陳茂春

摘 要：現(xiàn)行《行政訴訟法》修改后，雖能解決行政合同糾紛進入行政訴訟程序的法律問題，但對于建構(gòu)系統(tǒng)的行政合同司法審查制度仍缺乏針對性。因此，應(yīng)具體考察行政合同立法現(xiàn)狀與司法實踐，補充設(shè)立單獨的行政合同司法審查規(guī)則。本文認為，要明確行政合同糾紛必須以準用私法的公法模式予以解決，同時應(yīng)建立雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，逐步完善行政主體原告資格、舉證責任分配、調(diào)解原則、審查原則、判決形式的制度規(guī)則。

關(guān) 鍵 詞：行政合同；訴訟客體；訴訟結(jié)構(gòu)

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）02-0093-07

一、司法審查視域下的行政合同概念

目前，行政合同在我國行政管理事務(wù)中長期存在并已演化出豐富多樣的形態(tài)，但有關(guān)行政合同的界定問題仍眾說紛紜。筆者認為，對行政合同的界定離不開識別標準的判定和主體構(gòu)成的分析。就識別標準而言，代表性觀點主要有“主體說”、“目的說”及“法律關(guān)系說”?！爸黧w說”認為，合同雙方只要有一方當事人為行政主體的，該合同即為行政合同；“目的說”認為，只要是以公共利益為目的或為實現(xiàn)一定的行政管理目標而簽署的合同就是行政合同；“法律關(guān)系說”則主張以是否能夠產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系為標準來判定合同是否具有行政屬性。目前，我國多數(shù)學者持目的說。在行政合同主體構(gòu)成方面有廣義與狹義之分。有學者認為，除與行政相對人締約外，行政主體之間亦可締結(jié)行政合同；有的學者則認為，行政合同只能存在于行政主體與行政相對人之間。

筆者認為，太過寬泛的界定只能引起更多的理論爭議和實踐混亂，不利于以司法實踐倒逼行政合同制度的建構(gòu)。因此，從行政合同司法審查實際需要出發(fā)，應(yīng)將其形式標準界定為行政主體與相對人。在實質(zhì)標準方面，應(yīng)從法律關(guān)系角度，將行政合同界定為發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。因此，司法審查上的行政合同概念應(yīng)定義為行政主體與相對人發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。①

二、行政合同立法現(xiàn)狀——局限且尷尬

行政合同立法方面最突出的局限在于法律、法規(guī)層面尚未確立“行政合同”的法律概念。2014年11月1日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》（以下簡稱《決定》）①明確了行政合同履行過程中因行政主體的違約行為引起的糾紛可以適用行政訴訟程序予以解決，但仍未對行政合同（協(xié)議）的概念予以明確，行政合同只散見于部分法律、法規(guī)和規(guī)章之中。在現(xiàn)行部分法律文件中，如《治安管理處罰法》、《行政強制法》、《清潔生產(chǎn)促進法》、《公務(wù)員法》、《稅收征收管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》等涉及到了行政合同；國務(wù)院發(fā)布的《國有土地上房屋征收與補償條例》（2011年）等行政法規(guī)和部門規(guī)章也對特定行政合同形式作出了規(guī)定。在地方政府規(guī)章中，《湖南省行政程序規(guī)定》第93條-第98條、《山東省行政程序規(guī)定》第100條-第105條以及《西安市行政程序規(guī)定》第87條-第93條均對行政合同做出了規(guī)定。

但行政合同立法在司法適用上的處境十分尷尬。很多關(guān)于行政合同的立法效力層級過低；在規(guī)定司法救濟方面也較為混亂，對行政合同糾紛的解決方式和途徑規(guī)定了行政仲裁、行政復(fù)議、行政調(diào)解、訴訟②等多種方式；甚至還有些法律和地方政府規(guī)章回避了糾紛解決的途徑，如《行政強制法》與《湖南省行政程序規(guī)定》中都有關(guān)于行政合同（協(xié)議）的規(guī)定，卻沒有關(guān)于糾紛解決方面的規(guī)定。最高人民法院對進入訴訟的行政合同案件的態(tài)度也不明確，有時甚至自相矛盾。2004年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》已明確當事人可就行政合同糾紛提起行政訴訟，但在民事訴訟司法解釋中，最高人民法院先是出臺了《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，將有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓方面的行政合同納入到民事訴訟的受案范圍。后又于2011年2月18日修改了《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》，將包括房屋拆遷安置補償合同糾紛在內(nèi)的大量行政合同糾紛收歸民事訴訟程序予以審理。

三、司法實踐對行政合同的探索

（一）行政合同案件的司法救濟

在我國的行政合同糾紛訴訟救濟方式中，民事訴訟程序仍占主導地位。由于修訂后的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》將很多行政合同糾紛列為民事訴訟案由，導致大量行政合同案件進入到了民事訴訟程序。加之現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）將訴訟客體限定為“具體行政行為”，這就限制了行政訴訟程序解決行政合同糾紛功能的發(fā)揮。即便是2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）擴大了訴訟客體，也沒能在根本上改變這一現(xiàn)狀。值得注意的是，實踐中進入到行政訴訟之中的行政合同案件，“往往是因行政機關(guān)單方面變更或撤銷合同而發(fā)生的，人民法院從而將其轉(zhuǎn)化為“單方行政行為”或者說“權(quán)力性行政行為”而加以審理，從而回避了其是否為行政合同的性質(zhì)問題”。[1]

（二）司法實踐對行政合同理論的豐富與發(fā)展

在司法實踐中，法院對一些較為常見的行政合同表現(xiàn)形式予以了認可，并對行政合同的定義、特點做出了實踐回應(yīng)，表明了法院對行政優(yōu)益權(quán)行使條件、合同有效性、司法審查原則及法律適用的態(tài)度。

行政合同司法審查過程中多有案例借助學理對行政合同予以界定。如葛春海與淇縣高村鎮(zhèn)人民政府、葛龍海行政合同糾紛案[（2009）鶴行終字第20號]，淇縣人民法院一審認為，“行政合同，也叫行政契約，是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目標，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致所達成的協(xié)議?！盵2]在李乃勝訴南京市建鄴區(qū)房地產(chǎn)管理局行政合同變更行為案[（2002）建行初字第40號]的解說中也對行政合同的定義做了類似表述。[3]

在審判實踐中，特許經(jīng)營權(quán)合同、公有房屋租賃合同、計劃生育合同、社會保險合同、教育委培合同、目標責任協(xié)議、涉及土地房屋征收征用補償?shù)暮贤皣型恋厥褂脵?quán)出讓合同通常被認定為行政合同?！斑@些個案中的裁判都只是對行政合同要素的探索，并未形成穩(wěn)定的狀態(tài)”。[4]判例上形成的行政合同區(qū)別于民事合同的特征概括起來主要有：主體地位不平等性；以行政職責為前提；行政主體具有優(yōu)益權(quán)；以實現(xiàn)行政管理目標為目的；適用行政法律規(guī)范進行調(diào)整；合同雙方具有行政法上的權(quán)利和義務(wù)。①

對于行政優(yōu)益權(quán)行使的限定性條件，法院表明了自身的態(tài)度：一是基于國家管理和公共利益的需要。在棋子灣旅游開發(fā)案中，再審法院認為，行政合同應(yīng)貫徹行政優(yōu)益性原則。根據(jù)國家管理和社會共同利益的需要，行政主體可以單方行使合同變更權(quán)和解除權(quán)；二是須依法行使。在張素蘭訴漳平市教育局不履行教育行政合同案[（2002）巖行終字第68號]（以下簡稱張素蘭案）中，終審判決認為，在無法律明確規(guī)定的情況下，行政主體單方變更行政合同的行為無效；三是應(yīng)承擔賠償或補償責任。在前述棋子灣旅游開發(fā)案中，再審法院認為，“行政優(yōu)益性原則要求行政主體在行使單方解除權(quán)造成合同相對人財產(chǎn)損失時，應(yīng)予以賠償或補償?！盵5]

關(guān)于行政合同的有效性問題，司法實踐在對合同的一般生效要件予以確認的基礎(chǔ)上，特別強調(diào)了行政合同應(yīng)遵循合法性原則。如在郭強、陳金權(quán)與息縣濮公山管理區(qū)行政合同糾紛案[（2009）息行初字第155號]中，法院認為，“應(yīng)遵循行政合同的合法性原則。首先是主體合法，……其次是內(nèi)容合法，……體現(xiàn)‘行政活動必須有法律依據(jù)’的法律保留原則”。[6]

關(guān)于行政合同的司法審查原則，法院對行政行為的合理性審查問題保持了慎重的態(tài)度，實踐探索較少。如在福州三福鋼架制品有限公司訴長樂市國土資源局解除土地使用合同案[（2002）榕行終字208號]中，終審法院認為，“一審將合同第5條確認為‘……顯失公平，應(yīng)認定為無效條款’不當”。[7]該案的解說部分認為，對行政合同條款顯失公平的認定明顯超越了合法性審查的范疇。

法律適用方面，法院做出了有益的探索。審判實踐中，由于行政合同的特殊屬性，法院除參照適用民事訴訟的有關(guān)規(guī)定外，不乏有適用民事實體法的嘗試。在東營市國土資源局開發(fā)區(qū)分局與山東華林紙業(yè)有限責任公司土地行政合同上訴案[（2005）東行終字第7號]（以下簡稱華林紙業(yè)案）中，二審法院對東營市國土資源局開發(fā)區(qū)分局依據(jù)《中華人民共和國合同法》第93條、第94條、第96條的規(guī)定，于2004年9月21日作出的解除合同的行為給予了肯定；在張素蘭案中，審理法院參照《中華人民共和國合同法》第60條第1款及《中華人民共和國民法通則》第111條的規(guī)定，作出了司法判決。[8]

四、我國行政合同司法審查的現(xiàn)實路徑

行政合同兼具“行政”與“合同”雙重屬性，很難對其法律屬性作出“公”與“私”的區(qū)分。因此，有關(guān)行政合同司法審查的問題是較為復(fù)雜的，它絕不是在公私法二元分立基礎(chǔ)上的簡單合同識別問題。所以，在我國現(xiàn)階段，對待行政合同司法審查問題，首先要明確訴訟模式選擇適用的問題，其次要以務(wù)實的態(tài)度解決好變更訴訟結(jié)構(gòu)的一系列問題。

（一）司法實踐對行政合同態(tài)度的再思考——準用私法的公法模式之選擇

⒈適用民事訴訟程序?qū)徟行姓贤讣陌咐龑徱?。實踐中適用民事訴訟程序解決行政合同爭議有三個弊端：一是不能解決公益與私益之間的矛盾。行政合同強調(diào)其行政性，通過行政優(yōu)益權(quán)的行使貫徹公益優(yōu)先原則。行政主體基于公益單方面變更、解除合同的行為，不能被追究違約責任；二是不利于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。在民事訴訟程序中法官對于行政行為合法性問題無審查權(quán)限，僅能審查擬制的平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；三是難以監(jiān)督公私合謀出賣公權(quán)力、損害公共利益之行為。正是基于以上考慮，法院在審理行政合同案件時，往往會出現(xiàn)對于同類行政合同行為適用不同訴訟程序的情況。以國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛司法審查為例。盡管全國人民代表大會法工委、最高人民法院都曾將國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確定為民事性質(zhì)，但在審判實踐中，為了解決訴訟規(guī)則的不敷使用與法官權(quán)限的空白問題，部分法院還是從實際出發(fā)將國有土地使用權(quán)出讓合同定性為行政合同。在韓炳權(quán)與廣州市國土資源和房屋管理局行政合同糾紛上訴案[（2013）穗中法行終字第338號]中，終審法院認為，國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同，因南沙開發(fā)區(qū)國土資源局行使合同的單方解除權(quán)而引起的糾紛應(yīng)屬行政訴訟處理范疇。沒有采納被告認為應(yīng)通過民事訴訟程序予以解決的意見。在許昌市振興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與許昌市國土資源局確認行政行為違法及賠償糾紛案[（2010）許行終字第20號]中，法院認為，上訴人與被上訴人之間簽訂的兩份出讓合同為行政合同。在華林紙業(yè)案中，終審判決認為，國有土地使用權(quán)出讓是由行政機關(guān)通過行政權(quán)來實現(xiàn)的，國有土地使用權(quán)出讓合同為行政合同，因該合同引發(fā)的爭議應(yīng)作為行政案件受理。

⒉準用私法的公法模式之選擇。行政合同以行政為目的，以契約為手段，行政性乃其第一屬性。因此，有學者認為：“與私法模式相比，公法模式的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在兩個方面：一是更能勝任監(jiān)督權(quán)力、保障權(quán)利、平衡公私利益任務(wù)?！歉m合一并調(diào)整交織了公私要素的行政合同問題?！喲灾?，對于融合了行政性與契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決?！盵9]前文所述適用行政訴訟程序解決國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛的案例，恰是解決民事訴訟程序“射程不足”之最好證明。

筆者認為，大量的行政合同糾紛案件是適用民事訴訟程序解決的主要原因是行政合同“法制缺位”。如前文所述，在我國立法機關(guān)沒有明確接受和使用行政合同概念，更沒有系統(tǒng)的行政合同立法；有關(guān)行政合同的程序性立法也僅存于部分地方政府規(guī)章之中。雖然許多以私法模式解決的行政合同爭議取得了很好的效果，但民事規(guī)則與行政規(guī)則一樣，都是用來解決問題的，沒有必要將民事規(guī)則生硬的踢出公法模式之外而另造一所謂公法規(guī)則。因此，在我國行政合同司法審查問題上應(yīng)明確：行政訴訟程序和行政實體法必須優(yōu)先適用，在不違背行政法基本原則的前提下，可以參照民事訴訟程序、援引民事實體法來彌補行政法律規(guī)定的不足。

（二）雙向性訴訟結(jié)構(gòu)

⒈克服行政訴訟客體局限的思考。關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，在《決定》公布之前曾多遭詬病。曾有學者認為，“現(xiàn)行《行政訴訟法》和《修正案（草案）》均將行政訴訟客體限于“具體行政行為”，這在很大程度上限制了行政訴訟的受案范圍”，使得因行政合同、行政協(xié)議的簽訂、履行、解除引發(fā)的爭議難以進入法院獲得司法救濟。[10]最高人民法院《行政訴訟法解釋》關(guān)于受案范圍的規(guī)定，①并沒有結(jié)束行政合同行為可訴性的爭論。有學者認為，最高人民法院只能對審判實踐中的法律適用問題做出具體解釋，這種對“具體行政行為”的概念轉(zhuǎn)換，理論依據(jù)不足，不能在行政訴訟受案范圍上徹底解決行政合同進入訴訟程序的問題。

新《行政訴訟法》在法律上明確了行政訴訟的客體為“行政行為”，進而將包括行政合同在內(nèi)的更多的行政爭議納入到了行政訴訟的受案范圍。②顯然，新《行政訴訟法》實施后，以行政訴訟模式解決行政合同爭議已無法律上的障礙，而且對于此前審判實務(wù)中已廣為認同的某些爭議表現(xiàn)形式（如不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等）也給予了立法的認同。但是，新《行政訴訟法》的實施對因相對人未按約定履行合同義務(wù)或履行義務(wù)未能滿足合同要求及擅自轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)或委托他人履行合同義務(wù)引起的糾紛仍不能為行政主體提供救濟。

⒉訴訟結(jié)構(gòu)的改變?，F(xiàn)行行政訴訟制度的設(shè)計以審查行政機關(guān)行政行為為單一目標。這“可以看做是以在德國的Verwaltungskat概念基礎(chǔ)上發(fā)展起來的傳統(tǒng)行政行為為核心來構(gòu)筑行政法體系而在行政訴訟結(jié)構(gòu)構(gòu)造上產(chǎn)生的必然結(jié)果。具體到我國，更準確地講，是繼受這種制度結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。”[11]以這種單向的訴訟結(jié)構(gòu)來解決行政合同糾紛只是抓住了行政合同的部分特征，只能解決其行政性問題。由于實踐中的行政合同是錯綜復(fù)雜的，難以用拆解的方式將其交由兩種訴訟模式來解決。之所以將行政合同糾紛納入公法模式來解決，正是為了在一個框架內(nèi)解決所有問題，但單向訴訟結(jié)構(gòu)無疑只能解決行政主體違約的問題，無法在相對人違約時為行政主體提供救濟。因此，建立雙向性訴訟結(jié)構(gòu)是在公法模式下全面解決行政合同糾紛的有效途徑。故筆者建議，應(yīng)將行政合同司法審查制度作為特殊規(guī)則在新《行政訴訟法》中單獨加以規(guī)定，從而為行政合同司法審查提供制度支持，助推行政合同司法審查實踐的發(fā)展，倒逼行政合同制度的整體建構(gòu)。當然，作為構(gòu)建雙向性訴訟結(jié)構(gòu)的衍生產(chǎn)物，行政主體原告資格、舉證責任分配、調(diào)解原則、審查原則、判決形式等問題將不可避免地隨之而來。

⑴行政主體的原告資格。傳統(tǒng)行政訴訟理論認為，唯有相對人才能成為原告，行政主體在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，不必賦予其原告資格。然而，目前在行政合同糾紛非基于行政優(yōu)益權(quán)的行使而發(fā)生時，行政主體需要制裁相對人、要求相對人繼續(xù)履約或支付違約金則難以獲得法院裁判的支持。如在登封市國土資源局要求登封市某開發(fā)有限公司履行行政合同案[（2012）登行初字第52號]中，審理法院認為，原告登封市國土資源局作為國家行政機關(guān)，不具有行政訴訟的原告訴訟主體資格，應(yīng)當駁回起訴。[12]

行政合同相對人違約時，若要為行政主體提供救濟，只有兩條路徑。要么賦予行政主體更大的權(quán)力，如處罰權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)；要么訴諸法院，由第三方進行裁決。蓋因依法律保留原則及行政主體職權(quán)設(shè)置的不同，對行政主體廣泛賦權(quán)之途徑實不可行，唯有賦予行政主體以原告資格才能回應(yīng)行政主體這一正當訴求。

⑵關(guān)于舉證責任分配。有學者認為，行政訴訟的舉證責任分配原則實質(zhì)仍為“誰主張、誰舉證”。行政機關(guān)作出行政行為的過程即為主張權(quán)力的過程，在訴訟階段，行政機關(guān)自然要為證明這種權(quán)力行使過程的合法性負主要的舉證責任。新《行政訴訟法》雖然沒有從實質(zhì)上改變由行政主體承擔主要舉證責任的格局，但是對舉證責任作了細化與區(qū)分。①這種區(qū)分是值得肯定的，但對于行政合同的司法審查還不夠細致。具體來講，對于合法性問題，行政主體應(yīng)就自身締約權(quán)限、是否違反法律強制性規(guī)定、是否違反法定程序及行使行政優(yōu)益權(quán)是否合法等問題承擔舉證責任；對于合約性問題，則應(yīng)適用民事訴訟舉證規(guī)則，由主張權(quán)利的一方承擔舉證責任。

⑶關(guān)于調(diào)解原則?；趯π姓?quán)力不容協(xié)商的局限性認識和對行政自由裁量權(quán)的忽視，行政訴訟一度拒絕調(diào)解制度的適用?，F(xiàn)行《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！钡趯徟袑嵺`中，在自愿、不損害公共利益、第三人利益及不違法的前提下變相調(diào)解，書面撤訴的案例則屢見不鮮。如吳某訴芷江侗族自治縣醫(yī)療生育保險管理服務(wù)局合同案[（2012）芷行初字第13號]，在審理過程中原告吳某與被告芷江侗族自治縣醫(yī)療生育保險管理服務(wù)局就該案行政爭議事項達成了行政協(xié)調(diào)協(xié)議。為此，原告吳某于2012年8月2日向法院書面申請撤回起訴。審理法院認為，該撤訴申請不損害國家利益、公共利益及其他人合法權(quán)益，不違反法律、法規(guī)和司法解釋禁止性規(guī)定，應(yīng)予準許。[13]新《行政訴訟法》第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解”。這種在法律層面對調(diào)解制度的認可，為以調(diào)解形式了結(jié)行政合同糾紛案件打開了方便之門。

⑷關(guān)于審查原則。對于行政合同應(yīng)采取合法性與合理性雙重審查原則。行政主體既然可以依自由裁量權(quán)為意思表示簽訂行政合同，司法審查就必須對其合理性進行審查，以防止其以合同形式公然出賣權(quán)力?！昂侠硇詫彶橹饕婕皟煞矫鎯?nèi)容：一是行政合同是否符合訂立合同的行政目的；二是合同當事人訂立合同是否出于正當考慮，所為意思表示符合一般常理。”[14]

⑸關(guān)于判決形式。關(guān)于行政合同行政判例中的判決形式主要有履行判決、撤銷判決及確認違法判決。履行判決包括判決履行合同義務(wù)和判決履行行政職責。審判實踐中的判決形式似乎有些單一?！稕Q定》豐富了判決形式，新增了給付判決，對以往其他判決適用的條件作了更為細致的規(guī)定。如《決定》在判決方面新增了七條規(guī)定，其中明確規(guī)定了對依法負有給付義務(wù)而不履行的行政主體，人民法院可以判決其履行給付義務(wù)。對于行政主體未依法、依約履行行政合同或者違法變更解除行政合同以及變更解除行政合同行為合法，但未給予補償?shù)模隆缎姓V訟法》在第78條中亦做出了詳細規(guī)定。

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（責任編輯：王秀艷）