羅至曄　單穎輝

“眾籌”是指項目發(fā)起人利用互聯(lián)網(wǎng)和社交網(wǎng)絡(luò)傳播的特性，集中公眾的資金、能力和資源，提供資金援助的一種新型融資模式。從形式特征來看，眾籌融資似乎滿足了非法集資的構(gòu)成要件，但筆者認為兩者存在根本區(qū)分，具體如下。

一、非法性要件

對“非法行為”的具體界定是問題的關(guān)鍵，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）未做明確規(guī)定，認識的分歧在于，究竟是未經(jīng)有關(guān)部門授權(quán)吸收資金的行為，還是以法律明確禁止的方式吸收資金的行為。一般而言，“法無授權(quán)即禁止”主要針對公權(quán)力，“法不禁止即可為”主要對應(yīng)私權(quán)利。作為罪刑法定指導下的個罪，非法集資當然要貫徹這一原則的價值理念，即限制公權(quán)力保障私權(quán)利。對個人而言，作為最基本的社會活動，如果適用“法無授權(quán)即禁止”，便要求個人所有的活動都必須經(jīng)過國家授權(quán)，在大大壓縮人們的自由空間的同時，也間接擴張了公權(quán)力，與罪刑法定的基本精神背道而馳；而適用“法不禁止即可為”，只需明確列舉出侵害法益的犯罪行為，同時根據(jù)社會的現(xiàn)實需求適時增減，在增強立法、司法科學性的同時，也貫徹了罪刑法定的基本要求。眾籌作為一種新型的融資方式，相關(guān)融資管理法律未做任何規(guī)定，更未明確禁止，而作為一種順應(yīng)社會發(fā)展趨勢的經(jīng)濟形式，應(yīng)該在私權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)被人們自由選擇。

二、公開性要件

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2014年3月聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中指出，向社會公開宣傳包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。首先，宣傳方式具有多樣性，包括但不限于《解釋》所列舉的內(nèi)容，作為工具這些方式是客觀、中立的，其本身并不值得評判，是操作主體將這些工具涂上了價值色彩，強調(diào)了行為人主觀內(nèi)容的重要性，應(yīng)結(jié)合主客觀方面綜合進行評價。宣傳帶有目的性與傾向性，獲得他人投資為主要目標，并且為了達此目標，不惜采取就長避短、刻意隱瞞甚至虛假宣傳等手段。眾籌雖具有公開屬性，因為眾籌主要通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布信息，作為人人都可參與的平臺，網(wǎng)絡(luò)固然存有一定程度的公開性，這也是眾籌與非法集資較易發(fā)生混淆的地方，但正如前文所述，工具本身不具有任何色調(diào)，主體的主觀意圖才是判斷的核心要素。眾籌項目雖然一般是在平臺上發(fā)布，但并未大張旗鼓的進行“宣傳”，兩者是不同概念。多是被動地等待他人了解繼而根據(jù)自身意愿決定是否投資。因此，眾籌與非法集資“公開性”的內(nèi)涵不同，本質(zhì)各異。

三、利誘性要件

非法集資強調(diào)回報的經(jīng)濟性，即行為人承諾還本付息或者給與經(jīng)濟回報，回報的方式以資金為主，同時還包括實物等。作為投資者，以獲取利息或者較高的經(jīng)濟回報為主要目的，并且這里的利息多高于銀行的同期利息，所承諾的回報也較為可觀，這是投資者愿意承擔風險的主要原因。眾籌則不同，債權(quán)眾籌雖然在投資者與項目發(fā)起人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且以一定的利息作為回報，但這種債務(wù)關(guān)系以幫扶項目為要旨，投資人更著重考量對項目的興趣、示范效益、社會價值等要素，集資者也主要借助投資者的幫助，來完成項目預設(shè)的多元化目標，而并非僅局限于經(jīng)濟效益。

四、社會性要件

《解釋》第1條規(guī)定，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”《解釋》第6條規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應(yīng)當認定為刑法第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券。”

按照眾籌類型來看，實踐中股權(quán)眾籌都限定在200人以內(nèi)，故不符合這里的社會性，而按照眾籌對象來看，債權(quán)眾籌、獎勵眾籌、捐贈眾籌則并未僅局限于親友或單位內(nèi)部，具有面向社會不特定對象的特征，因此具有這里的社會性，但因缺乏其他三大要件，故與非法集資存在本質(zhì)區(qū)分。