.

[12] 程明修.行政行為形式選擇自由——以公私協(xié)力行為為例[J].月旦法學(xué)雜志，2005(5).

[13] 鄒煥聰.論公私協(xié)力中私人主體的基本權(quán)利能力——以公私合作公司為中心[J].天津法學(xué)，2013(2):25-30.

[14] Utz Schliesky.Souver?nit?t und Legitimit?t von Herrschaftsgewalt[M].T?bingen: Mohr Siebeck 2004.

[15] Roman Herzog.Vorbehalte und Grenzen der Staatst?tigkeit[M]//J. Isensee/Paul Kirchhof(Hg.), Handbuch des Staatsrechts:Band Ⅲ, 1988.

[16] 詹鎮(zhèn)榮.從民營化觀點(diǎn)論公民合資公司之基本權(quán)能力[J].高大法學(xué)論叢，2008(1)：20.

[17] [美]Alfredc·Aman.面向新世紀(jì)的行政法(上)[J].袁曙宏，譯.行政法學(xué)研究，2000(3):84-91.

[18] 胡建淼.公共行政組織及其法律規(guī)制暨行政征收與權(quán)利保護(hù)[M].杭州：浙江大學(xué)出版社，2008.

[19] 陳愛娥.行政法學(xué)的方法——傳統(tǒng)行政法釋義學(xué)的續(xù)造[J].月旦法學(xué)教室，2011( 2):35.

[20] 吳志光.ETC判決與行政契約——兼論德國行政法契約法制之變革方向[J].月旦法學(xué)雜志，2006(8):26-27.

[21] 程明修.公私協(xié)力行為對建構(gòu)“行政合作法”之影響[J].月旦法學(xué)雜志，2006(8).

[22] [德]施密特·阿斯曼.秩序理念下的行政法體系建構(gòu)[M].林明鏘，譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[23] [德]漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法：第2卷[M].高家偉，譯.北京：商務(wù)印書館，2002.

[責(zé)任編輯：鄭繼湯]

On Normalization of the Cooperative State and Implementation of Administrative Law

XU Ting-xiang

(School of Criminal Investigation, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

The guiding idea embedded in the cooperative state is to change the adversarial relationship between the government and the individuals in the traditional mode of administration and to come out of the plight of the market failure and the government failure, i.e. the cooperative idea is taken as the normative philosophy of the state governance. According to the requirement of the cooperative state, more administration will be done in the way of cooperative management by the public and the private together, thus the administrative law, which regulates administration, need change accordingly. The legal system must be constructed to regulate the public and private cooperation for the cooperative state, including the administrative law systems of ensuring the cooperative relationship and regulating the public and private cooperation, which expands the range of the administrative law and can be referred as cooperative administrative law.

public and private cooperation; cooperative state; cooperative administrative law

2015-02-10

2014年度重慶市社會科學(xué)規(guī)劃博士項(xiàng)目(2014BS052)；2014年度西南政法大學(xué)校級科研青年項(xiàng)目(2014XZQN-04)

徐庭祥(1983-)，男，重慶人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院講師。

D912.1

A

1674-3199(2015)02-0046-09