摘要：

隨著中國改革開放的深入展開，投資領域的國家安全審查問題日益凸顯，既面臨著對外投資的法律挑戰(zhàn)，又面臨著外商投資國家安全審查制度的健全完善問題。從外商投資國家安全審查制度的發(fā)展歷程來看，在制度萌芽、建構和磨合的不同發(fā)展階段，分別呈現出意識本能、理念混沌、結構缺失、目標無意識與標準錯位等特點。以法學的視角省視與反思當前制度發(fā)展的路徑，應在明晰目標定位的基礎上確立“一體兩翼”的國家安全法律體系，在制度供給不足與過溢之間尋求動態(tài)平衡：夯實維護包括“居民、領土、主權、政府”在內的主體安全；兩翼則一要聚焦于狹義國家經濟安全的規(guī)制，二要聚焦于國防安全的規(guī)制。

關鍵詞：外商投資；國家安全；國防安全；國家經濟安全

中圖分類號：

DF415

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.08

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引言`

國家安全作為一個概念自二戰(zhàn)末期被提出以來，一直存在不同的理解[1]64-65。綜觀之，國家安全是一種足以保持國家的統(tǒng)一和主權、領土完整，保障國民的生命、身體和財產不受侵犯，并基于合理的條件維護一國與世界的經濟聯(lián)系，防止外來力量打擊一國的制度和統(tǒng)治，并且控制其邊界的能力或狀態(tài)?；谧陨韲?、體制環(huán)境和所持理念，各國對外商投資采取的規(guī)制方式各不相同，然作為涉外經濟活動的重要組成部分，外商投資都構成了國家安全政策的主要維度，形成了相適應的國家安全審查制度。在中國，一方面，自實施改革開放政策以來，鴉片戰(zhàn)爭以來，是恢復并開展經濟建設的急迫需求；另一方面，自鴉片戰(zhàn)爭以來，引入外資和技術裹挾著歷史的風塵，各界就外商投資可能產生的主權和安全影響仍存隱憂，兩相交織，擴展并限定著制度的安排。最終，在實用主義改革哲學、摸索型改革方針的牽引下，外商投資國家安全審查形成了獨特的機制，也遺存了相因相生的諸種問題。步入21世紀，隨著世界政治經濟格局的急劇變遷，各主要發(fā)達國開始強化國家安全審查的實施力度，既是出于應對全球恐怖主義蔓延等非傳統(tǒng)安全問題的需要，又顯露出阻拒新興國家全球經濟擴張的工具化訴求。特別是改革步入深水區(qū)、新階段以來，自貿區(qū)“負面清單”的確立，國家安全審查的邊界更面臨重新劃定的問題?；貞e綜復雜的形勢，對外商投資國家安全機制的系統(tǒng)省視與反思，從而建構起理念清晰、內涵明確、結構謹嚴的制度體系已然刻不容緩。

`一、外商投資國家安全審查制度之演進

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在中國，改革開放以來關于外商投資的國家安全審查制度，主要涉及企業(yè)設立審批、行業(yè)準入審批和外資并購審查等方面，經歷了三個發(fā)展時期。

（一）以企業(yè)設立審批為起點的國家安全審查制度：1979-1994年

為了擴大對外經濟合作和技術交流，1986年的《外資企業(yè)法》、1979年的《中外合資經營企業(yè)法》和1988年的《中外合作經營企業(yè)法》分別規(guī)定允許外國公司、企業(yè)和其他經濟組織舉辦外資企業(yè)或個人與中國的公司、企業(yè)或其他經濟組織共同舉辦合營企業(yè)和合作經營企業(yè)，上述三部法律及其實施條例構成了中國“三資企業(yè)法”的主體內容。根據“三資企業(yè)法”的相關規(guī)定，申請設立外資、合營和合作企業(yè)，應由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關審查批準。

“三資企業(yè)法”明確提出了國家主權/安全的考量。第一，1983年《中外合資經營企業(yè)法實施條例》規(guī)定了申請設立合營企業(yè)不予批準的情況，包括“有損中國主權”和“不符合中國國民經濟發(fā)展要求”參見：《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》（1983年）第5條。在2001年7月22日中華人民共和國國務院第二次修訂的最新版中，修訂為第4條。。第二，1990年《外資企業(yè)法實施細則》規(guī)定了4類禁止設立外資企業(yè)和5類限制設立外資企業(yè)的行業(yè)，并列明了申請設立外資企業(yè)不予批準的情形，包括“有損中國主權或者社會公共利益”和“危及中國國家安全”

參見：《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》（1990年）第5條，2001年4月12日中華人民共和國國務院第二次修訂。。第三，1995年《中外合作經營企業(yè)法實施細則》規(guī)定了申請設立合作企業(yè)不予批準的情形：“損害國家主權或者社會公共利益”、“危害國家安全”和“有違反……國家產業(yè)政策的其他情形”

參見：《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法實施細則》（1995年）第9條。。

在此階段，相關法律法規(guī)和規(guī)范性文件主要從外資企業(yè)的設立環(huán)節(jié)進行主體篩選，避免對國家安全的損害，國家安全首次在外商投資的法律文件中提出，構成了中國外商投資國家安全審查制度發(fā)展的起點。

（二）以行業(yè)準入審批為主體的國家安全審查制度：1995-2002年

為了指導外商投資方向，使之與國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃相適應，中國陸續(xù)于1995年頒布《指導外商投資方向暫行規(guī)定》（以下簡稱《外商投資暫行規(guī)定》）、2002年頒布《指導外商投資方向規(guī)定》（以下簡稱《外商投資規(guī)定》）。在目的的指引下，《外商投資暫行規(guī)定》

參見：《指導外商投資方向暫行規(guī)定》（1995 年）第5條（鼓勵類）、第6條（限制類）、第7條（禁止類）。和《外商投資規(guī)定》

參見：《指導外商投資方向規(guī)定》（2002年）第5條（鼓勵類）、第6條（限制類）、第7條（禁止類）。將外商投資的項目分為鼓勵類、限制類、禁止類和允許類4種，并于1995年制定（后于2002年、2004年、2007年和2011年修訂）《外商投資產業(yè)指導目錄》（以下簡稱《外商投資目錄》），就鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目以分類具體目錄的方式予以列明。根據現行審批權限，外商投資項目按照項目性質分別由發(fā)展計劃部門和經貿部門審批、備案；外商投資企業(yè)的合同、章程由外經貿部門審批、備案。

在以行業(yè)準入審批為主體的制度安排下，準入范圍的限定與國家安全審查發(fā)生關聯(lián)。第一，限制類項目暗含了國家安全的內容。其中，先后規(guī)定了與國防安全相關的“稀有、貴重礦產資源勘探、開采”和“國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種勘探、開采”；結合加入WTO的要求，涉及產業(yè)安全的規(guī)定則從“需要國家統(tǒng)籌規(guī)劃的產業(yè)”修改為“國家逐步開放的產業(yè)”。第二，禁止類項目中明確提出了涉及國家安全、公共利益和國防安全的規(guī)定?！锻馍掏顿Y規(guī)定》中的禁止類項目包括“危害國家安全或者損害社會公共利益”。與軍事安全相關的條款，也從《外商投資暫行規(guī)定》的混合型規(guī)定（“占用大量耕地，不利于保護、開發(fā)土地資源，或者危害軍事設施安全和使用效能”）轉換為單列規(guī)定（“危害軍事設施安全和使用效能”），愈發(fā)突出了以軍事設施為主體的軍事—國防安全的保護作為獨立目標的重要性。

在此階段，相關法律法規(guī)和規(guī)范性文件主要從外資進入相關產業(yè)的限制或禁止進行準入把控，國家安全審查制度由產業(yè)安全理念所主導并得到細化和初步分類，其主體部分開始逐步發(fā)展、型構。

（三）以外資并購審查為重心的國家安全審查制度：2003-2010年

為“促進和規(guī)范外國投資者來華投資，引進國外的先進技術和管理經驗，提高利用外資的水平，實現資源的合理配置，保證就業(yè)、維護公平競爭和國家經濟安全”，中國于2003年頒布《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱《外資并購暫行規(guī)定》），2006年頒布、2009年修訂《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《外資并購規(guī)定》）。外國投資者并購境內企業(yè)設立外商投資企業(yè)，應依法經審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。伴隨著外商投資方式的轉變，外資并購審查成了該時期國家安全審查制度的重心。

維護公平競爭和國家經濟安全成為外資并購審查所追求的主要目標。第一，《外資并購規(guī)定》明確了《外商投資目錄》與并購審查的范圍之間的關系：依照《外商投資目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業(yè)，并購不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業(yè)，該產業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業(yè)，外國投資者不得并購從事該產業(yè)的企業(yè)此外，《國務院關于振興裝備制造業(yè)的若干意見》規(guī)定：“大型重點骨干裝備制造企業(yè)控股權向外資轉讓時應征求國務院有關部門的意見”；“選擇一批對國家經濟安全和國防建設有重要影響……的重大技術裝備和產品作為重點，加大政策支持和引導力度，實現關鍵領域的重大突破?！痹凇独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》和《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》中也申明了維護“國家經濟安全”的原則。。第二，集中審查的考量因素中提出“國家經濟安全”。《外資并購暫行規(guī)定》規(guī)定“經請求的認定”中“可以要求外國投資者作出報告”的情形為：“外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭或國計民生和國家經濟安全等重要因素的?！?/p>

參見：《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》（2003年）第19條。 《外資并購規(guī)定》則對國家經濟安全問題進行了進一步闡明：“外國投資者并購境內企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經濟安全因素……當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人……消除并購行為對國家經濟安全的影響。”

參見：《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（2009年）第12條。

在此階段，“國家安全”在《外資并購規(guī)定》中悄然化身為“國家經濟安全”，直至2007年頒布的《反壟斷法》中又回歸“國家安全”的表述，在理念上應當經歷了一個認識逐步深化的過程。不僅如此，在制度方面，依據《外商投資目錄》投資是進入《外資并購規(guī)定》所設置審查程序的前置條件，國家安全的考量從單純強調產業(yè)（供應）安全發(fā)展到同時兼顧市場（配置）安全，國家安全審查制度通過吸納外資并購審查逐步發(fā)展和充實。

總體而言，對外開放的歷程，從十一屆三中全會到小平南巡，再到中國加入WTO至今，基本可以構成三個時間節(jié)點?；九c此相對應，外商投資國家安全審查制度也在這三個時期演進迭代，其內涵和層次不斷豐富和完善。

`二、外商投資國家安全審查的理念混沌與標準錯位

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縱觀外商投資國家安全審查制度發(fā)展的三個階段：在以企業(yè)設立審批為起點的制度萌芽時期，政策體現出國家安全的意識本能；在以行業(yè)準入核準為主體的制度建構時期，政策暴露出邊界模糊、結構缺失與理念混沌；在以外資并購審查為重心的制度磨合時期，凸顯出政策目標無意識、適用失焦與標準錯位。盤點這些理念與制度遺產，是建構成熟的國家安全審查制度的前提。

（一）制度萌芽中的意識本能

“三資企業(yè)法”在外商投資的企業(yè)設立階段就對維護國家安全提出了要求，將國家主權/安全的考量納入審批的范圍，外商投資的國家安全審查制度開始萌芽。一旦萌芽，制度就按照自身的邏輯開始迅速生長：從最初合營企業(yè)設立的規(guī)定中立足于防止損害“中國主權”對可能產生的外商投資風險設置屏障；到為外資企業(yè)設立中分類規(guī)定禁止和限制進入的行業(yè)，在此基礎上實施審查并對損害“中國主權或者社會公共利益”和“危及中國國家安全”的設立申請不予批準；進而在合作企業(yè)設立中明確規(guī)定了“違反國家產業(yè)政策”的設立申請都不予批準。

從法律文本的演進來看，改革開放初期合營企業(yè)設立規(guī)制所關注的是“國家主權”，到后來在外資企業(yè)和合作企業(yè)設立規(guī)制中才逐步提出“國家安全”。作為近代概念的“國家主權”源于歐洲的《威斯特伐利亞和約》，而實際上安全威脅、安全戰(zhàn)略、安全概念以及人們的安全觀念在冷戰(zhàn)結束以后經歷了深刻的變革[2]。在此，“國家主權”更多地是一種政治上的宣示，其中更多隱含著閉關鎖國所遺留下來的隱痛和新中國突破層層封鎖過程中對主權捍衛(wèi)的堅守，而在外國投資審查中的現代術語則應當是二戰(zhàn)以來一直沿用的“國家安全”。法律文本中的此種變遷無疑是一種進步，然而，無論是從規(guī)制的切入點來看，還是從理念的演進來看，這一時期“中國主權”、“社會公共利益”和“中國國家安全”在“三資企業(yè)法”中只是一種國家意識的本能，其意識層次在政策上僅僅體現為主體合法的審批，談不上概念的精確，遑論嚴謹的政策法律體系。在這一時期，國家安全審查制度的發(fā)展尚處于雛形。

（二）制度建構中的理念混沌

在《外商投資規(guī)定》的國家安全審查強化時期，相關制度深化了維護國家安全的要求，引入了行業(yè)的準入規(guī)制，細化了國家安全準入的行業(yè)劃分及其限制/禁止，但與相鄰概念之間的范圍模糊。由于外資并購安全審查的規(guī)制尚未引入，在制度擴展的同時也存在結構缺失。更重要的是，制度的細化并未伴生認識的提升，國家安全審查在理念上處于混沌狀態(tài)。

第一，由于國家安全與產業(yè)安全的混同，與公共利益之間邊際模糊，與國防安全之間關系不明，該時期的國家安全審查制度處于混沌狀態(tài)。一是國家安全與產業(yè)安全理念混同。一般認為，國家安全與產業(yè)安全存在一定交叉，但不應等同。產業(yè)安全主要指基于國內資本對本國產業(yè)的控制能力，產業(yè)具有在國際比較意義上的發(fā)展力和競爭力[3]。在《外商投資暫行規(guī)定》和《外商投資規(guī)定》確立的限制類項目中，不論是“國家統(tǒng)籌規(guī)劃”還是“國家逐步開放”的產業(yè)的提法，所暗含的都是保護幼稚工業(yè)和通過產業(yè)政策來維護國家產業(yè)安全的理念。進一步地，國家安全作為內含于產業(yè)政策的一種考量體現在《外商投資目錄》的限制和禁止進入行業(yè)的內容之中，而相關規(guī)定對于國家安全和產業(yè)安全的范圍和邊界尚未明確界定，二者一直存在不同程度的混同。二是國家安全與公共利益之間邊際模糊。《外商投資目錄》禁止類項目中“屬于危害國家安全或者損害社會公共利益的”規(guī)定牽涉到對二者的內涵和外延的理解。自烏爾比安提出以“公共利益”和“私人利益”為基礎構建“公法”和“私法”理論以來，唯物主義的愛爾維修、功利主義的邊沁、新功利主義的耶林乃至社會法學派的龐德都作出了闡述[4]。然而，“公共利益”的提出及其概念體系的完善，多涉及公民財產權利與“公共利益”之間的沖撞，落腳點則在于公民自由和國家權力的調和。可以認為，國家安全與公共利益之間存在交集，但是側重點不同，前者重在防御外部力量的侵擾，后者重在調適權力與權利的平衡。

三是國家安全與國防安全之間關系不明。國防安全屬國家安全的重要組成部分，但《外商投資目錄》禁止類項目中“危害軍事設施安全和使用效能”的規(guī)定，與國家安全的關系是什么？國防安全是否僅僅及于“軍事設施安全和使用效能”？都沒有明確的答案。

第二，該時期的并購審查制度缺失?？鐕苯油顿Y一般分為直接投資開設企業(yè)的“綠地投資”和并購已有東道國企業(yè)的“棕地投資”兩種方式改革開放之初，外國對華投資多采取“綠地投資”，即直接在華投資創(chuàng)建合資或獨資企業(yè)。進入20世紀后，在華跨國并購急劇擴張，逐漸成為跨國巨頭對華直接投資的主要方式。。國家通過《外商投資目錄》以產業(yè)政策的形式將投資范圍與比例進行了分類，通過鼓勵、限制或禁止的方式對外國直接投資的“綠地投資”這一形式進行了較為細密的規(guī)定。以2011年修訂的《外商投資目錄》為例，限制外商投資的產業(yè)分為13類共79項，禁止外商投資的產業(yè)目錄分為12類共36項。然而，在該時期，作為跨國并購這一外國直接投資的重要形式，則未能在法律政策中予以規(guī)定，不能不說是一種結構性的缺失。很明顯，理念的混沌使得國家安全審查制度只能停留在行業(yè)準入審批上，其內部尚需明確概念的界分，更無暇顧及外資并購審查制度的構建了。

（三）制度磨合中的標準錯位

行業(yè)準入與并購規(guī)制共同作用下的外商投資相關制度，將維護國家安全的范圍從單純的行業(yè)準入拓展到包含對并購的審查，以期彌補前述制度結構缺失，在制度建構方面有了實質性的推進。然而，此時的國家安全審查受到產業(yè)政策和競爭政策的雙重影響，自身的價值理念尚未完全成熟：由于國家安全與國家經濟安全在理念上的疊加，以及并購審查雖已補足制度結構缺失，而實質的外資并購國家安全審查制度仍然缺位，該時期的國家安全審查表現出政策適用的“失焦”，而判斷標準上的錯位則是其主因。

第一，由于“國家經濟安全”與“國家安全”的疊加及其標準的錯位，致使國家安全審查政策實施“失焦”。國家經濟安全在概念上歷來存在爭議，實質內容主要包括“國家的經濟主權不受侵犯”和“導致經濟危機的經濟風險處于可控制的狀態(tài)”兩大因素[5]。此種界定已然讓人難以捉摸。更要緊的是，在該時期，名義上的“國家經濟安全”審查的主要考量，實踐中則被常規(guī)的外資并購審查所遮蔽，而外資并購審查實際上又相當程度地競爭政策化了。

一方面，立法目標的多重指向與傳統(tǒng)國家安全的基本目的相異?！锻赓Y并購規(guī)定》強調“外國投資者并購境內企業(yè)……不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失?！奔词箤医洕踩c國家安全視作疊加，《外資并購規(guī)定》立法目的項下的諸多訴求也無法與國家（經濟）安全的目的相匹配。

另一方面，外資并購審查判斷標準上的競爭政策化，對應于傳統(tǒng)國家安全的考慮，實際上構成了一種標準錯位?！锻赓Y并購規(guī)定》明確了外國投資者并購境內企業(yè)在滿足一定市場份額或銷售額的情況下應主動向執(zhí)法機構報告；同時規(guī)定，“涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的”，可由主管機構“要求外國投資者作出報告”。主管機構審查時主要考慮的因素則為：可能造成過度集中，妨害正當競爭，損害消費者利益。易言之，在所謂的《外資并購規(guī)定》框架下的并購審查，起始于對外商投資中并購模式下國家（經濟）安全的擔憂，雖然審查也包含著國家安全的因素，然而其判斷標準更多地錯位聚焦于一系列妨害“競爭”和損害“消費者利益”的競爭政策考量，與傳統(tǒng)國家安全所應有的價值指向和判斷標準相違，從而造成了政策適用的“失焦”。

第二，在經營者集中審查引入并提出法律意義上的國家安全審查概念之后，正式的國家安全審查制度仍然缺位。外資并購審查制度仍然延伸發(fā)揮國家（經濟）安全審查的功能，致使在正式的國家安全審查制度出臺之前，審查的判斷標準錯位依然延續(xù)。經營者集中審查的主要目標為防止外資進入導致市場過度集中的外資并購審查，缺乏真正經清晰界定的國家（經濟）安全，卻一度成為國家安全審查制度的重心。進入內外資并購同一標準的經營者集中審查階段之后（即《反壟斷法》頒布之后），“經營者集中審查”和“國家安全審查”開始被有意識地加以區(qū)分。主要表現為：一方面，2007年《反壟斷法》確定了“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展”的立法目的；另一方面，根據《反壟斷法》第31條的規(guī)定，“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查?！敝敝链藭r，真正意義上的國家安全審查才通過立法目的的區(qū)分和專門規(guī)定在法律文件中被正式提出，預示著競爭政策下的經營者集中和國家安全政策下的并購國家安全審查進入了分類規(guī)制的軌道。

然而，之后在很長一段時期內，國家安全審查的基本制度卻并未正式以法律規(guī)定的形式予以確立，只有外資并購審查一直在代行國家（經濟）安全審查的職能。在這種情況下，我們不難發(fā)現，經營者集中審查與外資并購審查呈現出另一種交錯的格局，即外資并購審查在小幅修改后，在正式國家安全審查制度缺位的情況下，有別于經營者集中審查的國家安全審查替代機制，而這種替代機制仍然是以“國家經濟安全”的名義實施的。

綜上，外商投資國家安全審查制度演進迭代中，每一階段都在遺留問題的解決上有所推進，但新階段往往又凸顯出新問題，在發(fā)展過程中既呈現出有意識的制度建構，又因認識局限造成理念混沌，進而引致標準錯位。當前，解決在產業(yè)政策與競爭政策共同作用下遺存的國家安全理念混沌和標準錯位問題，是建構新時期外商投資國家安全審查制度的關鍵。

`三、建構外商投資國家安全審查制度的“一體兩翼”

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以2011年《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《外資并購安全審查通知》）為標志，外商投資國家安全審查制度的主體結構已經基本搭建成型?！锻赓Y并購安全審查通知》明確規(guī)定，建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查（以下簡稱“外資并購安全審查”）制度的目的是為了“引導外國投資者并購境內企業(yè)有序發(fā)展，維護國家安全”，至此，外資政策、產業(yè)政策、競爭政策與國家安全政策多維互動的新時期開啟了序幕。

在這一新時期的起點，外商投資國家安全審查制度的結構性缺陷已經得以基本彌補，而歷史遺留的理念混沌和標準錯位問題卻仍懸而未決。有鑒于此，我們應當正視路徑依賴的影響，首先必須明確國家安全與相鄰概念的理念界分，確立新時期國家安全審查的內涵與定位；在此基礎上，廓清新時期國家安全審查制度的體系架構，并厘定國家安全審查的判斷標準，從這兩個層面把握外商投資國家安全審查制度，為未來的發(fā)展奠定堅實基礎。

（一）明確國家安全與相鄰概念的理念界分與確立新時期的定位

《外資并購安全審查通知》中關于外資并購安全審查的相關制度安排對“國家安全”予以重新確立，與《反壟斷法》和《外商投資規(guī)定》中的規(guī)定相呼應，奠定了新時期外商投資國家安全審查制度的基礎。然而，由于前期遺存下來的種種問題，要求我們首先要對國家安全的理念定位與相鄰概念的界分予以厘清。

第一，“國家安全”與“國防安全”。有學者以領土安全或國防安全觀念來理解、解釋國家安全，把國防安全與國家安全直接等同起來。在此，需要明確“國防”完整的表述是“國家安全防御體系”現代國防是國家為防備和抵抗侵略、制止顛覆、保衛(wèi)國家主權、領土完整和安全進行的軍事活動，以及與軍事有關的政治、經濟、外交、科技、教育等方面的活動。（參見：中國軍事百科全書編審委員會. 中國軍事百科全書：軍事學術[M].北京：軍事科學出版社， 1997：7；秦子夫，等.一種國防安全性綜合評估模型[J].信息工程大學學報， 2004（9）：22-24.），而國防安全是國防系統(tǒng)的一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，國防作為一種復雜的體系，能夠保護國家的完整性、穩(wěn)定性及其有效發(fā)揮職能和保持發(fā)展；能夠可靠地保護自己和捍衛(wèi)自己的利益，使其免受任何內部或外部破壞作用的損害[6]。筆者贊同如下觀點：國防安全是確立國家安全的先決條件，構成國家安全的要害部分，但“國防安全”作為一種能力，僅僅是國家安全的一個重要組成部分，不是國家安全的全部[1]65。除此之外，應明確國防安全不僅及于軍事設施，還應實現傳統(tǒng)安全基礎要素的全面覆蓋，并顧及非傳統(tǒng)安全

國防安全既包括領土防衛(wèi)安全，又包括國家發(fā)展利益安全；既包括傳統(tǒng)安全，又包括非傳統(tǒng)安全；既包括執(zhí)行戰(zhàn)爭行動取得安全，又包括執(zhí)行非戰(zhàn)爭行動取得安全。（參見：李江磊.國防安全風險評估模型構建[J].國防科技，2010（2）：41-46.）。

第二，“國家安全”與“國家經濟安全”。有學者主張一種“綜合安全觀”，認為軍事威脅已經不是和平時期關系國家安全和民族生存的主要因素，當今的國家安全主要是經濟安全、文化安全和科技安全等這種“綜合安全觀”在概念上存在兩個傾向：第一個傾向是隱晦地用政府安全來取代國家安全；第二個傾向是把安全的概念泛化，使之成為生存、發(fā)展無所不包的東西。（參見：宋偉.國家安全：范疇與內涵——一種現實主義的視角[J].東南亞縱橫，2009（3）：86-88.）。也有學者從國家經濟安全的角度界定、闡述國家安全，認為廣義上是指國家既要保障經濟實力在國際上的相對優(yōu)勢，又要盡量穩(wěn)定國際局勢，抗御外部風險以保障國家的根本經濟利益；在狹義上是指當一國經濟利益受到某些事件的威脅和影響時，國家維護自身經濟利益和經濟競爭力的能力[7]。筆者認為，用所謂的“綜合安全觀”替代完整的“國家安全”，在傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全風險并存的今天，必然是不可取的；在廣義上理解國家經濟安全將會極大地增加政策法律適用的不確定性，合理的方案應該是在恰當界定的前提下，將狹義的國家經濟安全納入國家安全目標體系，使其構成國家安全的有機組成部分。

第三，作為政治術語和法律術語的“國家安全”。有學者從政治學、國際關系理論和國家安全工作的角度來解釋國家安全，一定程度上增加了同步交流的困難。就外商投資國家安全審查制度而言，將國家安全的概念收斂至法律術語的范圍，無疑有利于澄清并確立其內涵和邊界，從而推動制度的建構和實施。對此，有學者指出，當國家安全作為一個專門的法律術語或者法學的一個基本范疇時，通常是指國家作為政治權力的主體或者國際公法主體的安全，包括

居民、領土、主權和政府，加上國家生存和發(fā)展所必然存在的“國家利益”[1]66。還有學者以“國家安全”概念的法學定義進一步擴展吸納國家尊嚴的內涵[8]。在外商投資國家安全審查背景下，作為法律術語的“國家安全”的邊界仍需確定。

概言之，筆者認為，在理念界分的基礎上，要準確定位國家安全審查制度，首先要將國家安全還原為一個法律術語。作為法律術語的“國家安全”應當在“居民、領土、主權、政府”四要素的基礎上予以構建，重點應落腳于體系化的國防安全和狹義的國家經濟安全，從而構成“國家安全”的一體兩翼（圖1）。在此基礎上，前述“國家利益”和“國家尊嚴”等內涵，因其本身所存在的泛化傾向，不應獨立構成國家安全的主體要素，而應當被吸納為國家安全之兩翼的國防安全和狹義的國家經濟安全，以保障國家的生存和發(fā)展。在明確理念界分的基礎上，應當在“國家安全”理念下通過剛柔相濟的適用標準來統(tǒng)合現有的“三資企業(yè)法”、產業(yè)政策、競爭政策和外資并購安全審查政策法律體系。

圖1：國家安全的一體兩翼

（二）“一體兩翼”架構下新時期國家安全審查制度的適用標準

當前，根據“三資企業(yè)法”、《外商投資規(guī)定》、《反壟斷法》和《外資并購安全審查通知》的規(guī)定，從投資行業(yè)準入、企業(yè)設立、外資并購審查，到反壟斷審查，再到外資并購安全審查的全流程外商投資國家安全審查制度體系架構已基本成型。從程序上看，由于外商投資的方式不同，新設企業(yè)投資的部分經由“三資企業(yè)法”規(guī)制，并購投資部分則進入外資并購審查的范圍。一方面，進入“三資企業(yè)法”規(guī)制流程的“綠地投資”，將指引到《外商投資目錄》，從限制類和禁止類行業(yè)的分類對危害國家安全的可能情形進行設限和排查，從而控制入口。另一方面，進入外資并購審查規(guī)制流程的“棕地投資”，將同時指引到《外商投資目錄》和《外資并購安全審查通知》，前者主要關注外資并購的禁止和限制產業(yè)，構成第一道門檻；后者則將即使?jié)M足投資產業(yè)范圍和要求但涉及國家安全的并購，經由外資并購境內企業(yè)國家安全審查，構成兜底保護。此時，競爭政策退居后臺，通過對內外資的一體化適用，基于經營者集中審查、壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位的規(guī)制來解決競爭性市場中的排除、限制競爭問題?！斗磯艛喾ā匪l(fā)揮的功能，將依法被限定于對純競爭議題的考察，通過競爭促進繁榮，也間接構成對國家安全在“狹義的國家經濟安全”一翼的有力支撐。

基于此種架構，對外商投資國家安全審查制度的適用標準中的關鍵點進行控制，則是“一體兩翼”架構下需要明確的重要問題。

1.綠地投資

針對“綠地投資”一側，外商投資國家安全審查制度應聚焦于外資行業(yè)準入審批的制度完善，應當將國家安全中狹義的國家經濟安全確立為適用標準的關鍵點。

第一，應當避免外商投資產業(yè)政策中國家經濟安全的范圍劃定過寬。就此，國家在《外商投資規(guī)定》中劃定了十余類行業(yè)予以限制或禁止。筆者認為，在此種范圍的劃定中，既要維護國家安全，又應當避免將國家安全泛化，覆蓋國家經濟發(fā)展中應由常規(guī)行業(yè)監(jiān)管和市場競爭所解決的問題；應當逐步淡化保護幼稚工業(yè)而促進國家經濟發(fā)展的內容，根據國家經濟安全的經濟安全（宏觀）、產業(yè)安全（中觀）和技術安全（微觀）三個維度的劃分，將其范圍收斂至產業(yè)安全和技術安全的范疇[9]。

第二，應當克服外商投資產業(yè)政策中國家安全的規(guī)制不足。外商投資的準入在產業(yè)政策下實施已有經年，《外商投資目錄》的編制與實施不僅僅與國家的國民經濟發(fā)展規(guī)劃密切相關，也長期被“市場換技術”的思維所支配。在該思維下，其所引發(fā)的過于交出了市場而未換得技術的問題已經廣受詬病。筆者認為，未換得技術已屬棋差一著，如果將涉及國家安全的核心產業(yè)拱手讓人則更是后患無窮。這在當前鼓勵類行業(yè)大面積鋪開的情況下，已經成為一個潛藏的問題。因此，有必要在《外商投資目錄》的修訂過程中，強化基于“國家安全”標準的篩選機制，通過外資并購安全審查委員會的引入，對鼓勵類目錄的編制予以重新評估。

2棕地投資

針對“棕地投資”一側，外商投資國家安全審查制度應聚焦于外資并購國家安全審查的制度完善，應當將國家安全中的國防安全確立為適用標準的關鍵點。

第一，應當克服外資并購安全審查中國防安全的規(guī)制不足。涉及到國防安全，相關政策所指向的措施都是直接禁止?！锻赓Y并購安全審查通知》將禁止的范圍劃定為：“境內軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位?！边M一步地，其規(guī)定的外資并購安全審查考慮因素包括：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產品生產能力、國內服務提供能力和有關設備設施的影響；并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響。就此，基于“居民、領土、主權、政府”主體安全四要素的考慮，外資并購安全審查中的國防安全還應注意三個方面的問題。一是范圍需要擴展。由于要涵括“陸地、海洋、天空、太空、電磁等領域”的廣譜范圍，聚焦外資并購關鍵設施的國家安全審查，應當確立一個輻射軍民兩用、包納生產/服務的保護機制，除了能源、資源、港口、機場等物理設施，還要吸收公共衛(wèi)生、突發(fā)事件服務產業(yè)、電信、化工/危險材料行業(yè)等公共安全的內容“9·11”之后，美國將“重要基礎設施”的收購納入CFIUS審查范圍，包括農業(yè)及食品、水、公共衛(wèi)生、突發(fā)事件服務產業(yè)、國防、電信、能源、交通運輸、銀行及金融、化工/危險材料行業(yè)、郵政及航運、信息技術等。2009 年《加拿大投資法》修正案通過后，增加了國家安全審查的內容，“投資—國家安全”審查的雙層結構開始形成。（參見：江山.加拿大“投資—國家安全”審查中的關鍵資源——基于《加拿大投資法》的分析[J].國際經濟合作，2013 （1）：77-81.）。二是內容需要體系化。在當前以科技實力為引領的軍事和國防建設大背景下，應當對涉及國防安全的“關鍵技術”關鍵技術（又稱臨界技術）的范圍小于重點技術，大于核心技術。一般認為，關鍵技術應用領域廣泛，對實現戰(zhàn)略任務或計劃目標具有決定性作用，可以促進或帶動多項技術或整個技術群體的進步與發(fā)展， 并在近期內可以實用化或部分實用化。（參見：江山.外資并購國家安全審查中的關鍵技術——基于美國 CFIUS 審查的分析[J].國際經濟合作，2012（6）：40-43.）予以界定，并結合已有相關規(guī)定將關鍵技術設計的門類適當擴充和細化，將《外資并購安全審查通知》中的原則性規(guī)定與中國出口管制法律法規(guī)相匹配、相關聯(lián)、相指引，在關鍵技術領域、核領域、生物領域、化學領域、導彈領域、軍品領域實現出口管制和外資并購安全審查的無縫鏈接，防止相關技術以進出口管制之外的方式實現不當轉移。三是基于打擊恐怖主義和防止核擴散、武器擴散的考慮，強化非傳統(tǒng)安全的防衛(wèi)意識和機制建設引發(fā)國防安全風險既可以是敵國戰(zhàn)爭行動導致的侵略，也可以是低強度軍事沖突，還可以是針對本國的恐怖襲擊、暴亂、分裂行為、情報偵察、海盜、敵方對海外資產的侵占等非軍事沖突。（參見：李江磊.國防安全風險評估模型構建[J].國防科技，2010（2）：41-46.），不僅要對大數據架構下的數據庫等網絡安全的基礎設施和技術給予高度關注，還應當將收購方企業(yè)的來源和企業(yè)性質納入審查范圍。

第二，應當避免外資并購安全審查中國家安全的范圍劃定過寬?！锻赓Y并購安全審查通知》所劃定的范圍為“關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)”，審查的考慮因素則包括并購交易對國家經濟穩(wěn)定運行的影響、對社會基本生活秩序的影響。外資并購安全審查制度中明確規(guī)定了對“國防安全”和包括糧食安全、能源安全、資源安全和技術安全等在內的“經濟安全”的范圍，反映了中國在政治經濟崛起進程中所面臨的多方面安全壓力和憂患，具有其合理性。然而，在全面理解外商投資國家安全審查目標和體系的前提下，應當使涉及狹義的國家經濟安全的內容在外資行業(yè)準入審批環(huán)節(jié)的產業(yè)政策來解決，或者通過競爭政策的經營者集中審查等環(huán)節(jié)予以調整；在外資并購安全審查中，這種國家安全泛化傾向的表述應當通過相關的法律術語予以收斂，聚焦國防安全、輻射公共安全。如果試圖把軍事安全以外的任何內涵加入到國家安全的概念中，就必須證明它與國家生存利益存在直接的關系[10]。有鑒于此，“經濟穩(wěn)定運行”和“社會基本生活秩序”這兩個因素都是高度抽象的情境，容易導致

國家安全泛化，陷入廣義的“國家經濟安全”之窠臼，應酌情作出修訂。

由上可知，在“一體兩翼”的法律體系建構中，外商投資國家安全審查制度將被視為一個全流程的有機整體來對待，基于這種整體的政策視角和制度安排，充分把握兩個側翼的制度重心，彌補制度供給的不足，同時有效抑制制度供給的過溢，以有利于邁向更為均衡的政策實施：一方面，可以在將有限資源聚焦于核心關切的同時，避免由于護衛(wèi)國家安全過于操切而過度介入市場，或以國家安全之名行特殊利益保護之實，在外資并購國家安全審查中注入太多的非法律考慮因素，增強外商投資的規(guī)范性和可預期性；另一方面，可以在吸收產業(yè)安全和技術安全關鍵領域專家充分論證的基礎上，提升國家安全標準在《外商投資目錄》修訂中的權重，從準入的源頭實施調控，有效實現國家安全審查制度的靈活性和回應性。

`結語

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史家有言，一個世紀的頭10年往往是上個世紀的延續(xù)。穿越漫長的20世紀，21世紀的頭一個10年醞釀著危機和希望。特別是近年來，隨著非傳統(tǒng)安全問題的凸顯，國家安全這一議題呈現新特點、新趨勢，國家層面也提出“總體安全觀”的理念，強調必須既重視外部安全，又重視內部安全；既重視國土安全，又重視國民安全；既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全，構建集政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系[11]。毋庸置疑，外商投資國家安全審查是“總體安全觀”下國家安全體系的重要組成部分，在國際形勢不斷復雜深化的今天，如何保有理性的頭腦，有意識、有條理、有側重地在外商投資國家安全審查制度中駕馭維護國家安全和保持投資開放二者間的平衡，需要目的清晰、范圍明確和程序透明的制度體系構建，更需要政策制定者超出部門利益、短線思維和民族主義情緒的深遠戰(zhàn)略視野。ML

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[11]習近平.堅持總體國家安全觀，走中國特色國家安全道路[EB/OL].（2014-04-15）[2014-05-30] http：//news.xinhuanet.com/2014-04/15/c_1110253910.htm.

Abstract：

With the deepening of Chinas reform and opening up， the National Security Review （NSR） in investment area becomes an urgent issue， facing NSR legal challenge of investment abroad， as well as the perfection of NSR legal institution on foreign investment in China. From germinal， construction， to grindingin， the longterm development of National Security Review Mechanism for foreign investment in China has been characterized by instinctive response， ideological chaos， structure shortcoming， objectively unconsciousness and standard dislocation. Based on a legal reflection on current approach of NSR Mechanism for foreign investment in China， we propose a “one trunk with two wings” system for national security institution for future development. Based on a clarified objective， the new framework aims to achieve a dynamic balance between insufficient and overflow of institutional provision， under which we should consolidate the policy trunk consisting of “resident， territory， sovereign and government”， focusing on the regulation of two wings， namely， national economic security and defense security.

Key Words： foreign investment； national security； defense security； national economic security

本文責任編輯：邵海