李冬星

內(nèi)容摘要：《刑法修正案（八）》出臺后，“多次型”犯罪以“多次敲詐勒索”、“多次盜竊”為典型代表，在“多次敲詐勒索”、“多次盜竊”分別構(gòu)成敲詐勒索罪、盜竊罪的情況下，能否認定其與前罪構(gòu)成累犯以及認定累犯后罪的案發(fā)時間成為了刑法理論與檢察實務(wù)中的兩大難題。從刑法的“謙抑性”和“罪刑相適應(yīng)”原則出發(fā)，“多次敲詐勒索”、“多次盜竊”可以與前罪構(gòu)成累犯，累犯后罪的案發(fā)時間點應(yīng)當選擇行為人第三次實施違法行為的案發(fā)時間，這樣處理才兼具合理性與可操作性。

關(guān)鍵詞：多次型犯罪 累犯 禁止重復(fù)評價

一、問題的提出

[基本案情]王某2004年2月因犯盜竊罪被法院判處有期徒刑3年，2007年2月刑滿釋放。2012年3月21再次因涉嫌盜竊罪被依法逮捕。其實施的盜竊行為：（1）2011年11月6日，王某竄至武漢市某網(wǎng)吧內(nèi)，盜得一部三星牌手機，經(jīng)鑒定價值人民幣350元；（2）2011年12月22日，竄至武漢市某網(wǎng)吧內(nèi)，盜得一部諾基亞牌手機，經(jīng)鑒定價值人民幣230元；（3）2012年3月19日，王某竄至武漢市某網(wǎng)吧內(nèi)，盜得錢包一個（內(nèi)有現(xiàn)金人民幣320元）。檢察機關(guān)起訴指控王某犯盜竊罪（“多次盜竊”型），盜竊數(shù)額為人民幣900元，并認定王某構(gòu)成累犯。

我國《刑法》第264條規(guī)定：盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，依法應(yīng)當以盜竊罪追究刑事責任。2013年3月最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當認定為“多次盜竊”。本案中，王某在兩年的時間里實施了三次盜竊行為，且每一次的盜竊行為均達不到數(shù)額較大的犯罪標準，系三次盜竊違法行為，三次盜竊的數(shù)額總和也尚未達到數(shù)額較大標準，不能構(gòu)成“數(shù)額較大”型盜竊罪，但已經(jīng)符合“多次盜竊”型盜竊罪的入罪標準，因此構(gòu)成盜竊罪無異議。本案主要涉及兩點難題：一是“多次盜竊”型盜竊罪一般累犯（以下簡稱累犯）能否成立？理論界及實務(wù)界有人認為，“多次盜竊”型盜竊罪的設(shè)定旨在揭示行為人較大的主觀惡性及人身危險性，從而對那些單個行為尚不足以構(gòu)成盜竊罪的多次盜竊違法行為予以定罪處罰，這與總則累犯的立法考量重合，因為累犯規(guī)則的制定就是考慮到了行為人的主觀惡性較大、屢教不改，從而對行為人予以從重處罰。因此，若認為“多次盜竊”型盜竊罪構(gòu)成累犯，對于體現(xiàn)行為人主觀惡性的多次行為給予了兩次重復(fù)的定罪及從重處罰，違反了“禁止重復(fù)評價原則”；[1]二是若認定“多次盜竊”型盜竊罪可以構(gòu)成累犯，那么“多次盜竊”型盜竊罪的累犯成立的時間點如何界定？若行為人實施的三次以上的盜竊違法行為均在前罪執(zhí)行完畢五年之內(nèi)，那么認定構(gòu)成累犯不存在爭議，但是當部分行為屬于前罪執(zhí)行完畢五年之內(nèi)，而部分行為不屬于該期間內(nèi)時，能否認定其構(gòu)成累犯。以本案為例，本案中王某實施了三次盜竊行為，前兩次盜竊違法行為均實施于刑滿釋放五年之內(nèi)，最后一次則實施于刑滿釋放五年之外，若認為該行為人實施的“多次盜竊”型盜竊罪構(gòu)成累犯，則該累犯成立的時間點無疑是以行為人第一次實施盜竊違法行為的時間為起點；若認為不構(gòu)成累犯，則應(yīng)是以行為人第三次實施盜竊違法行為的時間為起點。

二、“多次型”犯罪與累犯的關(guān)系界定

（一）“多次型”犯罪的概念及立法考量

學界一般認為，“多次犯”犯罪（以下簡稱“多次犯”）是指刑法規(guī)定行為人在一定期限內(nèi)因?qū)嵤﹥纱我陨闲再|(zhì)相同的違法行為后又實施該種性質(zhì)的違法行為，從而構(gòu)成既遂的犯罪。[2]在2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》之前，我國《刑法》明文規(guī)定的“多次犯”只有原第264條中與“盜竊公私財物，數(shù)額較大”相并列的“多次盜竊”行為，《刑法修正案（八）》出臺之后，又增加了“多次敲詐勒索”的入罪情形。

“多次犯”的理論基礎(chǔ)是主觀主義學派的危險性格理論，該理論注重行為人的主觀惡性（即大錯不犯，小錯不斷）。按照“犯罪征表說”和“罪刑法定原則”的觀點，當行為人實施了能夠征表其危險性格，且法律明確規(guī)定這種征表行為是犯罪行為時，能夠反映行為人危險性格的多次違法行為就成立犯罪?！岸啻畏浮钡牧⒎ㄖ饕腔趯π袨槿酥饔^惡性及人身危險性的考量，考慮了行為人反復(fù)實施了性質(zhì)相同的違法行為，表現(xiàn)出了較大的社會危險性及人身惡性，因此必須讓其承擔相應(yīng)的刑事責任，動用刑罰手段預(yù)防其重新實施危害社會的行為。

（二）累犯的概念及立法考量

根據(jù)《刑法》第65條的規(guī)定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰，但是過失犯罪除外。因此，一般累犯的成立條件為：（1）主觀條件：前后兩罪都是故意犯罪；（2）刑度條件：前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當被判處有期徒刑以上的刑罰；（3）時間條件：后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年之內(nèi)。

在我國，累犯是從重處罰的量刑情節(jié)，累犯制度的立法是基于累犯者的應(yīng)受譴責性和人身危險性均大于初犯的考量。累犯者在初次犯罪接受刑罰后又再次犯較嚴重的犯罪，說明其主觀上的應(yīng)受譴責性、可非難性較初犯強，表明累犯者的再犯可能性大于初犯，對其的教育和改造較初犯更難，因而需要更長時間的刑罰。[3]

（三）“多次型”犯罪也可構(gòu)成累犯

如前所述，有人認為“多次犯”不能與前罪構(gòu)成累犯，依據(jù)之一就是“禁止重復(fù)評價原則”及“罪刑相適應(yīng)原則”，以“多次盜竊”為例，認為盜竊的累犯本質(zhì)上就是多次盜竊，對多次盜竊違法行為科以刑事處罰和對累犯從重處罰均是考慮到了此類犯罪行為人主觀惡性較深、人身危險性較大、改造難度大，其所實施的犯罪行為具有更為嚴重的社會危害性。對多次盜竊違法行為以次數(shù)來追究犯罪行為人刑事責任對其處以刑罰的懲罰，如果再對其作為累犯從重處罰，存在重復(fù)評價的情形，必然會加重對犯罪行為人的刑事處罰，出現(xiàn)對犯罪行為人不利的刑罰苛刻結(jié)果，違反了禁止重復(fù)評價原則。筆者對此觀點不敢茍同，理由如下：

第一，如前述，“多次盜竊”與“累犯”二者的立法考量不同，“多次盜竊”的理論基礎(chǔ)是主觀主義學派的“危險性格理論”，該理論注重行為人的主觀惡性（即大錯不犯，小錯不斷），當行為人實施了能夠征表其危險性格，且法律明確規(guī)定這種征表行為是犯罪行為時，能夠反映行為人危險性格的多次違法行為就成立犯罪。而累犯制度的立法是基于累犯者的應(yīng)受譴責性和人身危險性均大于初犯。累犯者在初次犯罪接受刑罰后又再次犯較嚴重的犯罪，說明其主觀上的應(yīng)受譴責性、可非難性較初犯強，因而給予比初犯更重的刑罰，二者在立法考量上還是有差異的。且“多次盜竊”成立的前提是存在多個盜竊違法行為，是法律擬制的犯罪行為，而累犯成立的前提是前后行為均構(gòu)成犯罪，“多次盜竊”的評價對象與“累犯”的評價對象完全不同，因此二者無重復(fù)評價的共同“標的”。

第二，“多次盜竊”成立累犯并不違反“禁止重復(fù)評價原則”。一般認為，司法實踐中“禁止重復(fù)評價原則”是指在同一刑事訴訟的定罪量刑階段，作為定罪階段的定罪情節(jié)不能在量刑階段進行重復(fù)評價。以“多次盜竊”型盜竊罪為例，“多次”的事實情節(jié)已經(jīng)作為認定構(gòu)成“盜竊罪”的情節(jié)，那么在量刑時就不能再將“多次”作為量刑的情節(jié)給予從重處罰，這才是“禁止重復(fù)評價原則”在司法實踐中的正確運用。而“多次盜竊“型盜竊罪成立累犯，是基于行為人已經(jīng)實施了前罪且刑罰執(zhí)行完畢，后罪又構(gòu)成犯罪的前提下從而認定為累犯，給予量刑上的從重處罰。因此，認定“多次盜竊“不能構(gòu)成累犯屬于“禁止重復(fù)評價原則”的濫用。

第三，即使“多次盜竊”構(gòu)成盜竊罪與累犯均考慮到了行為人的主觀惡性及人身危險性，但二者的主觀惡性及人身危險性大小不是一個層量級的。如前所述，“多次盜竊”成立的前提是存在多個盜竊違法行為，是法律擬制的犯罪行為，而累犯成立的前提是前后行為均構(gòu)成犯罪。因此，“多次盜竊”中行為人的主觀惡性明顯小于多個構(gòu)成犯罪的主觀惡性，對二者的評價也不是同一層量的評價。

綜上，“多次型”犯罪可以與前罪構(gòu)成累犯，且不違反“禁止重復(fù)評價原則”。

三、“多次型”犯罪累犯成立的時間條件分析

累犯要求前后犯罪的時間間隔為五年，即后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年之內(nèi)。前述案例中王某的前兩次盜竊行為發(fā)生在其刑滿釋放后的五年之內(nèi)，若認為王某第一次實施盜竊違法行為時“多次盜竊”型盜竊罪已經(jīng)開始發(fā)生，則王某構(gòu)成累犯；若認為王某第三次實施盜竊違法行為是“多次盜竊”型盜竊罪的案發(fā)時間，因為第三次盜竊違法行為發(fā)生在其前罪刑滿釋放后的五年之外，則王某不構(gòu)成累犯。那么，在此種情況下應(yīng)當如何認定累犯？筆者認為，應(yīng)當以行為人第三次實施盜竊違法行為的時間點為“多次盜竊”型盜竊罪的案發(fā)時間，王某不構(gòu)成盜竊罪累犯。理由有如下幾點：

第一，從“多次犯”的構(gòu)成機理來看，以“多次盜竊”為例，當行為人實施了兩次盜竊違法行為時，刑罰尚不能將其評價為“盜竊罪”，只有當行為人實施第三次盜竊違法行為時，不論第三次盜竊是既遂抑或是未遂的盜竊違法行為，刑法才可以對該三次盜竊違法行為評價為“多次盜竊”型的盜竊罪，這也是法律擬制的結(jié)果。因此，從這一角度看，以行為人第三次實施盜竊違法行為的時間點為“多次盜竊”型盜竊罪的案發(fā)時間，是有理論依據(jù)的。

第二，或許有人會說，第一點理由人為地割裂了行為的統(tǒng)一性，是“只見樹木、不見森林”的見解，應(yīng)當將三次盜竊違法行為作為統(tǒng)一的盜竊犯罪行為來看，當行為人第一次實施盜竊違法行為時，盜竊犯罪的實行行為已經(jīng)開始。以本案為例，王某第一次實施盜竊違法行為的時間已在釋放后五年之內(nèi)，因此應(yīng)構(gòu)成盜竊罪累犯。筆者認為，該說法違反了實行行為理論，行為人實施某一犯罪行為時必須要具有實施犯罪的意圖，這是任何一類犯罪成立的主觀要求，而在“多次盜竊”型盜竊罪中，當行為人第一次實施盜竊違法行為時，其可能還意識不到自己以后還會實施第二次、第三次的盜竊違法行為，而只有行為人實施第三次盜竊違法行為時，其“多次盜竊”的實施意圖才能完全體現(xiàn)出來，行為人的主觀惡性和人身危險性才會形成質(zhì)的飛躍，“多次盜竊”的實行行為才正式開始。

第三，以行為人第三次實施違法行為的時間作為案發(fā)時間，符合刑法的“謙抑性”原則，兼具合理性、可操作性。刑法的謙抑性原則要求刑罰必須謙虛、謹慎地適用，考慮到司法成本，行政處罰等其它手段能處理的就盡量不動用刑罰，刑罰是社會的最后一道防線。行為人實施了三次及三次以上的盜竊違法行為，當?shù)诙位蛘叩谌螌嵤┑谋I竊違法行為不在前罪釋放后的五年之內(nèi)時，已經(jīng)表明行為人主觀惡性較低于三次及以上盜竊違法行為均發(fā)生在前罪釋放后五年之內(nèi)的盜竊情形，二者應(yīng)區(qū)別對待。雖然前一種形式仍然構(gòu)成盜竊罪，但應(yīng)與后者有區(qū)別，區(qū)別之處就在于前者不構(gòu)成累犯，不從重處罰，這樣才符合刑法的謙抑性、罪責刑相適應(yīng)原則，且具有合法性及可操作性。

綜上，筆者認為，“多次型”犯罪累犯的案發(fā)時間應(yīng)以行為人第三次實施同類違法行為的時間為標準。

四、結(jié)語

通過以上論述，筆者認為“多次敲詐勒索”、“多次盜竊”等“多次型”犯罪可以與前罪構(gòu)成累犯，且不違反“禁止重復(fù)評價”原則。累犯后罪的案發(fā)時間點應(yīng)當選擇行為人第三次實施違法行為的案發(fā)時間，這樣處理才符合刑法的“謙抑性”及“罪刑相適應(yīng)”原則，兼具合理性、可操作性。

注釋：

[1]謝鳳君：《淺析多次盜竊累犯成立的時間條件》，載《湖北第二師范學院學報》2010年第12期。

[2]劉德法、孔德琴：《論多次犯》，載《法治研究》2011年第9期。

[3]蘇彩霞：《累犯從嚴根據(jù)之考察》，載《云南大學學報》2002年第3期。