馮玉軍

（中國人民大學 法學院，北京 海淀 100872）

一、黃金世紀的美國法學與法律思想史

我們所處的時代，是一個全球化的時代。無論是從物質、技術方面，還是精神、文化方面，世界各國都彼此影響、相互作用，以一種復雜的“重疊網(wǎng)絡結構”方式發(fā)展演進。

在這場聲勢浩大的發(fā)展潮流與客觀趨勢當中，美國的戰(zhàn)略地位和國際影響力引人矚目。很多人都說，二十世紀是美國的世紀——美國在二十世紀中成為世界上最富裕、掌握最大權力并對世界事務最有影響力的國家。美國的法治故事和實踐經(jīng)驗、法律制度以及法學研究成果，在過去百年間吸引了很多國家法律系統(tǒng)的模仿、借鑒，引起了很多人的關注和學習。從具體規(guī)范的移植借鑒，到部門法律制度的復制式引進，再到法律思想的深層滲透，概莫能外。相反，其他一些第三世界國家甚或第二世界小國的法律故事，則沒有如此強大的吸引力。因此，了解當代美國法律思想發(fā)展演進的故事，不僅對美國人是重要的，對于在美國之外的我們也有很重要的意義，甚至是更重要的意義。

在20世紀，美國法學研究成果繁多，部類廣泛，一個人窮其一生都很難全部閱讀或將其理論付諸實踐①例如，理查德·波斯納是美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院大法官和芝加哥大學法學院兼職教授，其法哲學、法經(jīng)濟學研究水平早已得到學界公認，諸如《法理學問題》（1990）、《性與理性》（1992）、《衰老與年齡》（1995）、《超越法律》（1995）、《聯(lián)邦法院》（1996）、《法律與文學》（1998）、《道德和法律理論的疑問》（1999）、《反托拉斯法》（2000第二版）、《公共知識分子》（2001）等，涉獵廣泛、多產優(yōu)產，令各國法律人嘆為觀止。。而當代美國法律思想更是源流眾多、百家爭鳴、相互激蕩，缺乏清晰完整的知識傳承脈絡，沒有形成統(tǒng)一的學術傳統(tǒng)。諸如復興自然法學（也叫新康德主義法學）、分析法學、社會法學、現(xiàn)實主義法學、歷史法學、綜合法學、新自由主義法學、法律與經(jīng)濟學、法律與文學、法律與全球化、女權主義法學、種族批判法學等思想流派，“你方唱罷我登場，各領風騷沒幾年”，就像一個五彩斑斕但卻令人眼花繚亂的“萬花筒”。這不僅給外部觀察者帶來很大的認識障礙，而且使其法律學術始終處在某種不斷變動的格局當中，即：主題不確定、立場不確定、價值不確定、方法不確定，實踐應用方式和評價標準也不確定。對此，如何從“大處著眼”把握學術發(fā)展的基本脈絡，如何從“沙里淘金”發(fā)現(xiàn)里程碑式的經(jīng)典之作，都需要有科學的評價標準和客觀的評述態(tài)度

二、美國法學名著名篇引證率排行榜

（一）引證率概述

眾所周知，引證率是評價學者科研水平和學術文獻影響力的重要指標①西 方國家自然科學和人文社會科學學術文獻和學者水平基本上都是按照引證率評價的，《名人詞典》也大都根據(jù)引證率次數(shù)篩選。在經(jīng)濟學界，以引證率為基礎對經(jīng)濟學家所進行的排行又通?？梢员挥脕頌轭A測諾貝爾經(jīng)濟學家得主提供線索。。即哪一種成果被其他同類學科文獻的引證率高，其學術水準就高、影響力就大，并被學術共同體公認為優(yōu)秀作品。這樣一種比較客觀的評價指標，能較好地反映出一項研究成果和理論觀點的學術地位和受重視程度。與那些指定的或組織的成果評價活動相比，引證率的最大優(yōu)點是可以在很大程度上避免人為干擾，從而使之能夠在一種“公眾選擇”下保持客觀性②“引證率”在評價學術成果的實際水平和影響力方面，具有“普遍性、公有主義、無私利性和有條理的懷疑性”的優(yōu)點[1]。。

引證率指標的合理性建立在這樣的假設上：每一位研究者都高興別人引用他的成果；每一位研究者都自愿地引用他認為是對他有幫助的成果，這樣，引證率沒有學術外的評價因素，它是學術界同仁自發(fā)評價的結果，高質量高引用、低質量低引用，從而體現(xiàn)出某種客觀公正性。

當然，“引證率”的統(tǒng)計也是一項難度很大的工作，需要收集大量的信息和專門的信息處理手段才能保證其科學性。在共同的學術規(guī)范未建立、嚴格的學術規(guī)范訓練未實施、學術環(huán)境無序的情況下，則難以保證引證率的科學性，而出現(xiàn)大量“該引的不引”“引的不該引”“權威引證”嚴重、“自我引證”畸高的惡質化傾向。

美國法學界經(jīng)過百多年的發(fā)展，已然建立了共同的學術規(guī)范，有很完善的引證統(tǒng)計機制，從而使之判斷學術著作影響力的渠道較為公開和透明。這其中，以法學引證率為題的文章也發(fā)表過不少，最具代表性的人物是耶魯法學院圖書館副館長Fred R.Shapiro③1 985-2000年間，他先后在California Law Review，The Yale Law Journal，Chicago-Kent Law Review，The Journal of Legal Studies等法學刊物上發(fā)表了多篇關于引證率最高的法學論文、著作、法學家的分析文章和研究報告，在美國法學界影響很大。教授。此外，James E.Krier和Stewart J.Schwab在《耶魯法律雜志》發(fā)表的The Cathedral at Twenty-Five:Citation and Impression一文也影響很大。這些成果較全面地介紹和分析了影響美國法治發(fā)展進程的學術力作和著名學者，是了解美國法當代發(fā)展動向的必備資料。下面，茲羅列由美國著名法學家、哥倫比亞大學法學院卡多佐講座教授George P.Fletcher向筆者提供的“引證率最高的法學著作、法學論文和法學教材”（含1978年和2004年兩次統(tǒng)計）的數(shù)據(jù)表④2005年8月至2006年4月，筆者受國家留學基金委以及哥倫比亞大學法學院愛德華茲基金的資助，前往美國哥倫比亞大學法學院訪問研究。弗萊徹教授在其講授的“美國法導論”（Introduction ofAmerican Law）課程時提供了經(jīng)他補充和完善的“引證率最高102篇法學論文”和“引證率最高50部法學著作”。數(shù)據(jù)確實可靠，每一篇（部）都是根據(jù)多年統(tǒng)計的引證率最高的作品，在美國法學界影響廣泛。，以饗讀者。

（二）最高引證率法學著作前20名（截至2004年）

（三）最高引證率法學期刊論文前20名（截至2004年）

（四）最高引證率法學教材前5名（截至2004年）

三、當代美國法律思想的演進譜系

縱覽20世紀美國法律思想史，諸多思想流派“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”。以下按照不同的視角，我們對這些法律思潮和學派進行較系統(tǒng)地分析。

（一）按照研究主題、方法和價值取向的不同，可分為社會學法學、新自然法學和新分析法學

1.社會學法學

這主要肇源于羅斯科·龐德的社會法學思想和以盧埃林和弗蘭克為代表的現(xiàn)實主義法學運動①把龐德和法律現(xiàn)實主義運動并列，絲毫不意味著他們二者間沒有分歧。龐德是有名的反現(xiàn)實主義者，它批評法律現(xiàn)實主義的懷疑論傾向。他認為，很難說法律現(xiàn)實主義到底是什么，說它不是什么，反而更容易一些。。不同時代總有新的人物和理論出來，體現(xiàn)了美國實用主義哲學精神，并在總體上根據(jù)社會和時代需要在研究內容和研究范式上不斷創(chuàng)新的一種學術潮流。法律現(xiàn)實主義對以后的其他法律學派，如法經(jīng)濟學、批判法學運動等影響深遠。

以現(xiàn)實主義法學運動（Legal Realism Movement）為例，它是美國興起于20世紀二三十年代的一場反法律形式主義的批判改革法律運動。這場運動以1930年盧埃林公開發(fā)表《現(xiàn)實主義法理學：引領未來》為標志，一直持續(xù)到60年代?！冬F(xiàn)實主義法理學：引領未來》第一次提出“現(xiàn)實主義法理學”（A Realistic Jurisprudence）的概念，闡釋了現(xiàn)實主義法學的觀點。該運動分為四個階段：第一階段：霍姆斯的奠基階段（1897-1910）；第二階段：學院派的高潮階段（1910-1933）；第三階段：羅斯福新政主導階段（1933-1945）；第四階段：二戰(zhàn)以后的發(fā)展階段（1945-1960）。這其中，杰羅姆·弗蘭克、瓦特·W·庫克、昂德海爾·穆爾、赫爾曼·奧利芬特、約瑟夫·C·哈欽森、威廉姆·O·道格拉斯等20多位現(xiàn)實主義法學家直接參與“羅斯福新政”，制定一系列的法律法令，保證了“新政”的完成，加速美國擺脫經(jīng)濟危機，實現(xiàn)了美國的復興與崛起?，F(xiàn)實主義法學運動，擴大了現(xiàn)實主義法學思想的影響，提高了現(xiàn)實主義的地位，使之成為美國繼社會法學之后占據(jù)主導地位的法學思想，并影響到世界許多地方。

2.新自然法學和康德自由主義法學

這個學派的基本學術傳統(tǒng)來源于歐洲大陸?；舅枷胧菑娬{法律價值，特別是自由和權利價值的優(yōu)先性，主張尊重個人道德自治和羅爾斯式的分配正義，反對公權力對私人行為的過分干預，通過對以憲法為主的整體法律進行謹慎的司法解釋，國家將保證給全體公民一個權利和自由的基本框架，但不確保和干預其生活方式等。自然法學在20世紀得以復興，主要是基于兩方面的原因：（1）從現(xiàn)實層面看，它是人類反思兩次世界大戰(zhàn)的必然回應。即，戰(zhàn)后人們在清算納粹反人類暴行、進行正義審判的過程中，必然呼喚提倡價值的自然法學的復興；（2）自然法從其內在機理看，主張的是正義之法、道德之法、理性之法，能提出鮮明的價值主張和價值內核。經(jīng)過馬里旦、富勒以及后來的法哲學家羅爾斯、德沃金等人的持續(xù)努力，大致贊同法律正義和價值選擇的法學家們激濁揚清，將自然法學和康德自由主義法學推進到一個新高度。

3.新分析法學

霍菲爾德（Wesley Hohfeld）是美國法律實證主義的代表人物。他在《論應用于司法推理的某些基本法學概念》一文當中，試圖厘清各個法律概念的內涵及其不同，對不同法律關系逐一分析，尋找法律概念的最小公分母①他尖銳地指出，以前的法學理論犯了一個致命的邏輯錯誤，即誤以為“自由”邏輯上包含了不受他人干涉的“權利”。換言之，霍菲爾德認為，一個人有做某件事的法律自由，并不邏輯上意味著他(她)做該件事時享有不受他人干涉的“權利”。例如，一個廠主雇傭非工會工人的“自由”，并不邏輯上意味著他(她)有阻止工人組織工會的“權利”，而工人組織工會實質上就是干涉廠主雇傭非工會工人的“自由”。。到了20世紀60年代，英國牛津大學法理學教授赫伯特·哈特（Herbert L.Hart）又在奧斯?。↗ohn Austin）老分析法學的基礎上發(fā)展出新分析法學流派。哈特選取法律規(guī)則作為法律概念的基本單元，并將其分為初級規(guī)則和次級規(guī)則兩類。他認為，個別的法律規(guī)則的效力最終都來自承認規(guī)則，因為有了承認規(guī)則的存在，使得規(guī)則的存在有了另一種意義：規(guī)則不僅是外在強制，而且還是社會成員用以識別這個規(guī)則效力的內在權威標準，法律因此得以從其他種類的社會規(guī)范中區(qū)別開來成為一套可供辨識的規(guī)則體系。拉茲是哈特以后新分析法學的主將。他一方面力圖繼承分析法學的傳統(tǒng)，對奧斯丁、凱爾森、哈特的理論進行了客觀的分析；另一方面，又嘗試在新形勢下建立自己的分析法學框架，把研究范圍擴展到自然法學和社會學法學的傳統(tǒng)領域，如法治問題、法律的作用問題、法官的地位問題等。

（二）按照學術代際層累（Strata）階段的不同，區(qū)分出1920-1930年的法律現(xiàn)實主義運動、1950年代的理論爭鋒、法經(jīng)濟學運動、康德自由主義、善治理論、批判法學運動等思潮[2]

第一股潮流：1920-1930年法律現(xiàn)實主義運動。法律現(xiàn)實主義的基本觀點有：（1）法律是不確定的，它受到多種社會、文化和具體行為環(huán)境的影響。書本上的法律（如制定法、判例等）并不能決定法律爭議的結果。（2）法律是人制定的，因此受制于人的弱點和缺陷，它并不完美。（3）法律應該作為一種社會控制的工具，實現(xiàn)社會目標，平衡各種競爭的社會利益。（4）采用跨學科的方法，特別是社會學和人類學的實證方法研究法律具有非常重要的意義。（5）法律系統(tǒng)合理化和合法化的基礎在于社會過程當中。（6）一些傳統(tǒng)學說，特別是分析實證主義的邏輯教條對于實踐來說，是一種脫離實際情況的理論扭曲和“基本法律神話”。

第二股潮流：1950年代哈特門派與富勒、德沃金的理論爭鋒。1950年代以來，美國法哲學界先后發(fā)生過哈特與富勒、哈特的弟子與德沃金之間的長期論戰(zhàn)，其實質是西方法律哲學傳統(tǒng)中自然法學說和法律實證主義兩大派之爭。代表性文獻包括：哈特和薩克斯（Hart&Sacks）的《法律過程》（Legal Process,1958）；富勒（Fuller）的《朝向中立的原則》（Toward Neutral Principles,1959）；戈瑞斯沃爾德（Griswold）的《時間與態(tài)度》（Time and Attitudes,1960）；威靈頓（Wellington）的《普通法規(guī)則與憲法雙重標準》（Common Law Rules and ConstitutionalDouble Stardards,1973）；德沃金（Dworkin）的《疑難案件》（Hard Cases,1975）等。

第三股潮流：1960年代規(guī)范的法經(jīng)濟學運動。其理論基石是強調法律人可以通過選擇法律實現(xiàn)福利最大化。代表性文獻包括：科斯（Coase）的《社會成本問題》（Problem of Social Cost,1960）；卡拉布雷西（Calabresi）的《風險分配和侵權行為》（Risk Distribution and Torts,1961）；波斯納（Posner）的《法律的經(jīng)濟分析》（Economic Analysis of Law,1st ed,1972）；卡拉布雷西和梅拉曼德（Calabresi&Melamed）的《產權規(guī)則、責任規(guī)則及其不可讓與性》（Property Rule,Liability Rules and Inalienability,1972）；波林斯基（Polinsky）的《侵權爭議的解決》（Resolving Nuisance Disputes,1980）；沙維爾（Shavell）的《意外事故法的經(jīng)濟分析》（Economic Analysis of Accident Law,1987）等。

第四股潮流：1970年代康德自由主義。其理論基石是強調權利的優(yōu)先性，國家將保證一個權利和自由的基本框架，但不確保其生活方式，尊重個人道德自治以及用羅爾斯主義指導分配正義。代表性文獻包括：米歇爾曼（Michelman）的《保護窮人》（Protecting the Poor,1969）；德沃金（Dworkin）的《認真對待權利》（Taking Rights Seriously,1977）；阿克曼（Ackerman）的《自由國家中的社會正義》（Social Justice in the Liberal State,1980）；理查茲（Richards）的《個人，家庭和憲法》（Individual,Family,and Constitution,1980）；弗雷德（Fried）的《作為承諾的契約》（Contract as Promise,1981）等。

第五股潮流：關于善或善治的理論（Theories of the Good）。其理論基石是要求法官（和學者們）將闡明良善生活的實質性權利作為法律解釋的核心。代表性文獻包括：福盧格（Frug）的《作為一個法律概念的城市》（City as a Legal Concept,1980）；拉定（Radin）的《財產和人格》（Property and Personhood,1982）；桑斯坦（Sunstein）的《美國法中的利益集團》（Interest Groups in American Law,1985）；辛格（Singer）的《財產的信賴利益》（Reliance Interest in Property,1987）等。

第六股潮流：批判法學運動。其理論基石是反基礎主義認識論、反本質論，主張弱勢群體之間的商談或者顛覆性、解構性敘述等。批判法學又包括批判法學、女權主義法學、批判種族主義法學以及法律與文學理論等。其中，一般批判法學運動的代表性文獻有：鄧肯·肯尼迪（Duken Kennedy）的《私法判決中的形式與實質》（Form and Substance in Private Law and Adjudication,1976）；加貝爾（Gabel）的《權利意識的現(xiàn)象學》（Phenomenology of Rights-Consciousness,1984）。女權主義法律理論的代表性文獻有：麥金農（Mackinnon）的《正宗女權主義》（Feminism Unmodified,1987）；米諾（Minow）的《正義的形成》（Justice Engendered,1987）；威廉姆斯（Williams）的《解構性別》（Deconstucting Gender,1989）；舒爾茨（Schuitz）的《有關工作的故事》（Stories about Work,1990）。批判種族主義法律理論的代表性文獻有：邁蘇達（Matsuda）的《關注底層》（Looking to the Bottom,1987）；威廉姆斯（Williams）的《成為財產的客體》（Being the Object of Property,1988）；德爾加多（Delgado）的《批判種族文獻學》（Critical Race Bibliography,1993-1995）；克瑞肖（Creashaw）的《批判種族理論》（Critical Race Theory,1995）等。

（三）按照法學與其他學科工具交叉滲透的不同，可分為法經(jīng)濟學、法社會學、法統(tǒng)計學、法文學、行為主義法學等

下面僅以法經(jīng)濟學為例闡述其學派特征和發(fā)展概況。法經(jīng)濟學將法律制度作為經(jīng)濟與社會發(fā)展的內生變量加以理論詮釋，而且給法學研究的新進展帶來深刻啟示并展現(xiàn)了廣闊的實踐背景。在某種意義上，它作為一支新的法學流派得以躋身于傳統(tǒng)法學流派之林，并由此打破了自然法學派、社會法學派、分析法學派三足鼎立的傳統(tǒng)格局，成為第四個具有重大影響且多樣化的新學派。法經(jīng)濟學的研究框架和方法，首先席卷了美國各大法學院和法律實務界，它不僅被廣泛運用到財產法、侵權法、合同法、知識產權法、反托拉斯法等部門法以及憲法原則、行政許可、環(huán)境保護、刑事處罰、程序規(guī)則、立法過程、公司治理等法治環(huán)節(jié)中進行績效評估，而且引發(fā)了關于公平、福利、效率、正義、自由等法律價值問題的深入持久探討。在此過程中，也涌現(xiàn)出了諸如科斯、諾思、波斯納、卡拉布雷西、波林斯基、愛潑斯坦、蘭德斯、麥樂怡、科爾曼、沙維爾、曼卡伊、孫斯坦、卡普洛、埃里克森等法經(jīng)濟學大家，他們（以及越來越多的加入者）發(fā)表了相當數(shù)量的文章和著作，組建了一大批法經(jīng)濟學研究機構、創(chuàng)辦了幾十種法經(jīng)濟學專業(yè)期刊。即便是法經(jīng)濟學的堅定批判者、法哲學家德沃金，在以憂慮的眼光看待這一趨勢時，也不得不承認：“這種常常被稱為‘法律的經(jīng)濟學研究’立場，已經(jīng)將一大部分美國法學教育變成其殖民地了?！盵3]法經(jīng)濟學在很大程度上支配了許多立法者、法官以及政府官員的思維框架，并以一種“智識增量”的方式影響著他們制定法律、做出案件判決以及行政執(zhí)法的行為，從而造就了法經(jīng)濟學在美國法學中的繁榮局面。但即便如此，40年多年來的法經(jīng)濟學運動——就其整體而言——仍然“并非是一個一致性的運動，而是不同學術傳統(tǒng)并存的研究過程，其中有些研究具有互補性，有些研究則是競爭性的，或者說，是具有沖突對立性質的?！盵4]根據(jù)法經(jīng)濟學學科發(fā)展的一般說法，法經(jīng)濟學目前主要有如下幾個主流“學派”或學術中心：以卡拉布雷西及其傳承關系為核心，逐漸形成了法經(jīng)濟學的“耶魯學派”；以科斯、波斯納、蘭德斯為核心，逐漸形成了法經(jīng)濟學的“芝加哥學派”[5]；側重從事政治經(jīng)濟學和憲政稅收經(jīng)濟學研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亞理工學院創(chuàng)建了公共選擇研究中心，有人稱之為法經(jīng)濟學（或稱公共選擇理論）的“弗吉尼亞學派”。此外，還有一些基于女性視角、人類學視角、心理學視角的法經(jīng)濟學支派，基于批判主義理論的法經(jīng)濟學，等等。

（四）按照政治意識形態(tài)傾向，分為左翼和右翼（或極左、極右、中左、中右等）法律思想

這種流派劃分實際上是美國當代政治思想和政治主張在法學界的反映。學者們爭論的焦點從是否堅守分配正義原則，到是否墮胎和克隆人等拉拉雜雜的問題，不一而足。無論是聯(lián)邦和州各級法院的法官，還是法學院的學者們，都或明或暗地堅守某種政治立場，進而在法庭判決和法學著作中予以堅持。例如，聯(lián)邦法官是任命的，而且是終身職位，因此其任命的程序和法官遴選就非常政治化?！拔謧悺狈ㄍラ_啟了1960年代的自由主義風潮；著名的“倫奎斯特法院”的保守主義立場則于2000年將小布什送上總統(tǒng)的寶座。

（五）按照哲學思潮的時代性，分為現(xiàn)代主義法學和后現(xiàn)代主義法學主義方法論

后現(xiàn)代主義法學要求超越現(xiàn)代主義法律思維及其體系性建構，否定理性法律主體和法的合理性，也反對法的一切宏大敘事與霸權話語，主張弱勢群體之間的商談，顛覆性敘述，反基礎主義的認識論等。這種思潮在當代的主要體現(xiàn)就是批判法學研究思潮。但是二者并不是隸屬關系，而是交叉關系（因為批判未必后現(xiàn)代，批判也未必走向后現(xiàn)代）。

四、美國法學研究與法律思想的基本特征及其根源

（一）與時俱進，注重實踐經(jīng)驗，不輕視理論研究和價值判斷

法律是社會和時代的產物，把握二十世紀美國法學研究與法律思想的基本脈絡，關鍵要認識和理解同一歷史階段社會結構和經(jīng)濟政治文明的深層發(fā)展。無論是基于歷史文化傳統(tǒng)，還是基于市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，法律在美國都扮演了并將繼續(xù)扮演最重要的資源配置和秩序維護之責。在這個由“陌生人”組成的市場經(jīng)濟社會里，法律掌管著一切、決定著一切。盡管面臨許多新的問題、遭遇許多新的詰難，美國法律系統(tǒng)（無論是靜態(tài)的法律體系，還是包括了全體法律人在內的動態(tài)法治運作）都在持續(xù)擴張當中。法學家們的研究及其思想成果，的確已經(jīng)從狹小的書房轉向社會舞臺的中央，持續(xù)不斷地認識法律現(xiàn)實，同時又持續(xù)不斷地提出新的、富于解釋力的理論框架。

美國著名法律史學家勞倫斯·弗里德曼在《二十世紀美國法律史》中將1900年美國的社會和法律與2000年進行比較，認為無論從那個方面，不管是科技發(fā)展水平還是社會結構，抑或是性別歧視或種族歧視問題（1900年的美國還是一個白人的世界，仇黑主義盛行），都已發(fā)生了滄海桑田般的巨大變化。例如，伴隨著汽車、收音機、電視、電腦等新技術的層出不窮，人們的生活被徹底改變，也因此出現(xiàn)了消費者權益保護法、事故責任法，等等。羅斯?！靶抡辈粌H是美國現(xiàn)代社會歷史發(fā)展的轉折點，而且是當代美國法律思想史的轉折點。以法律現(xiàn)實主義運動為代表的美國法律思想，自此之后，伴隨著一波接一波的“民權”運動的勃興，實實在在地推進了世界法律文明的進步。

美國是一個非常注重實用性的國家，很多理論往往都是在實踐需要中產生的，也是隨著實踐發(fā)展而發(fā)展的。所以，美國法律思想的實證主義的一面是不言而喻的。正如托克維爾所言，19世紀前半期，美國人沒有自己的哲學學派，但是幾乎所有的美國居民，都在用同樣的方法指導他們的頭腦，根據(jù)同樣的準則運用他們的頭腦。也就是說，美國人雖然從未下過工夫界說他們的準則，但他們卻有一個大家共通的確定的哲學方法。托克維爾所說的這種用以指導美國人頭腦的哲學其實就是美國實用主義哲學[6]。受其影響，美國的法律思想中一直涌動著服從于現(xiàn)實，服務于時代的精髓，法學家們也往往更熱衷于對社會實踐中出現(xiàn)的問題的探討，而不只是純粹地去探討法律理論的正當性與正義性問題。正如霍姆斯在《普通法》中所說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。對時代需要的感知，流行的道德和政治理論，對公共政策的直覺，不管你承認與否，甚至法官和他的同胞所共有的偏見對人們決定是否遵守規(guī)則所起的作用都遠遠大于三段論。法律包含了一個民族許多世紀的發(fā)展歷史。它不能被當作由公理和推論組成的數(shù)學書?！盵7]

但是，重實證主義的特點，其并不能抹煞美國法律思想中關于人權和自由等理論問題的追求和探討。20世紀的西方世界，開始孕育了一些實用主義無法解釋的新的矛盾以及沖突，集中體現(xiàn)在兩次世界大戰(zhàn)以及層出不窮的環(huán)境問題和種族問題中。政治、法律乃至經(jīng)濟的發(fā)展是否應該遵循一定的價值原則的問題，重新被人們提起；自然法所一貫強調的人的理性以及道德準則又重新受到人們的重視。由是，富勒等學者堅持認為，法律是人類規(guī)范意識的產物，其存在必定反映某種內在道德價值。換言之，法律與道德、存在與當為之間，具有密不可分的關聯(lián)。他們進而主張，實證法具有一定的內在道德性，可經(jīng)由八項合法性原則來辨識有效的法律規(guī)范。顯而易見，當代的美國法律思想，雖然實用主義特點突出，但是法律的正當性與正義性的理論支撐并未塌陷。

（二）平等對話，百家爭鳴，追求思想市場的多元與競爭

美國的法律研究雖然有很強的實用主義傾向，但是各種法律思想各占一隅，相互辯論也相互促進，呈現(xiàn)出競相發(fā)展的局面。

在“五月花號”在北美登陸之后的一百多年，新大陸并未形成法律統(tǒng)一的局面，來自英國、法國殖民者的不同法律規(guī)范對新移民的拓殖行為或多或少地起著作用，雖說歐洲法律思想在北美殖民地根深蒂固，但卻始終沒有形成統(tǒng)一的思想，各種思潮都能在新大陸生根發(fā)芽，并形成一種共同的競爭態(tài)勢，表現(xiàn)在法律思想領域就是所謂一頭獨大、頂端優(yōu)勢的缺失，才使得百家爭鳴成為可能。建國之后，由于實行了聯(lián)邦體制，美國各州都保留了相對獨立的立法權，這就使得美國人對統(tǒng)一的法治理念或法律思想的需求不會過高，這也為多元化的法律思想出現(xiàn)提供了條件。

時至今日，在美國法律思想的競技場上，多種學術資源和解釋進路紛然雜陳：既研究法律內部的概念、關系、規(guī)范，又研究法律外部的屬性、影響、效果；既有反映統(tǒng)治階級意志的主流法律哲學，又有對整體法律制度及其承載的意識形態(tài)和價值體系進行批判和揭露的批判法律傳統(tǒng)；既有書齋論道的應然性法學，又有深入法律運作實踐的、帶有鮮明實證和經(jīng)驗色彩的經(jīng)濟分析、社會分析和田野調查；既有沿襲了歐洲大陸傳統(tǒng)的自然法學和分析實證主義傳統(tǒng)的諸多流派，更有結合美國本土社會與現(xiàn)實發(fā)展的實踐，創(chuàng)造性建立起來的社會學法學。而這些反映和解釋法律本質之事實、規(guī)范和價值的不同進路在美國法的實踐中被冶于一爐，相互激蕩碰撞，產生法律知識拓展的嶄新空間。

如果說，美國法律思想擁有著無盡的發(fā)展空間以及強大的時間推力，那么這個發(fā)展空間和時間推力的源頭就是社會的發(fā)展。只要社會發(fā)展，只要社會的發(fā)展需要新的理論來調整新的社會關系，新的法律思想和闡釋體系就會在召喚中發(fā)展出來。

（三）揚棄歐洲法律思想，推陳出新，卓然一家

美國法思想最初源于近代歐洲啟蒙運動的自由、正義、人權、價值等思想，正如《獨立宣言》中敘說的：“我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利?！辈粌H如此，美國憲法中關于三權分立制衡的制度設計，也是對洛克、孟德斯鳩思想的繼承和實踐。歷史地看，美國對歐洲法律思想的批判與繼承可以用形式與內容雙管齊下、大陸法系和英國傳統(tǒng)比翼齊飛來形容：其一，盡管美國在司法審理和法律形式上，繼承了英國的判例法傳統(tǒng)，并成為普通法系國家之一，但美國卻并沒有像英國一樣將法律分為普通法、衡平法、制定法三類，而是逐漸形成了具有美國特色的法律，其典型代表就是在1789年模仿大陸法系的特點，制定出獨立的憲法典，從而開創(chuàng)了新的法制歷史。其二，美國的法律人的確接受了歐陸啟蒙思想家關于民主自由、人權博愛的思想，為其獨立的合法性鼓吹，但與此同時也切身感到，一味鉆研法律精神或者抽象法學理論的研究，非但不利于推動法律在實踐中發(fā)揮作用，反而會促使社會問題日益惡化，激化社會矛盾。其三，進入20世紀以來，伴隨著美國國力日益提高從而取代英國成為世界第一強國，美國法學家力圖擺脫英國法律傳統(tǒng)的影響，對歐洲大陸和英國法學理論進行批判，自覺構建立足美國本地經(jīng)驗的法律和法學體系。于是，在這種批判姿態(tài)下，美國的實證主義等思潮日益發(fā)展，法律現(xiàn)實主義、法經(jīng)濟學、計量法學、批判法學、女權法學等層出不窮，并日益確立了主導地位：一方面繼承了西方傳統(tǒng)法律思想，同時又對其不切實際的弊端加以批判，推陳出新。由此形成的當代主流的美國法律思想，就建立在尊崇個人權利、自由主義以及實用價值的哲學觀之上。以實踐效果為目的，強調法律的經(jīng)世致用的“變色龍”式法學理路，便成為很多學者的選擇。以波斯納的學術立場為例，他在哲學上采實用主義（pragmatist in philosophy）、方法學上采經(jīng)濟和社會分析（economic in methodology）、政治上持自由主義（liberal in politics）的立場。

如果套用黑格爾的名言：“哲學史的本身就是科學的，因而本質上它就是哲學這門科學?！盵8]那么，在筆者看來，美國法律思想就是法律思想史本身。20世紀美國法律思想史和法律文化史，同美國法律發(fā)展史乃至社會發(fā)展史相輔相成，如影隨形，共同構成獨具美國特色、復雜而變動不居的法治文明樣態(tài)。美國的法學研究和法律思想發(fā)展的趨勢和特點，根本無法用一兩個簡單的口號，或者幾句精雕細琢的話作結。在各式各樣有著不同歷史傳承、研究目的、分析工具和認識方式的法學流派之間，充滿了沖突與和諧、批判與對話的矛盾氣氛，體現(xiàn)出“實用、多元、批判”的話語特性，而這種話語方式和思想平臺的出現(xiàn)，無疑又同美國這個充滿活力且又長期穩(wěn)定的法治社會的固有特色緊密相關。