摘要：構架非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事保護機制，訴訟救濟制度的完善是其中必不可少一個環(huán)節(jié)。按照我國現(xiàn)行訴訟法的規(guī)定，可能適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護救濟的訴訟制度是共同訴訟及公益訴訟。然而由于一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體的群體性，且具備主體成員眾多或不確定的特點，共同訴訟智斗的適用仍存在一定障礙。而我國現(xiàn)行公益訴訟的主體范圍有限。因此要掃清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事權利救濟制度的障礙，還需對我國現(xiàn)行訴訟制度進行一定的調(diào)整。

關鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；民事保護機制構建；權利救濟

中圖分類號：D923；G122文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）05-0044-03

作者簡介：呂彩霞（1987-），女，湖南邵東人，四川民族學院政法系。

一、關于訴訟主體資格的認定

根據(jù)訴訟法的要求，提起訴訟的應當是適格的當事人，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到非法侵害后，應該由誰來提起訴訟呢？由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常為某個族群或社區(qū)所有，主體并非明確的個體，而是一群人，按照目前我國民事訴訟法的規(guī)定，在存在多個權利主體的情況下，有共同訴訟（代表訴訟）及公益訴訟的可能。究竟是何種訴訟方式，在我國的司法實踐中早已有了答案。

（一）關于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表訴訟制度的分析

40年前，歌唱家郭頌演唱的《烏蘇里船歌》歌頌和宣傳了勤勞善良的赫哲族人民，唱紅了大江南北。1999年11月12日，在中央電視臺直播的“南寧國際民歌藝術節(jié)”上，主持人宣稱《烏蘇里船歌》為郭頌創(chuàng)作。郭頌在其他出版物上也把自己署名為作曲者。節(jié)目播出后，在赫哲族群眾中引起了很大反響，他們認為《烏蘇里船歌》應屬赫哲族民歌。最終在2001年3月，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府將郭頌、中央電視臺、南寧市政府等訴至北京市第二級人民法院。①在該案中，由于當?shù)剜l(xiāng)政府并非權利所有人，所以存在權利主體與訴訟主體相分離的狀況。我國《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由?！倍诒景钢校照茏遴l(xiāng)政府并非是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。赫哲族全體人民才與本案有直接利害關系，赫哲族鄉(xiāng)政府只有獲得赫哲族全體人民的授權才有可能代表赫哲族全體人民提起訴訟。而從民族鄉(xiāng)的職能來看，赫哲族鄉(xiāng)政府也不能提起本訴。根據(jù)《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《民族鄉(xiāng)行政工作條例》的相關規(guī)定，地方各級人民政府是地方各級人民代表大會的執(zhí)行機關，是地方各級國家行政機關。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府的職權為執(zhí)行相關的決定、決議或命令，或者采取各種行政措施，保障本轄區(qū)內(nèi)憲法及法律賦予公民或組織的各項權利。而本案中，鄉(xiāng)政府以自己的名義提起對赫哲族民間音樂作品保護的訴訟，成為民事訴訟個案的當事人，顯然超越了其職權范圍。②按照我國《民事訴訟法》第52條規(guī)定：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟”?！肮餐V訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力?！钡谖迨龡l規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意?！备鶕?jù)代表訴訟的定義，提起訴訟的主體只能是權利受到侵害的主體中的一員。然而在本案中，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府并非是侵權行為的受害者，因而并不能成為被推選的訴訟代表人以其自身的名義提起訴訟。因此，從共同訴訟的角度來看，排除了地方政府作為訴訟主體的可能性。但是根據(jù)上述理論，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權者，符合我國民法所規(guī)定的訴訟主體的要求。然而，問題在于，由于共同訴訟可以分為普通共同訴訟和必要的共同訴訟。必要的共同訴訟必須合并審理，且部分訴訟參與人的行為效果及裁決效果及于全體訴訟參加人。因為集體所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)訴訟參加人具有同一訴訟標的，因此，針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提起的訴訟應當是必要的共同訴訟。根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，必要的共同訴訟，根據(jù)承認原則，部分訴訟參與人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人的承認，則對其他共同訴訟人有效。因此，關于群體所有是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的訴訟，群體中的任何一員都有提起訴訟的權利，都是合格的訴訟主體。但如何確定其訴訟行為對所有權群體有效則存在很大的困難。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)糾紛適用代表訴訟雖然在法理上并不存在障礙，但在實行過程中容易出現(xiàn)問題，除此之外，代表訴訟制度所要求的權利登記制度增加了當事人的訴訟成本，在所獲賠償遠低于訴訟成本的情況下，權利人往往不來登記主張權利③。最后，由于代表訴訟或共同訴訟的主體局限于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源地群體成員，而排除了其他社會組織參加的可能性，這在一定程度上阻礙了社會力量對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的積極性。

（二）關于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度的分析

然而，構建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度可以有效克服代表訴訟的上述缺陷。公益訴訟是指有關組織和個人依據(jù)法律的規(guī)定，對違反法律而給國家、社會公共利益造成了事實上損害或潛在損害的行為，向法院提起訴訟的行為。與一般民事訴訟相比，公益訴訟最明顯的特征在于其目的是為了維護社會公共利益，且其原告是與訴訟標的無直接利害關系的公民、法人和其他的社會組織。我國《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！薄斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)》第8條也規(guī)定：“國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作”。這些規(guī)定為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟提供了法律依據(jù)。據(jù)此規(guī)定，筆者以為，針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)糾紛，下列主體可以成為公益訴訟的原告：

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、保存工作?？h級以上地方人民政府文化主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、保存工作?！薄翱h級以上人民政府其他有關部門在各自職責范圍內(nèi)，負責有關非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、保存工作?！睋?jù)此國務院文化主管部門以及縣級以上地方人民政府文化主管部門可以作為“有關機關”提起公益訴訟，而國家專門成立的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專門機構，如中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中心等則可以作為“其他有關部門”享有原告資格。此外檢察機關是法律實施的監(jiān)督者及公共利益的代表人，同樣可以成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告。

2.社會團體。社會團體，是指具有某種共同目的、利益以及其他共同特征的人通過一定形式組合起來的互益組織，包括各種公益性團體，如中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金會、廣西非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護志愿者協(xié)會等等。社會團體作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告，無論從經(jīng)濟能力、社會影響力，還是法律知識、舉證能力等方面具有很大優(yōu)勢，增加了勝訴的可能性。有了社會團體提起公益訴訟，可以整合廣大公民的利益和需求，代表利益所有者直接參加訴訟，克服了單個訴訟成本大、“搭便車”的問題，使公益訴訟常態(tài)化、專業(yè)化和集團化。

3.公民個人。民訴法修正案并未賦予公民個人提起公益訴訟的資格，但是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》鼓勵公民個人參加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作。我們認為，公益訴訟應當賦予公民個人，尤其是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的代表性傳承人原告資格。國家利益和社會公共利益的權利主體是全體公民，當國家利益和社會公共利益受到不法侵害時，公民往往都是直接受害對象，相較于有關機關和社會團體感受更直接，任何公民自然都有權利提起訴訟。

二、訴訟成本分擔

眾所周知，提起訴訟是需要一定的成本的，比如在敗訴的情況下，就可能需要承擔訴訟費用，此外還包括律師的費用等。如果是由有關機關或社會團體作為原告的話，那么訴訟成本由原告自行承擔，但如果該原告是由來自非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源地群體中一員的個人的話，那么訴訟費用則應當由專門為該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所成立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護基金。基金資金來源可以是族群內(nèi)的集資，也可以是社會各界人士、企業(yè)的捐款，也可能是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行經(jīng)濟開發(fā)所產(chǎn)生的分享利益。

三、訴訟利益分享

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的目的并不像知識產(chǎn)權制度那般主要在于保護權利所有人的經(jīng)濟利益，而在于保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活力，因此，筆者以為對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)維權活動所獲收益在扣除維權人的成本支出及合理報酬后，剩余部分應歸入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護基金會，作為今后非物質(zhì)文化遺產(chǎn)維權成本及保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活動經(jīng)費。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事救濟應包括請求停止損害和請求賠償損失兩種。請求停止侵害包括已經(jīng)發(fā)生的侵害行為，也包括可能出現(xiàn)的侵害行為。侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利的損害賠償額，可以有兩種計算方法：一是侵權人在侵權期間因侵權行為所得的利潤進行計算；二是按權利人在被侵權期間因侵權所受到的損失進行計算。這些救濟性請求權主體包括自然人、傳統(tǒng)社區(qū)，也可以是專門成立的集體管理組織以及專門的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護部門。

四、結論

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類精神財富的結晶，也是人類創(chuàng)新的源泉，具有十分明顯的公權性。因此，引入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事保護機制應兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公權性和私權性，一方面為防止非物質(zhì)文化的濫用、歪曲使用提供法律依據(jù)，為合理的開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為提供法律保障；另一方面也要對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的私權設置一定的限制，以防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為某些人謀取私利的工具，造就一批吃“祖宗飯的懶漢”，反而阻礙了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。而我國現(xiàn)行的合同法、知識產(chǎn)權法等民法機制由于其在權利主體、保護要求及保護期限上的特征，并不足以為我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供充分的保護。因此構建特殊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事保護機制是十分必要的。而構建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事保護機制必須要厘清幾個問題，如權利性質(zhì)、權利主體、權利內(nèi)容及權利救濟等。

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兼具公權和私權的特征及實踐操作方便的角度來看，將其定義為“文化權利”、“傳統(tǒng)資源”或“知識產(chǎn)權”都難以為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊民事保護機制提供法律依據(jù)，因此我們可以跳出現(xiàn)有的理論框架，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義為一種新型的民事權利，即“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權”。而根據(jù)具體情況的不同，享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的權利主體也不同。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的所有權主體可能是個人，也可能是某個群體甚至是國家。且在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有權主體中還存在一類特殊的主體即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有權中的一員，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人享有同其他所有權人不同的權利。前者所享有的所有權并非是完全的所有權，其權利更多體現(xiàn)在精神權利方面，比如注明來源權。而后者除此之外，還可以在許可他人使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益等方面發(fā)揮作用。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利救濟方面，雖然從理論上來說，代表訴訟制度毫無法理障礙，但在實際操作層面卻容易產(chǎn)生很大問題，比如訴訟主體的確定、訴訟行為的效力確定等。因此，構建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公益訴訟制度是比較現(xiàn)實的做法。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，有關國家機關、社會團體及公民個人都可以成為公益訴訟主體。而訴訟成本的分擔及訴訟利益的分享都可以和由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人委員會所管理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金相結合。

[注釋]

①廖萬里，格西.<烏蘇里船歌>：原創(chuàng)還是改編[N].人民法院報，2007-10-26.

②岳運生.<烏蘇里船歌>侵權案代理詞[EB/OL].http：//www/yuecheng.com/Aritcle_View_882.html.

③孫昊，張煒煒.公益訴訟視角下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護[J].商業(yè)經(jīng)濟，2013（7）：119.