葛立剛

一、基本案情

被告人鄭某于2012年12月19日13時許，經(jīng)事先電話聯(lián)系，將3包白色晶體（7.76克，檢出氯胺酮成分）以人民幣1000元的價格販賣給王某，成交后被公安民警當(dāng)場抓獲，并在鄭某的身上查獲13包白色晶體（56.39克，檢出氯胺酮成分）。

當(dāng)日，鄭某還先與福建上家電話聯(lián)系并匯款支付購毒款人民幣59700元，后上家將內(nèi)有6包白色粉末（計5952.11克，檢出氯胺酮成分，含量為79.15%）的蛇皮袋托運至上海市滬太路中山北路長途客運站，長途客車到站后被公安民警查獲，并繳獲涉案毒品，而被告人鄭某因上述販賣毒品行為被抓，未能前往提貨。

二、爭議問題

第一，能否以先前的販賣毒品行為推斷鄭某在第二節(jié)事實中也具有“販賣”目的，從而認(rèn)定被告人鄭某在該節(jié)事實中也構(gòu)成販賣毒品罪？

第二，為販賣而通過汽車托運購買毒品，尚未收貨即被抓獲，應(yīng)認(rèn)定販賣毒品罪既遂還是未遂？

三、評析意見

（一）在販毒現(xiàn)場外查獲的毒品除非有相反證據(jù)證明，均應(yīng)推定行為人具有“販賣”目的

本案指控的第二節(jié)犯罪事實中，被告人鄭某實施的是收買毒品的行為，而不是毒品出售行為。根據(jù)1994年最高人民法院《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》（以下簡稱“1994年《解釋》”）第2條的規(guī)定，販賣毒品不僅包括“明知是毒品而非法銷售”，也包括“以販賣為目的而非法收買毒品”，因而認(rèn)定本節(jié)事實是否構(gòu)成販賣毒品罪，關(guān)鍵在于判斷被告人鄭某的收買毒品行為是否具有“販賣”目的。

2000年最高人民法院印發(fā)《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)”，2008年最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也有類似規(guī)定。這些規(guī)定明確了對以販養(yǎng)吸的被告人，在販毒現(xiàn)場外查獲的毒品也應(yīng)計算進(jìn)其販賣毒品的數(shù)量，作為販賣毒品罪來處理。實際上這是用已知的現(xiàn)場販毒的事實來推定行為人對其所持有的其他毒品也具有販賣目的，那對于不存在或者無法證明是否存在以販養(yǎng)吸情形的被告人能否作出如此推定？對于這個問題，尚無明確的全國性的司法解釋予以規(guī)定。但從上述規(guī)定來看也可作出如下分析：對于以販養(yǎng)吸的行為人，即使存在被查獲毒品系其自吸的可能性，仍可以以現(xiàn)場販毒的事實推定其販賣目的。那對于不存在以販養(yǎng)吸情形的行為人，則更可作出如此推定，因為其不存在用于自吸的可能性，自然用于販賣的可能性也就更大。從語義和邏輯上分析，對不存在以販養(yǎng)吸情形的被告人，以現(xiàn)場販毒的事實推定其對被查獲的其他毒品也具有販賣目的，屬于上述司法解釋規(guī)定的應(yīng)有之意，上述規(guī)定只是強調(diào)吸食毒品的情節(jié)應(yīng)當(dāng)在量刑時予以考慮而已。

將行為人就特定毒品所具有的販賣目的覆蓋到其他毒品上，乃是一種刑事推定，它體現(xiàn)了司法機關(guān)對從嚴(yán)打擊毒品犯罪刑事政策的貫徹，也是毒品犯罪的隱秘性使然，且符合司法實踐中此類案件的極大蓋然性。只有行為人提出反證，且達(dá)到“超越合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，才能排除販賣目的的認(rèn)定。比如，行為人聲稱販毒現(xiàn)場外被查獲毒品系用于其自吸，經(jīng)查其也確有吸毒史，然而該辯解仍不足以排除其販賣的可能性，因而不能推翻販賣目的的認(rèn)定。推翻販賣目的認(rèn)定的反證必須具有更加充分的可信度，并足以排除販賣的可能性，才能成立，司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握。本案第一節(jié)販賣毒品行為已經(jīng)查證屬實，第二節(jié)指控事實中，在案證據(jù)均證實被告人鄭某系涉案毒品的收買方，故第一節(jié)現(xiàn)場販毒的事實可以作為證明第二節(jié)犯罪中販賣目的的證據(jù)，盡管被告人鄭某聲稱第二節(jié)犯罪事實中的涉案毒品與其無關(guān)，但缺乏證據(jù)支撐，所以不能排除販賣目的，被告人鄭某收買毒品的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成販賣毒品罪。

（二）為販賣而通過汽車托運購買毒品，尚未收貨即被抓獲，仍應(yīng)定販賣毒品罪既遂

本案第二節(jié)事實中，被告人鄭某以販賣為目的收買毒品，購毒款已支付，且毒品已運輸至目的地汽車站，但因第一節(jié)犯罪被告人被公安人員及時抓獲而無法前往取貨，此時對該第二節(jié)犯罪應(yīng)成立販賣毒品罪既遂還是未遂，審理中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為毒品交付行為尚未完成，被告人因意志以外的原因未能取得和實際控制毒品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未遂；另一種觀點則認(rèn)為被告人已將購毒款支付給上家，毒品也已進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，收買行為已經(jīng)“著手”實施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定既遂。筆者同意第二種觀點，理由如下：

首先，販賣毒品罪既遂應(yīng)以即成行為犯為標(biāo)準(zhǔn)。對販賣毒品罪屬于行為犯，理論界和司法實務(wù)界均沒有爭議，但是屬于過程行為犯還是即成行為犯卻有不同觀點。前者認(rèn)為買或賣的行為實施完畢，就構(gòu)成犯罪既遂；后者認(rèn)為販賣毒品進(jìn)入著手階段就成立既遂。上述第一種未遂觀點實際就是過程行為犯的觀點，上家已交付毒品，但下家尚未取得毒品，交易過程因被告人被抓而中斷，買賣行為未實施完畢，因此不能成立既遂。但從犯罪構(gòu)成的一般原理來看，“每一犯罪的要件都以既遂形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，而既遂形態(tài)的設(shè)定又往往以該罪常見多發(fā)的表現(xiàn)為依據(jù)?！盵1]司法實踐中破獲的大量販毒案件都是停頓在發(fā)生交易時人贓俱獲的場合，真正交易后才被抓獲的為極少數(shù)，如果多數(shù)販毒案件只能認(rèn)定未遂，明顯不利于從嚴(yán)打擊販毒犯罪，也違背立法本意。因此在交易過程中抓獲被告人的，即使毒品尚未實際交付和轉(zhuǎn)移，也都以既遂論，這符合即成行為犯的觀點，即交易行為一旦開始著手實施就成立犯罪既遂。

其次，“著手買入”是買入型販毒既遂的標(biāo)志。1994年《解釋》已將單純的毒品買入行為規(guī)定為販賣毒品罪獨立的客觀行為之一，而不僅僅是將犯罪打擊的門檻提前到販毒預(yù)備階段，買入與賣出一樣，都是販賣毒品罪獨立的客觀方面構(gòu)成要件。那買入型販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是否也應(yīng)以“著手”為標(biāo)準(zhǔn)？在一個獨立的販毒案件中，必然存在賣出和買入兩個行為，并且兩個行為之間存在一種對合關(guān)系，就如行賄和受賄的關(guān)系一樣，兩者相互依存，互為存在的前提。通常刑法只處罰賣出行為而不處罰買入行為，是因為缺乏販賣目的的買入行為不構(gòu)成販賣毒品罪，但從行為的停止形態(tài)來講，它們應(yīng)當(dāng)具有一致性。也即，無論如何都不可能存在銷售行為既遂，而收買行為卻未遂的情況。進(jìn)一步來講，收買行為的既遂認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)遵循即成行為犯的標(biāo)準(zhǔn)，如果販賣目的能夠得到證明，買入行為一經(jīng)著手實施，就應(yīng)成立販賣毒品罪既遂。

最后，關(guān)于在司法實踐中“著手”的認(rèn)定問題。實施了什么樣的行為、實施到何種程度才能算“著手買入”？顯然，在司法實踐中必須結(jié)合販毒案件的具體特點，并考慮到毒品作為證據(jù)的重要性及實踐的可操作性加以綜合認(rèn)定。由此，我們主張將“毒品進(jìn)入交易環(huán)節(jié)”作為“著手”的標(biāo)志。在交易前就毒品的數(shù)量、價格甚至交易地點、交易方式等進(jìn)行商談的行為不能認(rèn)定著手，對于購毒款已經(jīng)支付但毒品尚未進(jìn)入交易環(huán)節(jié)的，也不宜認(rèn)定著手。一方面，只有進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，毒品才能作為定案的“鐵證”；另一方面，販賣毒品罪侵害的客體是國家對毒品的管制和公民的身心健康權(quán)利，毒品未進(jìn)入交易階段也就意味著客體尚未受到現(xiàn)實威脅，相應(yīng)的行為自然也就不能認(rèn)定為對犯罪行為的著手。反之，在毒品買入行為過程中，只要毒品已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，即使購毒款尚未支付或者行為人尚未實際取得毒品，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定既遂。因此，在本案第二節(jié)事實中，案發(fā)時，涉案毒品已經(jīng)通過汽車托運進(jìn)入交易流通環(huán)節(jié)，即使被告人鄭某因意志外的原因未能實際取得毒品，也不影響既遂的認(rèn)定。

綜上，就本案第二節(jié)犯罪事實，對被告人鄭某應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處。

注釋：

[1]鄭偉：《毒品罪三疏兩議》，法律出版社2011年版，第84頁。