吳衛(wèi)軍

內(nèi)容摘要：在信用卡惡意透支犯罪中，刑法規(guī)定的“持卡人”應(yīng)當(dāng)包括信用卡申領(lǐng)人和信用卡實際使用人。信用卡申領(lǐng)人將信用卡交給他人使用，發(fā)生惡意透支行為時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，認(rèn)定相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：持卡人 人卡分離 共同犯罪

近年來，隨著信用卡應(yīng)用的普及，信用卡犯罪呈高發(fā)狀態(tài)，尤其是惡意透支型信用卡詐騙[1]犯罪數(shù)量快速上升。以上海為例，近三年惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件每年均在1000件以上，占全部信用卡犯罪的比例超過80%，占所有金融犯罪[2]案件的比例也超過了60%。雖然信用卡惡意透支行為早在1995年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中就已規(guī)定為犯罪，2009年12月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對信用卡惡意透支的構(gòu)成要件又予以進一步細化明確。但實踐中，由于相比盜竊等傳統(tǒng)犯罪，此類案件仍屬較新，案件數(shù)量相對較少，加之信用卡業(yè)務(wù)創(chuàng)新迅速等因素，導(dǎo)致不少法律適用的問題需要進一步研究解決。本案中涉及的信用卡申領(lǐng)人與實際使用人不一致時，信用卡惡意透支行為如何認(rèn)定刑事責(zé)任就是近來信用卡犯罪司法實務(wù)中爭議較大的問題之一。

一、爭議的產(chǎn)生

《刑法》規(guī)定的惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)這一規(guī)定，惡意透支型信用卡犯罪的犯罪主體系信用卡的“持卡人”。由于《刑法》和相關(guān)司法解釋均未明確“持卡人”的概念，自1995年信用卡惡意透支入罪后，對其范圍就爭議不斷?！缎谭ㄐ拚福ㄎ澹烦雠_前，曾對“持卡人”是否包括使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡的人產(chǎn)生過激烈的討論[3]，這一爭議在修正案將該行為單獨入罪后已經(jīng)平息，當(dāng)前爭議焦點集中于“持卡人”是否包括信用卡申領(lǐng)人之外的其他人。

因“持卡人”這一概念本身源于相關(guān)信用卡的金融法規(guī)，司法實踐中司法人員必然回溯至相關(guān)信用卡的金融法規(guī)中去對這一概念進行解釋。目前有關(guān)信用卡法律法規(guī)，主要是1999年中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和2011年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《監(jiān)督管理辦法》）。這兩部行政規(guī)章中也沒有持卡人概念的規(guī)定，但從條文理解，“持卡人”就是信用卡的申領(lǐng)人，即以誰名義申領(lǐng)的信用卡，誰就是“持卡人”，且《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》明確規(guī)定，信用卡必須本人申領(lǐng)，卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。從中不難看出，金融法中的“持卡人”僅限于信用卡的申領(lǐng)人。但如本案中申領(lǐng)人將信用卡交給他人使用情況發(fā)生時，就出現(xiàn)了實際使用人是否屬于刑法規(guī)定的“持卡人”的爭議，產(chǎn)生了不同的認(rèn)識。這要有二種觀點，一種認(rèn)為，刑法規(guī)定的“持卡人”是信用卡申領(lǐng)人，不包括信用卡實際使用人，實際使用人與申領(lǐng)人共謀的，以共同犯罪追究刑事責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，信用卡申領(lǐng)人和信用卡實際使用人均可以成為惡意透支的主體，在申領(lǐng)人屬于善意時，可以單獨認(rèn)定實際使用人為“持卡人”。[4]

二、對“持卡人”的理解

對刑法中規(guī)定的“持卡人”進行合理的解釋，顯然是解決這一爭議直接的途徑。刑法立法中，金融犯罪的規(guī)定中常使用空白罪狀和簡單罪狀，并且有較多的金融專業(yè)術(shù)語，除“持卡人”之外，還有金融票證、股票發(fā)行、內(nèi)幕信息、票據(jù)承兌等等。這些金融專業(yè)術(shù)語，在刑法中并無定義，司法實踐中，一般是從金融法規(guī)定中尋找相關(guān)定義，再將其放在刑法語境中進行解釋。然而，刑事法律與行政、民事法律的規(guī)范對象和目的存在較大差異，民事歸責(zé)與刑事歸責(zé)的原則更完全不同。我們可以借助金融法解釋刑法，但不能完全以金融法規(guī)定替代刑法規(guī)定。

信用卡業(yè)務(wù)管理辦法等均系針對信用卡業(yè)務(wù)管理的金融法規(guī)，系為了維護信用卡業(yè)務(wù)的管理秩序，保證該業(yè)務(wù)公平有序的運行。刑法針對的是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，規(guī)范的是整個社會秩序，也是包括金融法等法規(guī)實施的保障法，這決定了刑法的獨立性和不可替代性。刑法中規(guī)定的信用卡犯罪行為，遠超出金融法的調(diào)整范圍，有關(guān)信用卡的用語，并不能全部依賴金融法予以解釋。金融法中信用卡業(yè)務(wù)的相關(guān)主體均為合法的主體，其規(guī)范的對象主要是合法的信用卡行為，明確的是合法信用卡民事關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。因此，金融法中出現(xiàn)的“持卡人”只能是合法申領(lǐng)信用卡的人，信用卡領(lǐng)用關(guān)系之外的其他主體，金融法不必要，也無權(quán)予以規(guī)定。前述有關(guān)信用卡的金融法規(guī)中并未對“持卡人”的概念給出明確的定義，金融法中形成的“持卡人”概念沒有直接排斥申領(lǐng)人之外的其他人。

事實上，“信用卡”概念本身，金融法與刑法的規(guī)定就存在較大差異?！侗O(jiān)督管理辦法》第7條規(guī)定“信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)。”全國人大常委會2004年《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》則明確“刑法規(guī)定的‘信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！倍呦噍^，刑法中信用卡的范圍遠超出了金融法的規(guī)定?？梢娊鹑谛g(shù)語在刑法與金融法中可以有不同的解釋，具體到“持卡人”上，刑法也不應(yīng)完全照搬金融法上的解釋。

雖然信用卡相關(guān)法規(guī)明文規(guī)定，信用卡只能自己使用，不得轉(zhuǎn)讓和出租。但現(xiàn)實生活中，信用卡的申領(lǐng)人即登記持卡人與實際持卡人即實際使用人經(jīng)常因為各種原因處于分離狀態(tài)。具體原因十分復(fù)雜，除冒領(lǐng)、拾得、盜竊等可以冒用他人信用卡或盜竊等其他罪名直接定罪處罰的行為外，還存在著申領(lǐng)人以自己名義代他人辦卡、將信用卡借給或授權(quán)他人使用等其他情況。如果不加區(qū)分，一味認(rèn)為，實際使用人不能獨立成為惡意透支犯罪主體，應(yīng)先追究申領(lǐng)人的刑事責(zé)任，在違背罪責(zé)自負(fù)原則的同時，又放縱了犯罪。

如沿襲這一觀點，本案中申領(lǐng)人王某應(yīng)當(dāng)以惡意透支追究刑事責(zé)任，實際使用人李某無罪。該結(jié)論不論在法律上，還是在情理上都難以讓人接受。從刑法的犯罪構(gòu)成要件分析，王某在本案中并未使用過信用卡，在王某與李某沒有共謀的情況下，“惡意透支”行為由李某獨立完成，王某沒有實施惡意透支的實行行為。雖然李某透支后，相對與銀行而言，王某應(yīng)首先承擔(dān)償還透支款的民事責(zé)任，在銀行催收后未歸還透支款，某種程度上可視為已符合惡意透支的“催收不還”的要件，但成立刑法上的惡意透支犯罪必須“惡意透支”、“催收不還”二者兼?zhèn)?，缺一不可，認(rèn)定王某構(gòu)成惡意透支，首先在行為要件上是殘缺的。同時，王某將信用卡借給李某使用時，并無非法占有透支款的故意，實際也未占有透支款，又未與李共謀，王某也沒有惡意透支的主觀故意。王某既無非法占有的故意，也未實施惡意透支的行為，在主客觀上均不符合犯罪構(gòu)成要件。而李某實施了惡意透支的行為，非法占有透支款，且在王某告訴其銀行已經(jīng)催收的情況下仍不歸還，僅因為不符合“持卡人”的形式要件就作無罪處理，無疑放縱了犯罪。從社會公眾的角度看，把信用卡借給別人的人構(gòu)成犯罪，使用別人的信用卡實際獲得銀行資金的人卻無罪，顯然在道德層面難以讓人信服。誠然，王某將自己的信用卡隨意借給他人使用，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但這一行為最多只是濫用個人信用，僅限于民事還款責(zé)任，而不能讓其為李某惡意透支的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

由此可見，如果僅將“持卡人”理解為信用卡申領(lǐng)人顯然無法實現(xiàn)刑法的目的，體現(xiàn)出刑法規(guī)定客觀上應(yīng)有的意義，也不符合立法原意。司法實踐中，對刑法的解釋，除應(yīng)當(dāng)遵循刑法解釋的一般原理外，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會公眾的認(rèn)同度。“刑法解釋要想得到公眾的認(rèn)同、理解、尊重與支持，就必須反映公眾的呼聲與要求，關(guān)照一般民眾的正義感?！盵5]“持卡人”從字面上理解，就是持有信用卡的人，不論持有自己所申領(lǐng)的信用卡，還的持有他人申領(lǐng)的信用卡，都應(yīng)當(dāng)屬于刑法中的“持卡人”，只有這樣解釋才能得到社會公眾的認(rèn)同。有學(xué)者提出了，“信用卡的持卡人，可以從法律上的持卡人和事實上的持卡人兩個層面分析。所謂法律上的持卡人，即信用卡的申領(lǐng)人。申領(lǐng)人以外實際使用信用卡的人稱為事實意義上的持卡人。當(dāng)事實意義上的持卡人發(fā)生惡意透支時，申領(lǐng)人積極采取相關(guān)措施的，申領(lǐng)人不構(gòu)成犯罪。……事實意義上的持卡人未經(jīng)允許或者雖經(jīng)申領(lǐng)人允許，但脫離申領(lǐng)人控制、違背申領(lǐng)人意志進行透支的，事實意義上的持卡人成立冒用情形的信用卡詐騙罪?！盵6]筆者十分贊同，為進一步闡述該觀點的合理性，下面區(qū)分不同情況進一步分析案件當(dāng)事人之間的民事和刑事法律關(guān)系。

三、法律關(guān)系分析

從民事關(guān)系上看，將信用卡交給他人使用，存在著申領(lǐng)人與發(fā)卡銀行之間、申領(lǐng)人與借卡人之間兩個民事法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原則，申領(lǐng)人與發(fā)卡銀行存在信用卡領(lǐng)用合同關(guān)系，是歸還透支款項的責(zé)任主體。實際使用人與發(fā)卡銀行之間并不存在信用卡申領(lǐng)合同關(guān)系的約束，僅是與申領(lǐng)人之間形成的一個新的民事關(guān)系，可以成立借用、贈與、借貸等不同關(guān)系。這樣看起來似乎實際使用人在民事上沒有直接對銀行歸還透支款的義務(wù)，也就更談不上承擔(dān)惡意透支的刑事責(zé)任。然而，這一認(rèn)識，徹底割裂了信用卡發(fā)卡銀行、申領(lǐng)人和實際使用人三者之間的關(guān)系，將申領(lǐng)人向發(fā)卡行申領(lǐng)信用卡與實際使用人從申領(lǐng)人處取得并使用信用卡視為二個完全沒有聯(lián)系的行為，不加區(qū)分的將實際使用人從信用卡使用關(guān)系中人為剖離，忽視了申領(lǐng)人與實際使用人的約定和實際使用人使用信用卡透支二個基本事實。如前所述，基于申領(lǐng)人和實際使用人的不同約定，兩者之間可以產(chǎn)生的不同民事關(guān)系，申領(lǐng)人與實際使用人存在惡意透支共謀的情況并無爭議，這里不作討論，需要分析的是其他情況?，F(xiàn)對實踐中可能出現(xiàn)的情況分析如下：

其一，實際使用人向申領(lǐng)人借用信用卡。實際使用人向申領(lǐng)人借用已申領(lǐng)的信用卡和讓申領(lǐng)人重新申領(lǐng)信用卡交其使用的均屬于這種情況，二者并無區(qū)別。這種情形下，無論是明示還是暗示，實際使用人意思表達均是，信用卡的使用和還款都由實際使用人負(fù)責(zé)，申領(lǐng)人不用承擔(dān)任何責(zé)任。換而言之，信用卡透支和還款均應(yīng)由實際使用人負(fù)責(zé)，事實上的領(lǐng)用關(guān)系的領(lǐng)用主體已從申領(lǐng)人變更至實際使用人。這種情況下，實際使用人已成為事實上的持卡人，即在民事關(guān)系上也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信用卡透支的還款義務(wù)，當(dāng)其實施惡意透支行為時，當(dāng)然成立刑法規(guī)定的“持卡人”。

其二，申領(lǐng)人指示或授權(quán)他人使用信用卡。申領(lǐng)人將信用卡交給實際信用人，指使或授權(quán)其透支使用。這種情形下，因?qū)嶋H使用人并無承擔(dān)透支還款義務(wù)的意思表示，申領(lǐng)人也未提出這一要求，所以無論透支所得歸申領(lǐng)人所有，還是歸實際使用人所有，還款義務(wù)都未發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，信用卡的領(lǐng)用關(guān)系沒有由申領(lǐng)人轉(zhuǎn)移給實際使用人，實際使用人就不能成立刑法上的“持卡人”。

其三，申領(lǐng)人將信用卡額度借貸給他人。這是近年來新出現(xiàn)的情況，即申領(lǐng)人將信用卡交給實際使用人使用，雙方同時約定，實際使用人按照信用卡額度支付一定比例的固定的利息給申領(lǐng)人。這種情形中，申領(lǐng)人實則是授意他人使用，不存在領(lǐng)用關(guān)系的事實主體的變更，實際使用人不是“持卡人”。

其四，共用信用卡。這是在家庭、同居等特殊關(guān)系中出現(xiàn)的，一個成員申領(lǐng)信用卡后，將信用卡交付給其他成員使用的情況。這種情況下，信用申領(lǐng)人和實際使用人利益一體化，共同承擔(dān)信用卡透支的還款責(zé)任，都可以成為刑法中的“持卡人”，但需指出的是，并非申領(lǐng)人和實際使用人均應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，還需根據(jù)案件事實區(qū)別對待（具體論述見下文）。

以上對常見四種人卡分離惡意透支的情況進行了分析，實踐中可能還存在著其他各種復(fù)雜情況，難以一一枚舉。行為人是否屬于刑法中規(guī)定的“持卡人”，必須分析申領(lǐng)人和實際使用人之間形成的民事關(guān)系，關(guān)鍵看行為人是否成為信用卡領(lǐng)用關(guān)系中事實上的領(lǐng)用主體，承擔(dān)著透支還款的實際義務(wù)。當(dāng)實際使用人事實上承擔(dān)了信用卡透支還款義務(wù)時，其就可以認(rèn)定為刑法中的“持卡人”。

四、刑事責(zé)任的認(rèn)定

“人卡分離”信用卡惡意透支，系由信用卡申領(lǐng)人和實際使用人共同行為完成，客觀行為要件是申領(lǐng)人將已申領(lǐng)信用卡的使用權(quán)交給實際使用人、實際使用人進行了信用卡透支、銀行催收后申領(lǐng)人和實際使用人均未歸還透支款，其中申領(lǐng)人和實際使用人的行為均不可缺少，認(rèn)定的刑事責(zé)任必須注重證明相關(guān)行為人的主觀故意。

司法實踐中，對此類案件一般先判斷信用卡申領(lǐng)人與實際使用人之間是否具有共同的犯罪故意。惡意透支信用卡詐騙犯罪主觀方面要件是具有非法占有透支款的目的，當(dāng)案件證據(jù)能夠證明申領(lǐng)人與實際使用人均具有該目的，可認(rèn)定二人構(gòu)成共同犯罪。雖然，事實上的信用卡還款責(zé)任轉(zhuǎn)移，可將實際使用人納入刑法上“持卡人”的范圍，但這僅是討論實際使用人的刑事責(zé)任主體要件，并不必然排除信用卡申領(lǐng)人的刑事責(zé)任。鑒于信用卡申領(lǐng)人本身在法律規(guī)定和信用卡領(lǐng)用合同約定中都負(fù)有歸還透支款直接義務(wù)，而實際使用人只有事實上應(yīng)承擔(dān)歸還透支款義務(wù)時方負(fù)有還款義務(wù)，故二者共同犯罪故意的表現(xiàn)形式和要求存在不同。換而言之，申領(lǐng)人因?qū)嵤┝松觐I(lǐng)信用卡的先行行為，負(fù)有法定還款義務(wù)，所以對其主觀方面要求上低于一般的共同犯罪，也低于實際使用人主觀方面的要求。申領(lǐng)人有教唆、共謀、分贓等行為的當(dāng)然認(rèn)定其構(gòu)成共同犯罪，在沒有上述行為時，如申領(lǐng)人在將信用卡交給實際使用人使用時，具有放任實際使用人惡意透支不歸還的故意，在銀行催收后其又不歸還透支款的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成共犯。此種放任的故意應(yīng)當(dāng)包括明知實際使用人沒有還款能力、明知實際使用人透支用于非法活動等情形。例如本案中，如王某將信用卡借給李某使用時，明知李某透支用于賭博，在銀行催收后又不積極歸還透支款的，則王某與李某屬于共同犯罪，均應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。實際使用人除在成立事實上的“持卡人”獨立具有非法占有目的的情況外，僅在明知信用卡申領(lǐng)人具有惡意透支故意時，才成立共同犯罪。

共同犯罪的認(rèn)定中，還有一個值得探討的問題，即家庭成員共同惡意透支的如何處理。司法實踐中，人卡分離的惡意透支犯罪經(jīng)常發(fā)生在家庭成員等具有特定親密關(guān)系的人之間，在處理時應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。家庭使用信用卡往往是一人申領(lǐng)，全家使用，如果發(fā)生惡意透支時，要追究全部相關(guān)成員的刑事責(zé)任，顯然不符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。實踐中，可按照以下的方法處理：家庭成員共同使用信用卡惡意透支的，能夠查明主要由一人實際使用的，可以追究主要使用人的刑事責(zé)任；難以查明主要由一人使用的，可以追究登記持卡人的刑事責(zé)任，對曾經(jīng)使用涉案信用卡的其他家庭成員一般不以共同犯罪論處。

在信用卡申領(lǐng)人具有先行為義務(wù)，主觀故意證明要求較低的前提下，要排除申領(lǐng)人刑事責(zé)任，需要排除申領(lǐng)人的非法占有的目的，既包括由自己非法占有，也包括由他人非法占有。由于非法占有的目的較為抽象，實踐中往往是看申領(lǐng)人信用卡借給他人使用是否出于善意。這可以從信用卡使用權(quán)轉(zhuǎn)移的過程和銀行催收后申領(lǐng)人是否履行應(yīng)盡義務(wù)等角度予以判斷，如果申領(lǐng)人沒有惡意、本身受到蒙騙，并實施了轉(zhuǎn)達催收等行為的，可以認(rèn)為其不具備非法占有目的，而排除其刑事責(zé)任。在申領(lǐng)人指使、授權(quán)、將信用卡額度借給實際使用人等情形中，雖然信用卡透支行為由實際使用人完成，但還款義務(wù)仍應(yīng)由信用卡申領(lǐng)人承擔(dān)，所以除能夠證明實際使用人與申領(lǐng)人具有共同犯罪故意外，均應(yīng)排除實際使用人的刑事責(zé)任。在信用卡實際使用人已成為事實上的信用卡使用人時，即使申領(lǐng)人不構(gòu)成犯罪，也可單獨追究其刑事責(zé)任，這一般發(fā)生于前述實際使用人向申領(lǐng)人借用信用卡的情形。但需要注意催收效力的問題，催收是惡意透支的構(gòu)成要件，當(dāng)申領(lǐng)人將銀行催收情況轉(zhuǎn)告實際使用人時，可以認(rèn)定催收成立。但在申領(lǐng)人未告知實際使用人銀行已催收時，就會造成構(gòu)成要件的欠缺，司法實踐中難以通過解釋刑法的方法予以解決。

注釋：

[1]根據(jù)《刑法》第196條第2款規(guī)定，所謂惡意透支型信用卡詐騙，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

[2]本文中金融犯罪，包括《刑法》第三章第四節(jié)的破壞金融管理秩序罪、第五節(jié)的金融詐騙罪以及第160條欺詐發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪和《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)犯罪。

[3]趙秉志、許成磊：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究》，載《法制與社會發(fā)展（雙月刊）》2001年第3期（總第39期）。

[4]參見肖中華、孫利國、徐華玲：《惡意透支型信用卡詐騙若干問題研究》，載《河南警察學(xué)院報》2012年2月第20卷第1期。

[5]俞小海：《刑法解釋的公眾認(rèn)同》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年5月第32卷第3期。

[6]肖中華、孫利國、徐華玲：《惡意透支型信用卡詐騙若干問題研究》，載《河南警察學(xué)院報》2012年2月第20卷第1期。