張 健

（安徽大學(xué)江淮學(xué)院，安徽合肥，230031）

隨著旅游的盛行，因旅行社的原因?qū)е侣每驮诼糜芜^程中時(shí)間之無益度過頻繁發(fā)生，已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了旅客的權(quán)益，時(shí)間浪費(fèi)這一損害事實(shí)，從法律上究竟定性為何？精神損害抑或非財(cái)產(chǎn)損害，大多數(shù)學(xué)者從精神損害角度進(jìn)行闡釋，并認(rèn)為不必拘泥于辭句，將兩者等同視之。能否將旅游時(shí)間浪費(fèi)歸為精神損害賠償范圍，通過精神損害賠償制度保障旅游者的權(quán)益?，F(xiàn)行法律沒有給予回答，而我國臺(tái)灣地區(qū)通過立法明確規(guī)定，將旅游時(shí)間浪費(fèi)作為非財(cái)產(chǎn)損害進(jìn)行賠償。如此，大陸地區(qū)是否應(yīng)當(dāng)借鑒臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，或者通過何種方式來保護(hù)旅游者的旅游時(shí)間之無益度過，值得人們深思。

一、從精神損害賠償角度看待旅游時(shí)間浪費(fèi)

（一）精神損害的概念

截止目前，很少有國家在立法上加以定義，如南斯拉夫和菲律賓。我國亦沒有在法律條文中明確規(guī)定，在學(xué)界中主要有廣義說和狹義說之爭(zhēng)。

狹義說主要認(rèn)為精神損害是指公民因其人身權(quán)受到侵害而遭受的心理上或生理上的損害。

廣義說認(rèn)為，精神損害是指對(duì)民事主體的精神活動(dòng)造成的損害。侵權(quán)行為侵害公民的人身權(quán)，造成的公民心理或生理上的精神活動(dòng)遭受破壞，最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害的最終表現(xiàn)形式，就是精神痛苦和精神利益的喪失或減損。［1］

筆者認(rèn)為，兩種學(xué)說皆有利弊，廣義說首先混淆了侵害對(duì)象和侵害結(jié)果的關(guān)系，其次，將精神痛苦和精神利益等同起來，主張精神痛苦不同于人格利益，同時(shí)又將精神損害等同于人格利益和精神損害，在邏輯上不能自圓其說。另外，其認(rèn)為精神損害等于精神利益的喪失，陷入了人格權(quán)商品化。狹義說強(qiáng)調(diào)精神上的痛苦和肉體上的疼痛，有擴(kuò)大精神損害范圍之嫌。而我國精神損害有關(guān)立法及司法解釋，其核心在于保護(hù)公民的人格權(quán)，我國民法上的精神損害概念系指非法侵害他人人格權(quán)，受害人因此而蒙受的心理上或生理上的痛苦。其具體內(nèi)容而言，是為精神或身體痛苦。［2］有學(xué)者認(rèn)為精神損害則是指自然人的合法權(quán)益受到加害人的侵害而在情感上、心理上所遭受的痛苦和創(chuàng)傷，基本內(nèi)容是受害人所表現(xiàn)出來的絕望、精神痛苦、悲傷、憂慮、失意、怨憤以及缺乏生趣，其主張精神痛苦是一種損害事實(shí)，只要受害人的權(quán)利遭受侵害發(fā)生情感或心理上的痛苦，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該受害人存在精神損害，它與精神痛苦是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)抑或人身權(quán)沒有必然的聯(lián)系。［3］

綜上，首先要明確的是，精神損害是具有特定內(nèi)涵的法律術(shù)語，是從損害結(jié)果意義上使用的。侵害人格利益是受害人產(chǎn)生精神損害的原因和前提，屬于事實(shí)認(rèn)定。受害人精神痛苦的大小，則是精神損害的范圍，屬于法律價(jià)值判斷。其次，精神損害首先在侵權(quán)法領(lǐng)域建立并發(fā)展起來，與財(cái)產(chǎn)損失、死亡等屬于并列層次，正是由于加害人的行為，才導(dǎo)致受害人人格權(quán)遭受損害，進(jìn)而產(chǎn)生精神痛苦和精神利益的損失。［4］最后，精神損害歸根結(jié)底，與人格權(quán)聯(lián)系密切，不能脫離人格權(quán)而單獨(dú)存在。

（二）精神損害賠償制度的宗旨

現(xiàn)代民法設(shè)立精神損害賠償制度之目的在于保護(hù)民事主體之人格權(quán)，此已為各國判例學(xué)說所公認(rèn)。［2］德國早期制定民法典只規(guī)定了幾種具體的人格權(quán)，后來通過德國聯(lián)邦法院依據(jù)憲法創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)，加強(qiáng)了對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，但受害人請(qǐng)求精神損害賠償始終限于自然人人格權(quán)。瑞士在人格權(quán)的保護(hù)上是公認(rèn)最為完善的，尤其是《瑞士債務(wù)法》第49條的規(guī)定，其中的“人格關(guān)系”是指人格權(quán)，抑或指人格與人格之間的“身份權(quán)”理論界爭(zhēng)議不斷，但判例上仍傾向于人格權(quán)。臺(tái)灣曾世雄教授立足于瑞士、德國法的精神損害賠償制度，極力主張將精神損害賠償范圍限制在人格利益遭受侵害之范圍。［3］

從我國關(guān)于精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定來看，精神損害賠償?shù)姆秶ㄟ^判例及學(xué)說的推動(dòng)，立法上有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)，由具體人格權(quán)到一般人格權(quán)，但并沒有突破人格權(quán)這一客體范圍，當(dāng)然在這一問題上，我們既要?dú)v史的去考察，又要用動(dòng)態(tài)發(fā)展的眼光去對(duì)待，是不是要局限于此，筆者認(rèn)為：首先，仍要以人格權(quán)為核心，不能隨意擴(kuò)大，鑒于現(xiàn)在的國情，精神損害賠償制度的宗旨仍然是保護(hù)人格權(quán)。其次，一項(xiàng)新制度的建立和完善，是需要過程的，要立足于我國公民的權(quán)利意識(shí)，不能盲目的借鑒一些國家如法國、日本的立法經(jīng)驗(yàn)，將精神損害的侵害客體擴(kuò)大到人格權(quán)之外。

因此，我國現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，以及司法實(shí)踐中的做法，從精神損害的概念出發(fā)，無論內(nèi)涵還是外延，旅游時(shí)間浪費(fèi)都難以被精神損害所概括。其次，雖然在實(shí)踐中精神損害賠償制度的賠償范圍有所擴(kuò)大，但是，仍沒有跳出人格權(quán)的范疇，而旅游時(shí)間浪費(fèi)與人格權(quán)關(guān)系疏遠(yuǎn)，不能通過法律解釋的方法在沒有進(jìn)行立法修改的前提下將其通過精神損害賠償制度加以解決。

二、旅游時(shí)間浪費(fèi)的救濟(jì)方式及評(píng)析

在旅游過程中，旅游時(shí)間浪費(fèi)是確確實(shí)實(shí)存在的現(xiàn)象，其侵害的是旅游者的合法權(quán)益，如果對(duì)此現(xiàn)象不加以遏制，不僅繼續(xù)對(duì)旅游者造成額外的損失，也將影響整個(gè)旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從比較法上考察，可以肯定的是，已經(jīng)有部分國家開始從立法上對(duì)旅游時(shí)間浪費(fèi)進(jìn)行保護(hù)，亦有部分國家在實(shí)踐中通過法律解釋的方法以及公平責(zé)任對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

（一）財(cái)產(chǎn)損害賠償及評(píng)析

德國通過假期商業(yè)化理論，給予時(shí)間無益度過進(jìn)行賠償，受到了相當(dāng)多學(xué)者的批評(píng)，到1979年修正德國民法典時(shí)不再堅(jiān)持絕對(duì)的商業(yè)化理論，創(chuàng)立了時(shí)間浪費(fèi)請(qǐng)求權(quán)，將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值?？梢钥闯?，德國一直想通過立法對(duì)旅游時(shí)間浪費(fèi)進(jìn)行賠償，其最終將旅游時(shí)間浪費(fèi)作為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行賠償。

筆者認(rèn)為，德國將旅游時(shí)間浪費(fèi)作為財(cái)產(chǎn)損害進(jìn)行賠償，不符合我國的民事賠償制度，因?yàn)槲覈呢?cái)產(chǎn)損害賠償制度要求對(duì)受害人所遭受的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償。顯然，這里的時(shí)間浪費(fèi)并不屬于財(cái)產(chǎn)損失的一種。其次，財(cái)產(chǎn)損害賠償是針對(duì)財(cái)產(chǎn)損失予以補(bǔ)償，如果旅游時(shí)間浪費(fèi)本身是一種財(cái)產(chǎn)性損失，那么其應(yīng)當(dāng)是可以計(jì)算的，但是旅游過程中所浪費(fèi)的時(shí)間，是不可以進(jìn)行計(jì)算的，因此，不宜對(duì)其通過財(cái)產(chǎn)損害賠償加以救濟(jì)。

（二）精神損害賠償

與德國不同的是，臺(tái)灣地區(qū)的通說認(rèn)為時(shí)間浪費(fèi)的損害不是財(cái)產(chǎn)價(jià)值的損害，而是精神上的損害。進(jìn)而，將旅游時(shí)間浪費(fèi)納入到精神損害賠償制度之中，很好地解決了如何將旅游時(shí)間浪費(fèi)進(jìn)行賠償?shù)碾y題。從而有利于保持立法的統(tǒng)一及民事賠償制度的統(tǒng)一適用。

筆者認(rèn)為，雖然通過精神損害進(jìn)行賠償有效地解決了旅游時(shí)間浪費(fèi)的賠償問題，而且現(xiàn)有的有關(guān)法律規(guī)定皆可適用，不需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的法律。但是，沒有考慮到旅游時(shí)間浪費(fèi)的特殊性，上文述及，精神損害賠償是與人格權(quán)密切聯(lián)系的，而旅游時(shí)間浪費(fèi)本質(zhì)上，并不與人格權(quán)有關(guān)，而是一種有別于精神損害的非財(cái)產(chǎn)性損害，因此，在對(duì)其定性難以界定的情況下，不宜由精神損害賠償制度加以調(diào)整，應(yīng)當(dāng)建立有別于精神損害的賠償制度，對(duì)旅游時(shí)間浪費(fèi)進(jìn)行規(guī)制。

三、旅游時(shí)間浪費(fèi)的性質(zhì)

（一）旅游時(shí)間浪費(fèi)與精神損害賠償范圍

前已述及，可知我國精神損害賠償是圍繞人格權(quán)展開的，那么其范圍的確定：首先，從侵害權(quán)利類型上看，應(yīng)該是人格權(quán)遭受侵害，排除了其他權(quán)利遭受損害可以的情形，其次，要考慮受害人在受到侵害以后是否導(dǎo)致嚴(yán)重的精神痛苦這樣一種結(jié)果。①2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定：侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。以王利明教授為代表的一些學(xué)者經(jīng)過對(duì)精神損害賠償制度的長期研究，認(rèn)為精神損害賠償范圍可從兩個(gè)方面來界定：一是從侵權(quán)行為所造成的損害性質(zhì)看，精神損害賠償應(yīng)該適用于彌補(bǔ)受害人的精神痛苦；二是從侵權(quán)行為所侵害的民事權(quán)利類型來看，精神損害賠償應(yīng)適用于所有對(duì)人格權(quán)的侵害。具體確定精神損害賠償范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到上述兩個(gè)方面，并應(yīng)以較寬的范圍，來確定對(duì)精神損害的賠償。［2］再次，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定及最高法院的司法解釋，可以確認(rèn)明文規(guī)定加以保護(hù)的人格權(quán)為：隱私權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人格尊嚴(yán)、人身自由、姓名權(quán)以及肖像權(quán)等等。剛頒布實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，規(guī)定榮譽(yù)權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)和隱私權(quán)等等，更是從立法上印證了這一點(diǎn)。

人格權(quán)是民事活動(dòng)主體自身的權(quán)利，是維持民事主體存在必不可少的基礎(chǔ)條件之一。［5］而旅游時(shí)間浪費(fèi)，不是主體自身應(yīng)該有的事項(xiàng)，更不是維持民事主體存在必不可少的基礎(chǔ)條件之一。歸根結(jié)底是外部問題，因此，從這個(gè)意義上講，旅游時(shí)間浪費(fèi)不屬于精神損害賠償?shù)姆秶?。?］

（二）非財(cái)產(chǎn)損害的概念

非財(cái)產(chǎn)損害，是與財(cái)產(chǎn)損害相對(duì)的，其內(nèi)涵和外延與財(cái)產(chǎn)損害一起構(gòu)成民法意義上的損害。其實(shí)財(cái)產(chǎn)損害以外的損害都可歸為非財(cái)產(chǎn)性損害，基本特征在于不可以金錢計(jì)量。［7］我國著名法學(xué)家張新寶教授認(rèn)為：“精神損害是指受害人在受到侵害后所造成的肉體上的痛苦和精神上的痛苦兩個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)將精神損害看成是非財(cái)產(chǎn)損害的一部分，非財(cái)產(chǎn)損害除了精神損害之外還包括人身傷害、死亡、社會(huì)評(píng)價(jià)降低等。”［8］從英美學(xué)者對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害所作的概括中清晰地看到這一點(diǎn)，例如Hvary McGrgeor認(rèn)為，非財(cái)產(chǎn)損害包括以下內(nèi)容：（1）精神損害；（2）社會(huì)的不信任，對(duì)名譽(yù)造成的傷害；（3）社會(huì)關(guān)系的喪失。［9］筆者認(rèn)為，第一，將二者等同視之，實(shí)為不可取，大陸法系提倡概念法學(xué)，概念的準(zhǔn)確性是其顯著特征，如果將民法上的兩個(gè)概念理解為同一概念，那么當(dāng)初為何不只創(chuàng)造一個(gè)概念呢？第二，非財(cái)產(chǎn)損害的外延要遠(yuǎn)大于精神損害，可以說財(cái)產(chǎn)損害以外的損害都是非財(cái)產(chǎn)損害，卻不能說是精神損害，精神損害在我國有其特定的含義，其應(yīng)是非財(cái)產(chǎn)損害的重要組成部分，而不能等同于非財(cái)產(chǎn)損害。因此，旅游時(shí)間浪費(fèi)既不屬于財(cái)產(chǎn)性損害，也不屬于精神損害，其應(yīng)當(dāng)有別于精神損害的非財(cái)產(chǎn)性損害。

（三）旅游時(shí)間浪費(fèi)的性質(zhì)

時(shí)間浪費(fèi)使旅游者無法獲得追求的精神上的愉悅和享受，自然是精神利益損失的一種，時(shí)間浪費(fèi)的實(shí)質(zhì)是精神利益的損失。［10］有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于旅游時(shí)間浪費(fèi)進(jìn)行賠償賠償?shù)姆尚再|(zhì)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持是對(duì)于因時(shí)間浪費(fèi)造成的損失所進(jìn)行的賠償，而不是對(duì)于因時(shí)間浪費(fèi)導(dǎo)致精神痛苦所進(jìn)行的賠償”。［11］甚至有學(xué)者認(rèn)為可以直接借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的觀點(diǎn)和作法，將旅游時(shí)間浪費(fèi)本身視為一種精神上的損害，只不過是一種特殊的精神損害形式，當(dāng)然這里的前提是對(duì)于旅游合同這樣特殊性質(zhì)的合同。［12］

臺(tái)灣司法院認(rèn)為民法上所規(guī)定的非財(cái)產(chǎn)性損害大于精神損害，并且除了精神損害之外，其他的非財(cái)產(chǎn)性損害也可請(qǐng)求賠償。例如受害人因重傷就醫(yī)，住院治療時(shí)，則除醫(yī)藥費(fèi)等財(cái)產(chǎn)上支出和精神上所遭受的痛苦外，因住院導(dǎo)致時(shí)間之無益度過亦應(yīng)當(dāng)屬于非財(cái)產(chǎn)性損害，故也可以請(qǐng)求賠償。

筆者認(rèn)為：時(shí)間浪費(fèi)應(yīng)是一種非財(cái)產(chǎn)性損害，精神損害賠償制度無法對(duì)其加以救濟(jì)，應(yīng)通過非財(cái)產(chǎn)損害賠償進(jìn)行救濟(jì)。

首先，旅游時(shí)間浪費(fèi)本身是不可賠償?shù)模驗(yàn)闀r(shí)間是不可以用金錢價(jià)額衡量的，而對(duì)時(shí)間浪費(fèi)的賠償或者將其直接視為財(cái)產(chǎn)價(jià)值，在邏輯上行不通。時(shí)間浪費(fèi)也不是精神利益的損失，且不問精神利益的提法準(zhǔn)確與否，精神利益與自然人息息相關(guān)，生則帶來，死則帶去，旅游時(shí)間浪費(fèi)是旅客在追求精神享受過程中受到的阻礙，不是每個(gè)人都必須具有的。

其次，我國精神損害賠償制度旨在保護(hù)人格權(quán)，但除了精神損害之外，其他非財(cái)產(chǎn)損害該如何救濟(jì)，是否遇到非財(cái)產(chǎn)損害都要給予精神損害賠償，答案是否定的。［13］旅游合同是以精神產(chǎn)品為標(biāo)的的一類特殊合同，時(shí)間對(duì)其重要性不言而喻，對(duì)時(shí)間浪費(fèi)造成的損害不給予救濟(jì)，有失公平。

學(xué)界對(duì)于旅游時(shí)間浪費(fèi)性質(zhì)的探討尚未統(tǒng)一，現(xiàn)行立法亦未加以規(guī)定，筆者考察了民事賠償制度與精神損害賠償制度的發(fā)展，得出現(xiàn)行精神損害賠償是與人格權(quán)密切聯(lián)系的，從而將不屬于人格權(quán)范疇的旅游時(shí)間浪費(fèi)排除在精神損害賠償制度之外。同時(shí)，對(duì)大陸法系德國、臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于旅游時(shí)間浪費(fèi)的法律規(guī)定進(jìn)行分析，認(rèn)為二者的做法不同，但是在性質(zhì)的界定上都欠缺合理性。綜上，筆者提出了旅游時(shí)間浪費(fèi)的性質(zhì)，不宜納入到精神損害范疇，而是作為一種有別于精神損害的非財(cái)產(chǎn)性損害，如此才能更好地保護(hù)旅游者的權(quán)益。然而關(guān)于旅游時(shí)間浪費(fèi)在何種情形下賠償、賠償項(xiàng)目、賠償內(nèi)容以及具體賠償?shù)挠?jì)算辦法等均沒有進(jìn)行探討。

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