蘭小青

內(nèi)容摘要：2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題，如何正確的認(rèn)定是否為真正的合作投資經(jīng)濟(jì)活動關(guān)系到罪與非罪的問題，隨著反腐敗形勢的深入，正確的認(rèn)定變化形式下的受賄犯罪十分關(guān)鍵，要準(zhǔn)確的把握合作投資名義受賄的本質(zhì)區(qū)分行為屬于民事關(guān)系還是刑事犯罪。

關(guān)鍵詞：受賄罪 合作投資 民事關(guān)系

【基本案情】

2007年7月至2012年5月，被告人嚴(yán)厚全擔(dān)任舟山市海洋與漁業(yè)局外經(jīng)外事處處長，主管遠(yuǎn)洋漁船船網(wǎng)指標(biāo)的初審以及遠(yuǎn)洋漁船造船補(bǔ)貼、柴油補(bǔ)貼的初核與發(fā)放等遠(yuǎn)洋漁業(yè)相關(guān)事務(wù)。2009年至2012年，被告人嚴(yán)厚全為王忠合、徐勝軍、陳衛(wèi)清、樂成偉4人在建造、運(yùn)營遠(yuǎn)洋魷釣船時提供幫助，并由上述四人替其出資人民幣58萬元，以其侄子嚴(yán)輝名義合作投資，占10%股份，并約定以經(jīng)營利潤沖抵出資款，案發(fā)時已經(jīng)沖抵人民幣9萬元。2011年至2013年，被告人嚴(yán)厚全與孫惠明合作投資開辦海大遠(yuǎn)洋漁業(yè)公司，嚴(yán)厚全占公司49%股份，其應(yīng)當(dāng)出資的人民幣392萬元由孫惠明墊付，約定以經(jīng)營利潤沖抵出資款，并出具了借款協(xié)議，案發(fā)后嚴(yán)厚全偽造還款協(xié)議，將自己以1分利借給孫惠明的392萬元算作向?qū)O惠明的還款，案發(fā)時公司尚未盈利。

【判決結(jié)果】

2013年12月20日，舟山市人民檢察院以嚴(yán)厚全犯受賄罪向舟山市中級人民法院提起公訴。2014年10月15日，舟山市中級人民法院一審認(rèn)定嚴(yán)厚全受賄人民幣450萬元，判處有期徒刑11年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元。2015年3月4日，浙江省高級人民法院二審維持原判。

【爭議焦點(diǎn)】

（一）嚴(yán)厚全的行為是合作投資還是受賄

第一種意見認(rèn)為，嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間是正常的民事經(jīng)濟(jì)關(guān)系，王忠合、孫惠明等人為嚴(yán)厚全墊付出資款是股東之間事先墊資、事后扣回的一種借款行為，既非干股，更非受賄。

第二種意見認(rèn)為，嚴(yán)厚全作為國家工作人員，利用其管理遠(yuǎn)洋漁業(yè)相關(guān)事項的權(quán)力為王忠合等人提供幫助，并由王忠合等人墊資進(jìn)行所謂的經(jīng)濟(jì)合作應(yīng)當(dāng)屬于受賄行為。

（二）嚴(yán)厚全的受賄數(shù)額如何認(rèn)定

第一種意見認(rèn)為，王忠合等人為嚴(yán)厚全墊付的出資款約定以利潤進(jìn)行沖抵，在利潤沖抵之前嚴(yán)厚全應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂，所以嚴(yán)厚全的受賄數(shù)額只應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)沖抵的人民幣9萬元。

第二種意見認(rèn)為，王忠合等人為嚴(yán)厚全墊資行為發(fā)生時，受賄犯罪行為已經(jīng)完成，以經(jīng)營利潤沖抵出資款只是對受賄孳息的處分，不影響對受賄性質(zhì)、受賄數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定嚴(yán)厚全受賄人民幣450萬元。

（三）嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具的借條是否影響犯罪的認(rèn)定

第一種意見認(rèn)為，嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具的借條具有約束力，表明兩者之間是正常的民間借貸關(guān)系。

第二種意見認(rèn)為，嚴(yán)厚全雖然向?qū)O惠明出具了借條，但是借條只是具備形式要件，并無真實的約束力，只是嚴(yán)厚全偽裝犯罪行為的手段。

【裁判理由之法理評析】

（一）嚴(yán)厚全的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄犯罪

第一，表面上的民事關(guān)系。民事法律關(guān)系的本質(zhì)是人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系中的平等人格關(guān)系，也就是具有平等人格的雙方自由支配自己的意志，而發(fā)生的不違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)關(guān)系。在本案中，從表面上看嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間只是簡單的合作和合作開辦公司形式的民事法律關(guān)系，只是嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間的特殊約定，也就是嚴(yán)厚全并不實際出資而是由王忠合、孫惠明等人墊付嚴(yán)厚全的出資款，并且約定嚴(yán)厚全償還墊付出資的方式是通過經(jīng)營利潤來沖抵，使得嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間的民事法律關(guān)系與普通的民事法律關(guān)系相比具有了一定的特殊性?？偟膩碚f，嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人的合作屬于只享受盈利，而不承擔(dān)風(fēng)險的合作，屬于典型的只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。從民事法律角度來看，只享受盈利而不承擔(dān)虧損的民事合作并不被民事法律所禁止，也就是并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。但是，嚴(yán)厚全此種有利地位的獲得是由于其國家工作人員的身份才取得的。

第二，實質(zhì)上的受賄行為。《刑法》第385條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的是受賄罪。受賄罪本質(zhì)上就是一種權(quán)力和利益的交換，國家工作人員通過國家賦予的權(quán)力，可以為他人謀取利益，從而在雙方的關(guān)系中處于一種優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位，使得國家工作人員可以以為對方謀利為條件索取他人的財物或者收受他人的財物，從而損害了職務(wù)的廉潔型。

結(jié)合本案，以及前面對于嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人合作關(guān)系的分析，嚴(yán)厚全與他們之間建立起的關(guān)系是嚴(yán)厚全利用其擔(dān)任舟山市海洋與漁業(yè)局外經(jīng)外事處處長的職務(wù)權(quán)力幫助在經(jīng)營等方面幫助王忠合、孫惠明等人，并以此作為條件與王忠合、孫惠明等人建立不出資的所謂“經(jīng)濟(jì)合作”。這樣嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間形成民事法律關(guān)系的基本條件也就是平等人格關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，完全是嚴(yán)厚全依靠其職務(wù)權(quán)力形成優(yōu)勢地位而幫助其在與王忠合、孫惠明等人所謂的“經(jīng)濟(jì)合作”中處于不敗之地。嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間的合作已經(jīng)失去了民事法律關(guān)系的本質(zhì)，已經(jīng)超出的民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍。結(jié)合刑法關(guān)于受賄的法律規(guī)定，嚴(yán)厚全與孫惠明的合作，屬于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪，結(jié)合《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定，屬于典型的合作投資型受賄，只是通過用利潤沖抵出資款的形式為犯罪行為披上了民事經(jīng)濟(jì)合作的外衣。

（二）嚴(yán)厚全的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人民幣450萬元

犯罪的未遂形態(tài)依據(jù)犯罪行為是否實行終了分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。其中實行終了的未遂主要是指兩種情況：第一，犯罪分子誤認(rèn)為其實現(xiàn)犯罪意圖所必要的行為已經(jīng)實行終了，因而停止了犯罪行為，但是卻由于其意志以外的原因而未能使犯罪達(dá)到既遂狀態(tài)；第二，犯罪分子對完成犯罪行為所必要的犯罪行為已經(jīng)實行終了這一點(diǎn)并沒有發(fā)生錯誤認(rèn)識，但是行為實行終了距離既遂還有一段距離，在實行終了之后達(dá)到既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪沒有得逞。[1]具體到受賄罪，筆者認(rèn)為評價受賄罪是否既遂的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)就是受賄人所期望的財物利益是否已經(jīng)實際取得、控制或者占有，這種取得、控制和占有并不受民法中關(guān)于所有權(quán)取得要件的約束。

結(jié)合本案的實際情況，嚴(yán)厚全所認(rèn)為的必要的犯罪行為已經(jīng)完成，王忠合、孫惠明等人為其墊資之后其已經(jīng)實際占有了價值人民幣450萬元的股份，是否按照約定用利潤進(jìn)行沖抵并不影響嚴(yán)厚全對人民幣450萬元股份的控制權(quán)。而且嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人約定的用利潤沖抵墊資款的，只是嚴(yán)厚全對受賄孳息的處置，并不影響對受賄性質(zhì)和受賄數(shù)額的認(rèn)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定嚴(yán)厚全受賄人民幣450萬元。

（三）嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具的借條不影響受賄罪的認(rèn)定

嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具借條是其對自身受賄行為的掩蓋手段。首先，嚴(yán)厚全用利潤沖抵孫惠明墊資款這一本質(zhì)事實未改變。嚴(yán)厚全在案發(fā)后偽造還款協(xié)議，將以1分利借給孫惠明的人民幣392萬元算作償還孫惠明的墊資款，由此來看，嚴(yán)厚全并無真實出資和歸還借款的意圖。

注釋：

[1]參見高銘暄主編：《刑法專論（上編）》，高等教育出版社2002年出版，第300-301頁。