陳松然

內(nèi)容摘要：《刑法修正案（八）》新增了拒不支付勞動報酬罪，使得懲處惡意欠薪的犯罪行為具有了刑法依據(jù)。但由于立法將“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”設置為本罪的前置程序要件，使得一些典型的惡意欠薪行為無法得到應有的刑罰制裁。實踐表明，“責令支付”要件利少弊多，應予刪除。

關鍵詞：惡意欠薪 責令支付 拒不支付

[基本案情]2012年2月15日，某建設集團與沒有相應資質的金某、羅某簽訂《木工班組承包合同》，由金某、羅某承包該集團的部分工程。合同簽訂后，金某、羅某先后組織崔某等13個木工班組100多人到現(xiàn)場施工，并承諾向上述班組發(fā)放工資。2012年7月初，該工程基本完成，發(fā)包集團通過結算確認金某、羅某的工程款為人民幣717615元，并實際支付676390元，隨后金某、羅某支付了崔某等13個班組工人的部分工資，并對余下工資出具了欠條，累計欠資423565元。2012年7月5日，崔某等人因生活困難到武漢市人力資源和社會保障局東湖新技術開發(fā)區(qū)分局投訴，同時召集了幾十個農(nóng)民工圍堵街道和管委會，造成了極其惡劣的社會影響。4天后，分局勞動保障監(jiān)察工作人員約談金某、羅某，口頭責令二人立即支付農(nóng)民工工資，但羅某、金某以預算做虧，工程款不足以支付工資為由拒絕。由于天色已晚，雙方約定次日再談。當晚，金某、羅某便逃匿不知去向。次日，分局為了盡快幫農(nóng)民工要回工資，向該發(fā)包集團下達責令改正決定書，要求該公司承擔連帶責任立即支付余欠工資423，565元給農(nóng)民工。同年8月13日，公安機關將金某、羅某緝捕歸案。

武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)人民檢察院依法以拒不支付勞動報酬罪起訴羅某和金某，武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)人民法院開庭審理后認為，《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確了“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”必須是書面形式，而勞動監(jiān)察部門在對金某、羅某欠發(fā)工資的事宜進行調(diào)查、協(xié)調(diào)時僅口頭要求金某、羅某立即支付欠發(fā)的工人工資。在金某、羅某逃匿不知去向后，勞動監(jiān)察部門盡管向發(fā)包集團下達了書面的責令改正決定書，但該責令改正決定書并不是針對被告人金某、羅某作出的，因此《刑法》第276條之一的“經(jīng)有關政府部門責令支付仍不支付”這一構成要件不成立，遂判決羅某、金某無罪。檢察機關依法提起抗訴，武漢市中級人民法院經(jīng)開庭審理后，裁定維持原判決。

一、問題的提出

本案被告人金某、羅某以逃匿的方法逃避支付勞動者報酬共計人民幣423565元的事實清楚，證據(jù)確實、充分。就行為人的主觀惡性和社會危害性而言，應給予刑罰處罰，檢察機關和審判機關對此的意見也是一致的。按照法院的判決理由，本案中的行政機關如果在行為人惡意欠薪后采用書面形式對其責令支付，那么行為人將會被認定為拒不支付勞動報酬罪。然而，本案的行政執(zhí)法人員在金某、羅某逃匿不知去向的情況下，為了盡快幫農(nóng)民工要回工資，采取了向發(fā)包集團下達責令改正決定書的做法，要求該公司承擔連帶責任立即給農(nóng)民工支付余欠工資，被告人金某、羅某的行為是否構成犯罪因此成疑。最終，本案因行政執(zhí)法機關“責令支付”的形式不完全符合司法解釋的要求，被審判機關認定無罪。盡管這一判決適用法律得當，遵守了程序正義，但犯罪是否成立不是取決于行為人的危害行為而是取決于事后行政機關處理的方式，著實讓人難以接受。當“責令支付”要件成拒不支付勞動報酬罪的擋箭牌時，其設置的合理性值得我們重新考量。

二、“責令支付”要件的由來及缺陷

2010年8月23日，拒不支付勞動報酬罪被正式寫入了《中華人民共和國刑法修正（八）草案》。2010年12月20日，提請全國人大常委會復審的《刑法修正案（八）》草案第39條第1款規(guī)定：“在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：‘有能力支付而不支付或者以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

在審議草案過程中，針對該條第1款的規(guī)定，有的委員提出《勞動法》第91條、《勞動合同法》第85條及《勞動保障監(jiān)察條例》第26條均對不支付勞動者報酬的行為，規(guī)定了由政府有關部門責令其支付的措施是為了更好地維護廣大勞動者的合法權益，宜將刑事處罰與行政監(jiān)督措施相銜接，建議在草案上述規(guī)定中增加政府有關部門責令支付仍不支付的情形，以更有效地預防和懲處侵害勞動者合法權益的違法犯罪行為；同時將它作為政府有關部門采取措施，責令欠薪者支付勞動報酬的后盾，將為勞動監(jiān)察部門提供更加有力的工作方面的保證。[1]也有的委員認為，追究行為人的刑事責任不是目的，促使行為人支付勞動報酬才是最終目的，因此，首先應當讓現(xiàn)有的勞動爭議解決機制充分發(fā)揮行政程序簡便、快捷的長處和作用，使勞動者盡早拿到勞動報酬。如果行為人經(jīng)責令支付后履行了支付義務，就不追究刑事責任，不僅縮小了打擊面，也有利于建立更加和諧的勞動關系。[2]最后，全國人大法律委員會經(jīng)研究，將該條第1款修改為“以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！卑创艘?guī)定，“經(jīng)政府有關部門責令支付而不支付”便成為拒不支付勞動報酬罪的必備要件。也就是說僅僅實施了“逃避支付”或“拒不支付”的行為還不能構成本罪，還需經(jīng)有關部門調(diào)查后，認定用人單位或雇主存在拖欠、克扣工資并責令其支付而拒不支付的，才能構成本罪。

從上述立法過程看，將“經(jīng)政府有關部門責令支付而不支付”（簡稱“責令支付”）作為拒不支付勞動報酬罪的構成要件，無疑是出于善良的愿望。但從兩年多的司法實踐看，卻是“事與愿違”。據(jù)權威數(shù)據(jù)顯示，全國惡意欠薪入罪的被告人只有80人，欠薪多、入刑少，令人失望，讓人感覺惡意欠薪入罪似乎成了‘休眠法規(guī)。[3]

為什么“拒不支付勞動報酬”入刑后的實踐適用狀況與被視為懲治惡意欠薪的“尚方寶劍”的立法預期存在如此大的差距？究其原因，筆者認為，除了與被欠薪者的法律意識和維權意識不高，舉報不主動、不及時有關外，“拒不支付勞動報酬罪”本身的立法規(guī)定過于原則，法條在司法實踐中操作性不強，都是導致目前局面的重要原因。其中，“責令支付”要件的存在更是“拒不支付勞動報酬入罪”常態(tài)化的嚴重障礙。該要件本身弊端多多，矛盾重重，舉其要者，缺陷如下：

（一）責令的主體難以界定

“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”中的“政府有關部門”到底是指哪些主體一直存在爭議。第一種意見主張狹義的理解，認為政府有關部門僅指各級勞動行政部門，[4]包括縣級以上勞動保障行政部門設立的勞動保障監(jiān)察行政機構和勞動保障行政部門依法委托實施勞動保障監(jiān)察的組織；[5]第二種意見主張限制的理解，認為政府有關部門包括勞動監(jiān)察部門、勞動仲裁部門，也包括政府的其他相關職能部門；[6]第三種意見主張廣義的理解，認為政府有關部門也包括勞動爭議仲裁部門和法院等。[7]2013年1月14日，最高人民法院頒布的有關司法解釋對“政府有關部門”作了一定程度的說明，將其定位為“人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門”。這樣的規(guī)定仍然很模糊，因為它只是明確了人力資源社會保障部門這一政府部門，政府其他有關部門是指哪些部門還是沒有明確。從工作職能的角度看，人力資源和社會保障部門是主管勞動關系的最常態(tài)的政府部門，但卻不是唯一的“政府有關部門”。因此，《解釋》中規(guī)定的“政府其他有關部門”仍存懸念。同時，由于拒不支付勞動報酬罪所涉及勞動者的范圍不僅包括具有勞動關系的勞動者，還包括雇傭關系的勞動者和其它勞動者，這又會拓展“有關部門”的認定范圍：如果勞動者屬于政府機關雇傭的工勤人員，有權責令的“有關部門”可能是其上級行政主管部門；如果是高等院校雇傭的人員，其責令主體可以是教育行政主管部門。因此，責令的主體實際上很復雜，從而給此罪的認定帶來了極大的不確定性。

（二）責令的方式不切實際

首先，被責令的對象與犯罪主體不完全一致。拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體包括自然人和單位兩種。而勞動法中的“用工主體”是指用人單位，根據(jù)《勞動法》第 91 條的規(guī)定，人力資源勞動保障部門責令支付勞動者的工資報酬的責令對象只能是用人單位?！秳趧雍贤ā返?85 條、《勞動保障監(jiān)察條例》第 26 條都有類似的規(guī)定。這樣，人力資源勞動保障部門若對自然人欠發(fā)勞動報酬的行為下達限期責令改正，則違反上述勞動法規(guī)，屬于適用法律錯誤，屬于重大、明顯違法的行為，如果行政相對人提起行政訴訟，則該行政行為會被宣布無效或被撤銷。因前置程序不能成立，后續(xù)的追訴程序也就不可能進行。犯罪主體與用工主體的范圍不一致，必將導致行政執(zhí)法與刑事司法的銜接產(chǎn)生沖突。

其次，按照現(xiàn)有規(guī)定，被惡意欠薪者必須首先到當?shù)赜嘘P部門舉報，如情況屬實，有關部門下達支付令；在接到支付令后，如欠薪者仍拒不履行，公安機關才能立案，隨后進入司法程序。這樣的程序有過于復雜之嫌，不利于依法高效解決拒不支付勞動報酬問題。事實上，本罪之所以犯罪化很大程度上是因為其他手段，包括行政手段都不能遏制這種現(xiàn)象。既然如此，再在本罪中加上本條件，反而會增加對支付義務人追究刑事責任的難度。[8]

再次，勞動監(jiān)察部門在收到投訴后一般先要進行調(diào)查核實，這時如果欠薪者逃匿，為了盡快幫打工者要到工錢，勞動監(jiān)察部門往往會選擇向依法承擔連帶責任的主體下發(fā)責令支付文書，如本文開頭提到的案件，該集團因為違法分包工程給羅某、金某依法要承擔支付民工報酬的連帶責任，如果金某和羅某再次逃匿，該集團便無法向二人追償，結果是責任較輕的主體承擔了較重的懲罰，而責任較重的主體卻能逍遙法外，明顯有失公平。

最后，根據(jù)最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，政府有關部門責令的形式必須是書面的。由于我國幅員遼闊，人口眾多，各個地區(qū)的行政體制并不完全一樣，一些地區(qū)的行政機關在操作方式上也并不完全規(guī)范，時常存在缺乏書面文件形式的情況，這就導致了惡意欠薪的行為無法得到有效的懲治，最后往往是行政處罰了事，犯罪成本極低。

（三）“責令支付”要件缺乏法理支持

首先，該要件的設置不符合罪刑法定原則。罪刑法定原則要求刑法條文的規(guī)定要具有明確性，即對什么行為是犯罪、犯罪是如何構成的必須有明確、具體的規(guī)定。在拒不支付勞動報酬罪的構成要件中，以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者勞動報酬的行為是該罪構成客觀方面的行為，而經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付則是該犯罪行為構成要件的附加要件，或者說是一種“客觀的超過要素”。[9]政府有關部門是否責令支付與本罪的成立并無實質上的聯(lián)系。行為人實施惡意欠薪行為之后，經(jīng)政府有關部門責令支付而支付了勞動報酬，只是犯罪后的悔罪表現(xiàn)。它是從輕處罰的情節(jié)，但改變不了以前存在的犯罪事實；如果行為人“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”，也只是進一步表明其主觀上確實是存在惡意。拒不支付勞動報酬罪的成立實質上決定于行為人的主觀惡性及客觀行為所造成的社會危害性。但是，當立法者將“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”增加為本罪的必備的前置要件后，本罪的成立也就因此變得難以預測了。這時，勞動者救濟途徑的選擇、政府有關部門是否責令及其責令方式都將對用人單位是否構成犯罪及構成何罪產(chǎn)生決定性的影響，這是不妥當?shù)摹?/p>

其次，該要件的設置與本罪的罪狀形式相矛盾。拒不支付勞動報酬罪是敘明罪狀而非空白罪狀，刑法條文對其構成特征已經(jīng)做出了詳細的描述，無須引用參照其他法律、法規(guī)。按照現(xiàn)行的構成要件，能否成立拒不支付勞動報酬罪很大程度上取決于甚至依賴于政府有關機構的作為。如果政府有關部門積極作為，勞動者的合法權益能夠得到保證，惡意欠薪的行為也能得到很好的刑事打擊，但如果政府有關部門消極作為、不作為，那么勞動者的權益便無法得到保護，犯罪行為也得不到懲治，而現(xiàn)實是我國目前的行政體制龐雜，效率較低，加上近年民事、刑事、行政案件數(shù)量陡增，行政機關往往不能及時有效地處理事務。另外，這一要件的出現(xiàn)變相地把司法權授予了行政機關，使得罪與非罪的裁判受到了行政的干擾，違背了司法獨立的精神，不符合當代社會的分權理念。

第三，該要件的設置不利于實現(xiàn)刑罰的目的。刑罰的目的是預防犯罪，而刑罰能夠預防犯罪，是因其具有威懾功能。“如果惡意欠薪罪對資方的不良行為落不到實處，所謂的“威懾力”也就僅僅成了一種看起來很美的“假設”。在此情況下，趨利的心態(tài)自然就會沖擊無良資方本來就不扎實的法治意識。

三、刪除“責令支付”要件并不違反刑法的謙抑性原則

通常認為，“責令支付”要件設置的初衷是為了體現(xiàn)刑法的謙抑性原則。立法者如此設計主要有幾點考慮：即縮小打擊面；可讓現(xiàn)有勞動爭議解決機制充分發(fā)揮作用；為了防止勞動者濫用訴權；為了讓刑事手段與行政手段更好的銜接。[10]因此，刪除本罪的“責令支付”要件也就存在違反刑法謙抑性的嫌疑。但筆者認為，實際情況并非如此。

首先，“謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為?！薄八^刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。”[11]換言之，刑法謙抑性主要解決的是罪與非罪的問題，也就是將何種行為納入犯罪，何種行為不納入犯罪的問題。而衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害。[12]惡意欠薪行為嚴重影響了勞動者個人及其家庭成員的生存發(fā)展，影響到社會治安的穩(wěn)控，具有嚴重的社會危害性。而且出現(xiàn)這樣的結果，應該說是現(xiàn)行法律無力規(guī)制結果的體現(xiàn)。因此，當拒不支付勞動報酬行為在民法或行政法等部門法都無法有效調(diào)整的情況下，惡意欠薪應該入罪，刑法應當“該出手時就出手”。對此，無論是反對還是主張設置“責令支付”要件的人，在認識上都是一致的。故贊成和反對設置“責令支付”要件的爭論，實質上并不涉及是否堅持刑法謙抑性原則的問題。

其次，取消“責令支付”要件不會導致打擊范圍的不適當擴大。主張設置“責令支付”要件的人，其真正目的實際上是希望能夠控制打擊面，打擊欠薪中的真正惡意欠薪者?！爱斣谶@種前置程序均無效的情況下我們完全有理由相信，拒付者在主觀上存在有惡意的現(xiàn)象”。取消“責令支付”要件，客觀上會導致拒不支付勞動報酬罪的數(shù)量在一定程度上的增加。但這種增加仍然是正常的，它所打擊的仍然是那些具有嚴重社會危害性的惡意欠薪行為，而絕不是“將所有的欠薪行為都納入刑法調(diào)整范圍。”在現(xiàn)行拒不支付勞動報酬罪客觀方面的三個構成要件中，“以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”和“數(shù)額較大”是實質要件，“經(jīng)政府有關部門責令支付而不支付”是程序要件，是一種“客觀的超過要素”。它對犯罪的成立與否實際上并不起決定作用。從司法實踐看，欠薪惡意的產(chǎn)生無非是兩種情況：一是行為人在與勞動者簽訂勞動合同的時候，心里就不打算支付勞動報酬；二是行為人在與勞動者簽訂了勞動合同之后，在履行勞動合同的過程中，行為人或者受到其他人的教唆，或者因為企業(yè)資金周轉困難，或者因其它原因而產(chǎn)生了非法占有勞動者報酬的想法。換言之，行為人的欠薪惡意并不是產(chǎn)生于行政執(zhí)法機關的“責令支付”之后。絕不能認為，行為人本來沒有欠薪的惡意，行政執(zhí)法機關一經(jīng)“責令支付”，反而提醒行為人產(chǎn)生了欠薪的惡意?！柏熈钪Ц丁币膶嶋H作用只是進一步證明了行為人具有欠薪的惡意?？陀^地講，拒不支付勞動報酬的行為人的主觀惡意是否存在對本罪的構成很關鍵，在司法實踐中也確實很難把握，保留“責令支付”要件對證明行為人欠薪的惡意可以收到簡便之效，但副作用也很大。這是因為，將“經(jīng)政府有關部門責令支付而不支付”作為認定行為人欠薪具有惡意的唯一根據(jù)，本身就是片面的。經(jīng)責令支付而不支付足以表明行為人具有欠薪的惡意，但未經(jīng)責令支付而不支付，行為人未必就不是惡意欠薪，特別是在行為人已經(jīng)逃匿的情況下。僅以未經(jīng)責令而否定行為人具有欠薪的惡意是形而上學的方法，客觀上可能會放縱真正的惡意欠薪者，前文羅某、金某拒不支付勞動報酬被判無罪案即是適例。當然，在未經(jīng)責令而不支付的情況下，要證明行為人具有欠薪的惡意確實有一定的難度。但難以證明并非是不能證明。具體而言：第一，明確表示拒絕支付的，當然認定為故意。包括無正當理由拖欠，不論是否以非法占有為目的。第二，雖表示支付，但實施躲避行為。如故意轉移財產(chǎn)造成無支付能力的假像；資方主要責任人員逃匿。第三，歪曲事實，捏造證據(jù)，造成勞動者“勞動報酬權”的喪失。第四，與有關部門串通，偽造不具有支付能力的證據(jù)，進而不履行義務。[13]因此，取消“責令支付”要件仍然可以通過其他途徑證明行為人欠薪的惡意，并不必然導致無惡意的欠薪者被入罪。

此外，《刑法》第276條之一規(guī)定的拒不支付勞動報酬罪在立法模式上采用的是“定性+定量”，即行為是否構成犯罪不僅僅取決于行為的性質，還取決于行為的危害程度。不僅要求惡意欠薪，而且要求惡意欠薪的“數(shù)額較大”。這種“定性+定量”的立法模式足以保證本罪打擊范圍的適當性。即使取消“責令支付”要件，拒不支付勞動報酬罪懲處的仍然是那些具有嚴重社會危害性的惡意欠薪行為，更何況本條文還規(guī)定了減輕和免除處罰的情形，即“尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

第三，取消“責令支付”要件與刑法的補充性、最后手段性的特點不沖突。這是因為，取消“責令支付”要件并不意味著勞動者只要遭遇惡意欠薪案件就一律向公安機關報案?！皵?shù)額較大”的標準決定了普通的欠薪案件仍由民法、行政法進行規(guī)范，嚴重拒不支付勞動報酬的行為才由刑法進行調(diào)整。同時，由于通過向勞動爭議仲裁機構、勞動保障行政部門尋求救濟的途徑勞動者可能會更快地獲得自己的勞動報酬，即使惡意欠薪行為可能已經(jīng)構成犯罪，多數(shù)勞動者仍然會把非刑法途徑作為首選。對于大多數(shù)勞動者而言，討薪的目的就是要實現(xiàn)債權，收回屬于自己的欠款，而不是要跟誰過意不去，非要把什么人送進監(jiān)獄。相反，“責令支付”成為犯罪成立的必備前置要件后，在客觀上反而會限制對勞動報酬爭議的解決途徑，給勞動者維權造成實質性的障礙。這是因為，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條的規(guī)定，因勞動報酬產(chǎn)生的爭議屬于勞動爭議，適用該法。當事人可以申請勞動爭議調(diào)解組織調(diào)解，也可以向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，但無論是勞動爭議調(diào)解組織還是勞動爭議仲裁委員會都不屬于“政府有關部門”。因此，在“責令支付”為必備要件的情況下，當用人單位拖欠或克扣勞動報酬時，勞動者為了滿足“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”這一條件，勞動者只能向勞動保障監(jiān)察部門投訴，而不能選擇其他法律程序?；蛘哒f，如果勞動者選擇了其他法律程序，如勞動爭議的調(diào)解或仲裁就可能免除了用人單位構成本罪的風險。

注釋：

[1]陳麗平：《完善不支付勞動報酬罪的規(guī)定》，載《法制日報》2011年2月24日。

[2]張軍：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第286頁。

[3]吳杭民：《惡意欠薪入刑緣何僅80人追責》，載《中國商報》2012年12月25日。

[4]趙秉志、張偉坷：《拒不支付勞動報酬罪立法研究》，載《南開學報》2012年第2期。

[5]杜邀、商浩文：《拒不支付勞動報酬罪的司法認定》，載《法學雜志》2011年第10期。

[6]同注[2]。

[7]付其運、王其生：《拒不支付勞動報酬罪的理解和適用》，載《人民法院報》2011年8月17日。

[8]融鵬、任衛(wèi)鵬：《從司法實踐透視拒不支付勞動報酬罪》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年刑法學年會論文集。

[9]張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第227頁。

[10]高銘暄、張軍：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第339頁。

[11]屈學武：《正確理解刑法的謙抑性原則》，載《光明日報》2003年11月4日。

[12][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第72頁。

[13]同注[4]。