摘要：小產(chǎn)權(quán)房因其低廉的價(jià)格滿足了眾多城市居民的購房需求，因而大量產(chǎn)生。但目前小產(chǎn)權(quán)房法律地位并未確定，不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益。伴隨著土地和住房制度的改革、城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)以及房地產(chǎn)市場的深度調(diào)整，小產(chǎn)權(quán)房問題的復(fù)雜性和緊迫性將越來越顯現(xiàn)。本文主張：第一，解決立法矛盾，從根本上建立“同地同權(quán)”制度；第二，立法先行，深化土地制度改革；第三，分門別類，解決現(xiàn)存小產(chǎn)權(quán)房；第四，嘗試典權(quán)立法，適時(shí)破解難題。

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；法律分析；解決途徑

中圖分類號：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

所謂小產(chǎn)權(quán)房，一般認(rèn)為是指不符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃、在集體土地之上建造并出售給非本集體成員的房屋。從概念上講，它是相對于大產(chǎn)權(quán)房而言的，即區(qū)別與由國家發(fā)放土地使用證和房屋所有權(quán)證，并享有房屋的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)的房屋產(chǎn)權(quán)。小產(chǎn)權(quán)房并非一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語，根據(jù)現(xiàn)行法律，其所謂的“小產(chǎn)權(quán)”也并非“產(chǎn)權(quán)”，它不受法律保護(hù)，實(shí)質(zhì)上是無產(chǎn)權(quán)房。

雖然目前小產(chǎn)權(quán)房沒有統(tǒng)一的定義，但一般包括三方面要素：一是土地來源為農(nóng)村集體所有的土地；二是建設(shè)過程未經(jīng)合法程序認(rèn)定；三是房屋權(quán)屬上，未獲國家頒發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)屬證明，沒有完整的產(chǎn)權(quán)，得不到法律的完全保護(hù)。此外，也有學(xué)者將不按規(guī)劃功能開發(fā)或使用并限制銷售的具有產(chǎn)權(quán)糾紛隱患的不完全產(chǎn)權(quán)房和在軍隊(duì)享有使用權(quán)土地上開發(fā)的“軍產(chǎn)房”也納入小產(chǎn)權(quán)房概念。

本文僅指集體土地上建造的小產(chǎn)權(quán)房。

一、小產(chǎn)權(quán)房的分類、特征及風(fēng)險(xiǎn)

按照集體所有土地用途區(qū)分，小產(chǎn)權(quán)房大致可分為三類。

一是建于宅基地上的小產(chǎn)權(quán)房。一般而言，宅基地上的房屋要合法，需符合兩個(gè)條件，且缺一不可。一方面用地符合用地規(guī)劃；另一方面房屋建設(shè)經(jīng)過合法的審批。

二是建于農(nóng)村建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，對這類土地的開發(fā)和利用，只要符合土地總體規(guī)劃并經(jīng)申請和審批，在一定范圍內(nèi)是可以進(jìn)行流轉(zhuǎn)的。因此，該類小產(chǎn)權(quán)房根據(jù)其是否符合鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可及相關(guān)審批等條件，可分為合法和不合法兩類。

三是建于農(nóng)業(yè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房。《土地管理法》第4條明確了農(nóng)業(yè)用地的概念，并確定了“嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實(shí)行特殊保護(hù)”的原則。因此，這類行為嚴(yán)重違反《土地管理法》的規(guī)定，不應(yīng)受法律保護(hù)。

小產(chǎn)權(quán)房的主要特征為以下三點(diǎn)。

一是建設(shè)用地為農(nóng)村集體土地。不論是集體建設(shè)用地還是農(nóng)用地，都屬于農(nóng)村集體所有土地，這是小產(chǎn)權(quán)房最顯著特點(diǎn)。根據(jù)《憲法》第 10 條、《土地管理法》第 43 條、63 條規(guī)定，單位和個(gè)人建設(shè)用地，必須申請使用國有土地。農(nóng)村集體土地要轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，需按法律程序，經(jīng)過國家征用，才能進(jìn)入二級土地市場進(jìn)行交易。

二是房屋產(chǎn)權(quán)存在瑕疵。小產(chǎn)權(quán)房沒有按照法律規(guī)定的程序經(jīng)過國有化征收，并繳納相應(yīng)的土地出讓金等，不能取得《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房銷（預(yù)）售許可證》等 “五證”，故不能取得國家認(rèn)可的產(chǎn)權(quán)證，辦理產(chǎn)權(quán)過戶等手續(xù)。所以，小產(chǎn)權(quán)房的所有者也不能自由對其房屋進(jìn)行占有、使用、收益及處分等。

三是建造成本低、房屋價(jià)格低。由于建在集體土地上無需支付土地出讓金，也不需辦理商品房開發(fā)建設(shè)各類手續(xù)、各項(xiàng)稅費(fèi)，開發(fā)成本低，因而出售價(jià)格也低。從全國各個(gè)城市普查來看，小產(chǎn)權(quán)房的價(jià)格一般只是同等地段商品房價(jià)格的20%至60%。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，北京的小產(chǎn)權(quán)房成交數(shù)量約占全市房屋市場總量的20%至40%；深圳市則約占到50%左右。

此外，小產(chǎn)權(quán)房一般聚集在城市周邊，交通和配套設(shè)施不夠完善，人文和商業(yè)環(huán)境也不佳。

小產(chǎn)權(quán)房的以上特征，決定了其必然具有以下風(fēng)險(xiǎn)。

一是權(quán)能風(fēng)險(xiǎn)。因小產(chǎn)權(quán)房不能取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，意味著不能完全享有所有者的占有、使用、收益、處分的權(quán)能。一方面在現(xiàn)行法律下，小產(chǎn)權(quán)房實(shí)為無產(chǎn)權(quán)房，屬違章建筑。如果與國家規(guī)劃相沖突，在遇到拆遷和征地時(shí)，因?yàn)橥恋氐闹魅艘廊皇窃恐?，所以建造人和購買人都難以得到拆遷安置補(bǔ)償?shù)葯?quán)益。另一方面涉及到轉(zhuǎn)讓和遺產(chǎn)繼承時(shí)，缺少法律支持。

二是金融風(fēng)險(xiǎn)。目前小產(chǎn)權(quán)房不能進(jìn)行權(quán)屬登記，產(chǎn)權(quán)不明，不能上市交易，在抵押擔(dān)保上不能得到《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律支持。對于銀行而言，不能正常交易買賣，就意味著小產(chǎn)權(quán)房難以成為抵押物，不能正常實(shí)現(xiàn)融資或折現(xiàn)。

三是合同風(fēng)險(xiǎn)。目前小產(chǎn)權(quán)房的買賣都是私下進(jìn)行，交易過程中缺乏有效的制度監(jiān)管，發(fā)生合同糾紛的可能性較大。法院在審理該類合同糾紛時(shí)，主要根據(jù)國家的相關(guān)政策，實(shí)行了以合同無效為主，以有效為輔的主要原則，法官有較大的自由裁量權(quán)，因此各地判決結(jié)果存在較大的差異。

二、小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因分析

小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生有其歷史和現(xiàn)實(shí)的必然性。據(jù)測算，1995-2010年間全國小產(chǎn)權(quán)房竣工建筑面積累計(jì)達(dá)到7.6億平方米，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%。其中，“十一五”時(shí)期小產(chǎn)權(quán)房竣工規(guī)模達(dá)到2.83億平方米，比“十五”時(shí)期增長17.8%，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積的7.5%。從目前的房地產(chǎn)市場發(fā)展趨勢看，小產(chǎn)權(quán)房仍將在一定時(shí)期內(nèi)長期存在。我們認(rèn)為產(chǎn)生的原因，主要有以下五個(gè)。

第一，城鄉(xiāng)二元土地制度的深層矛盾

《憲法》第 10 條，確立了國家所有和集體所有兩大類土地所有權(quán)形式，構(gòu)建了我國城鄉(xiāng)二元土地制度，造成了城市國有土地和農(nóng)村集體土地在制度層面上的不平等。城市國有土地有正式的土地使用權(quán)拍賣市場，而農(nóng)村集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的使用權(quán)市場體系和價(jià)格機(jī)制卻一直沒有建立起來。一定意義上講，這是小產(chǎn)權(quán)房長期存在的根本原因。

第二，城市化進(jìn)程的必然結(jié)果

目前中國城鎮(zhèn)人口已經(jīng)達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平超過了52%，城市化進(jìn)程的高速推進(jìn)，加劇了城市用地的緊張，因此必然向村鎮(zhèn)土地蔓延。而小產(chǎn)權(quán)房與商品房之間巨大的價(jià)格落差，滿足了市場發(fā)展的需求。同時(shí)政府經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房、限價(jià)商品房、公租房等保障性住房的建設(shè)卻始終無法滿足住房需求，使小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生具有一定的必然性。

第三，現(xiàn)行戶籍制度影響

目前我國實(shí)行城鄉(xiāng)二元的戶籍管理制度，割裂城鄉(xiāng)戶籍之間的流通。一方面隨著城市化進(jìn)行加快，大量農(nóng)村大學(xué)生、進(jìn)城務(wù)工者轉(zhuǎn)為城市戶籍，但其原有戶籍所分配的集體土地并不能隨之轉(zhuǎn)為國有用地，而是被村鎮(zhèn)集體重新收回，重新分配。但商品房建設(shè)必須使用國有土地，只能從城市國有土地上獲得，造成城市用地的緊張。另一方面城市戶籍的居民，不愿也不能向農(nóng)村戶籍轉(zhuǎn)化，不可能因?yàn)榧尤肽炒彐?zhèn)戶籍，而獲得該村鎮(zhèn)的集體用地。

第四，房改政策不到位

1986年的《土地管理法》第41條允許城鎮(zhèn)居民在經(jīng)過合法程序后，利用集體所有的土地建造住宅。①1998年修改后的《土地管理法》對農(nóng)村集體用地進(jìn)行了限制，明確規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓或出租集體土地的使用權(quán)用于非農(nóng)建設(shè)。1999年出臺的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，進(jìn)一步禁止了集體土地的房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)。[1]

在操作層面，1998年的房改方案是停止住房的實(shí)物分配，逐步實(shí)行住房分配貨幣化，最終通過市場化方式解決。雖然，政府一直致力于建立以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系，并建立起包括經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房、限價(jià)房和公共租賃房等在內(nèi)的住房保障體系，但十年房改依然問題重重。一是供需嚴(yán)重失衡。至 2013 年，全國各地城鎮(zhèn)保障性住房新開工 630 萬套，完成 470 萬套，但有住房需求的中低收入群體龐大，保障性住房的開發(fā)數(shù)量與實(shí)際需求數(shù)量相差甚遠(yuǎn)。二是申請制度和監(jiān)管制度不完善。保障性住房成為一部分權(quán)貴階層侵占、投資的對象；但國家又缺乏相應(yīng)的懲罰措施。實(shí)際上，從房改至今一直依靠商品房來解決城鎮(zhèn)居民的住房問題，導(dǎo)致商品房的剛性需求過大，促使小產(chǎn)權(quán)房從夾縫中成長。

第五，國家利益、地方利益與農(nóng)民利益之爭

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對確需使用集體土地開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)先由國家征收集體土地，再行出讓、建設(shè)、銷售。由于國家征收集體土地的價(jià)格與國家出讓土地的價(jià)格存在較大的利益空間，而這部分利益差價(jià)由國家取得，造成了國家與集體組織間的利益沖突。因此，擁有土地使用權(quán)的集體組織希望通過自行建造小產(chǎn)權(quán)房來獲取利益的最大化。實(shí)際上，小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)是對政府征地的一種抗?fàn)?，土地交易各方繞行政府征收出讓這一環(huán)節(jié)。從某種程度上講，是對政府不合法征地和獲取高額利潤的一種反抗和限制?？梢哉f，小產(chǎn)權(quán)房的迅速發(fā)展，反映了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對土地利益的更多訴求，是對城鄉(xiāng)二元土地結(jié)構(gòu)制度不合理的回應(yīng)。

應(yīng)該說，小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的誘因是經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展的不均衡性，其發(fā)展動力是城市化進(jìn)程的高速推進(jìn)，其深層次原因是城鄉(xiāng)土地二元體系的不平衡性。此外，農(nóng)民、集體和國家利益的博弈、公眾住房需求與高房價(jià)之間的對抗、政府在小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)上的監(jiān)管缺失以及購買小產(chǎn)權(quán)房者從眾心理和法不責(zé)眾的心態(tài)都促使小產(chǎn)權(quán)房呈現(xiàn)繁榮的局面。

三、小產(chǎn)權(quán)房的法律困境

小產(chǎn)權(quán)房作為一種社會現(xiàn)象，其重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律層面，雖然其解決不僅需要依靠法律。但在十八屆四中全會提出依法治國的大背景下，強(qiáng)化立法先行，依法治理，將更有助于解決這一問題。

（一）從憲法原則看，小產(chǎn)權(quán)房的存在具有必然性

《憲法》第10條規(guī)定“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地?！痹摋l從根本上確立了城鄉(xiāng)二元體制的土地使用性質(zhì)。《土地管理法》第8條也進(jìn)一步確定了該憲法原則。正是城鄉(xiāng)二元的土地使用制度，割裂了兩種土地性質(zhì)之間的轉(zhuǎn)換，造成了同地不同價(jià)的局面，使價(jià)格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，具有更強(qiáng)的競爭優(yōu)勢和廣闊的生存空間。

但同時(shí)，《憲法》第10條又從“公共利益”角度出發(fā)，對兩類性質(zhì)土地的轉(zhuǎn)換，主要是集體用地轉(zhuǎn)換為國有用地，通過設(shè)置“征收”程序，埋下了伏筆。這也是當(dāng)前眾多小產(chǎn)權(quán)房所有者對小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正期許的法律依據(jù)所在。

（二）從現(xiàn)有法律看，小產(chǎn)權(quán)房的存在具有現(xiàn)實(shí)性

現(xiàn)行法律沒有明確涉及小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)定，相關(guān)原則主要集中在《土地管理法》中，此外《民法通則》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》等也有少量涉及。

《土地管理法》有關(guān)規(guī)定：

第2條：中華人民共和國實(shí)行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。

第43條：任何單位和個(gè)人需要使用土地進(jìn)行建設(shè)的，必須經(jīng)審批，依法申請使用國有土地；但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

第44條：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。……

第62條：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。

農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。

第63條：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

《土地管理法》的規(guī)定，包含了以下信息：一是進(jìn)一步確認(rèn)土地全民所有制和集體所有制兩種土地性質(zhì)。二是除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)或村民住宅建設(shè)，可使用集體所有的土地外，建設(shè)用地必須使用國有土地。三是限制農(nóng)村村民宅基地使用數(shù)量和面積標(biāo)準(zhǔn)、限制宅基地的流轉(zhuǎn)。四是在符合法律、符合規(guī)劃的條件下，經(jīng)過法定程序，集體土地可以轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。由此可知，從法律角度看，農(nóng)村集體土地的用途被嚴(yán)格限定在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、村民宅基地建設(shè)、農(nóng)村建設(shè)用地范圍之內(nèi)。至于農(nóng)民集體所有的土地，是否能進(jìn)入土地市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)，農(nóng)民本身沒有任何發(fā)言權(quán)。

此外，《民法通則》第74條確認(rèn)了集體所有土地的歸屬問題，強(qiáng)調(diào)了集體所有財(cái)產(chǎn)權(quán)的不可侵犯性。②《物權(quán)法》第153條則對該類問題沒有任何回答，采取了回避態(tài)度。③

（三）從其他規(guī)范性法律文件看，關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)定具有矛盾性

在行政法規(guī)、行政規(guī)章方面：如《土地管理法實(shí)施條例》第6條，表明各種土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更需要履行相應(yīng)的變更登記法律手續(xù)，否則不發(fā)生變更法律效力。④

在司法解釋和其他規(guī)范性文件方面：最高人民法院在1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》表明，不允許公民之間宅基地使用權(quán)出租、轉(zhuǎn)讓和買賣。⑤最高人民法院在1992年7月9日《關(guān)于范懷訴郭明華房屋買賣糾紛一案的請示報(bào)告》批復(fù)，則確認(rèn)宅基地上房屋可以轉(zhuǎn)讓的原則。⑥1999年5月4日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條則規(guī)定，農(nóng)民住宅不能向城市居民出售，也不允許城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。⑦2004年10月21日國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中規(guī)定第10條，再次禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。⑧2007年6月18日，建設(shè)部《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)提示》中第4條明確肯定小產(chǎn)權(quán)、鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房不符合法律規(guī)定。⑨十八屆三中全會后，雖然提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”的改革要求，但隨后政府馬上對“小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正”的期許，進(jìn)行了公開否定，北京還立即著手強(qiáng)拆了一部分小產(chǎn)權(quán)房。

綜上所述，總體而言，政府對小產(chǎn)權(quán)房仍持否定態(tài)度。這就意味著，一方面購買小產(chǎn)權(quán)房不合法，得不到法律的保護(hù)；另一方面利用農(nóng)村集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)， 也不合法，應(yīng)予禁止。

（四）小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效的法律問題

筆者認(rèn)為，把小產(chǎn)權(quán)房買賣合同定為無效合同，缺乏必要的法律依據(jù)。第一，現(xiàn)行法律，沒有明確“不合法”的法律依據(jù)?！逗贤ā返?2條對無效合同的情形作了明確規(guī)定，其中第五種情形為“違反法律以及行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定”。而最高法院《適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》明確規(guī)定，“確認(rèn)合同無效的依據(jù)嚴(yán)格限定于法律和行政法規(guī)，以盡可能避免或者減少合同無效，避免法院成為部門保護(hù)主義或地方保護(hù)主義的保護(hù)傘?！比欢覈F(xiàn)行法律及行政法規(guī)沒有針對小產(chǎn)權(quán)房的明確規(guī)定，相關(guān)依據(jù)主要為國務(wù)院和建設(shè)部的規(guī)定。如果以此否定小產(chǎn)權(quán)房的買賣合同無效，則有違《合同法》精神。二是從“法無禁止即可為”原則看，確認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效違背相關(guān)法律精神?！段餀?quán)法》規(guī)定，所有權(quán)人依法對自己的不動產(chǎn)享有占有、使用、收益以及處分的權(quán)利。小產(chǎn)權(quán)房在出賣之前是農(nóng)民的合法私有財(cái)產(chǎn)，農(nóng)民對其享有完整的權(quán)利，在沒有法律禁止的條件下，轉(zhuǎn)讓其自身財(cái)產(chǎn)是自由的，以此獲利，亦天經(jīng)地義。三是從物權(quán)行為和債權(quán)行為看，小產(chǎn)權(quán)房買賣應(yīng)該具有合法效力。小產(chǎn)權(quán)房的買賣合同行為是債權(quán)行為，一經(jīng)成立，就應(yīng)具有法律效力，不動產(chǎn)物權(quán)的登記僅僅是對物權(quán)的公示，其影響只限于物權(quán)效力方面，并不能對買賣合同的債權(quán)效力產(chǎn)生影響。

法學(xué)家王軼教授認(rèn)為：“無論是從《憲法》還是新《物權(quán)法》還是其他相關(guān)法律的角度，小產(chǎn)權(quán)房是否違規(guī)都值得商榷，政府國土部門叫停小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)與銷售的做法也缺乏必要的法律依據(jù)?！盵2]因此，認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效，并沒有充分的法律依據(jù)。

（五）涉及小產(chǎn)權(quán)房集體土地征收“公共利益”認(rèn)定的法律問題

目前，小產(chǎn)權(quán)房主要來源于農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設(shè)用地和農(nóng)用地。小產(chǎn)權(quán)房不合法的根源，就在于使用的土地并非國有土地。但憲法、法律并沒有完全封堵集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地的通道?！稇椃ā返?0條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給與補(bǔ)償”?！段餀?quán)法》第42條，《土地管理法》第2條等都規(guī)定為了“公共利益”可以征收土地。

但什么是“公共利益”，其范圍、條件如何設(shè)定？憲法、法律上并沒有明確的界定。為了適應(yīng)城市化進(jìn)程，政府不得不以“公共利益”的名義，征收大量集體土地，并轉(zhuǎn)化為國有土地后再高價(jià)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，而政府只需向農(nóng)民支付土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)等。根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定：土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。而且相關(guān)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。但這一補(bǔ)償與政府出讓國有土地使用權(quán)獲得的土地出讓金的收益無法相提并論?！肮怖妗背蔀楦鞯卣囊粋€(gè)護(hù)身符，隨意進(jìn)行解讀，土地征收權(quán)力被濫用，損害公民權(quán)利事件時(shí)有發(fā)生。同時(shí)，地方政府的征地沖動又與集體組織的利益發(fā)生了沖突，因此集體組織把小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)作為一個(gè)和政府博弈的工具。

雖然《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》第8條，從保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展角度，對“公共利益”進(jìn)行了規(guī)定，但房屋征收和土地征收本身本不是一回事，涉及的“公共利益”范圍也不應(yīng)相同。

筆者認(rèn)為，在土地征收涉及“公共利益”上，應(yīng)限于以下條件：一是為了保障國家安全，如國防建設(shè)需要；二是為公益事業(yè)和社會整體福利，如興建公共設(shè)施、道路等。三是不應(yīng)用于商業(yè)經(jīng)營，即征收后的土地，不能用于商業(yè)開發(fā)，謀取經(jīng)濟(jì)利益。

由于目前對小產(chǎn)權(quán)房的定位，政府和實(shí)踐層面還沒有統(tǒng)一的定論，因此，解決小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該進(jìn)行合理化改造，而非一概否定。

四、小產(chǎn)權(quán)房的法律解決途徑

國土資源部于 2004 年印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》和2009年印發(fā)的《國土資源部關(guān)于嚴(yán)格建設(shè)用地管理促進(jìn)批而未用土地利用的通知》；以及建設(shè)部于 2007 年印發(fā)的《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)提示》等，規(guī)定城鎮(zhèn)居民不得購買建造在村集體土地上的房屋。2011 年國土資源部又表示：“力爭將于明年年底之前要基本完成中國農(nóng)村集體土地之上的確權(quán)登記發(fā)證等工作，同時(shí)再次強(qiáng)調(diào)了對小產(chǎn)權(quán)房的態(tài)度，不得登記發(fā)證。”2012年4月4日《中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)》報(bào)道，“由國土部牽頭、14個(gè)部委參與研究制定的小產(chǎn)權(quán)房初步清理整治政策方案此前已上報(bào)給國務(wù)院?！睋?jù)悉小產(chǎn)權(quán)房的清理思路是分類、分步驟推進(jìn)，先地方試點(diǎn)后全面鋪開。清理原則是區(qū)別對待、分類處置。清理措施包括強(qiáng)制拆除、沒收、停建、停售和停水停電等。2013年11月十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。讓人猜測中央政府借此在釋放小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正的信號。然而，2013 年 11 月 22 日國土資源部和住建部卻緊隨其后，聯(lián)合下發(fā)了有關(guān)堅(jiān)決遏制違法建設(shè)以及銷售小產(chǎn)權(quán)房的緊急通知，指出建設(shè)以及銷售和購買小產(chǎn)權(quán)房均不受法律保護(hù)，但對于已經(jīng)建成并且銷售了的小產(chǎn)權(quán)房卻并未提及。2014年3月10日，在十二屆全國人大二次會議第三次集體會議前，國土資源部部長姜大明在接受媒體釆訪時(shí)表示，中央政府已經(jīng)做好了工作部署，全國28個(gè)省市自治區(qū)拿出了工作方案，日后將本著拆除一批、教育一批、震懾一批、問責(zé)一批、警示一批的原則做好全面整頓清理小產(chǎn)權(quán)房的工作。從目前反饋的情況來看，這些措施和做法收效仍不明顯。

筆者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生是立法不足、利益驅(qū)動、現(xiàn)實(shí)需求、執(zhí)法不到等多種原因共同促成的。只靠一種方式，難以全部解決該問題，最終的解決還要看社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度和水平。在此，筆者僅從法律角度做一個(gè)簡單的分析。

（一）解決立法矛盾，從根本上建立“同地同權(quán)”制度

十八屆三中全會指出，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙。根據(jù)《憲法》精神和產(chǎn)權(quán)理論，在理論上，國家所有的土地和集體所有的土地應(yīng)該地位平等。這種平等，意味著兩者在使用權(quán)流轉(zhuǎn)、經(jīng)營權(quán)使用上應(yīng)當(dāng)是平等的。但《土地管理法》規(guī)定只有國有土地才能進(jìn)行商品房開發(fā)建設(shè)。因此，集體土地私自流轉(zhuǎn)進(jìn)入土地交易市場是不合法的。根據(jù)“房隨地走，地隨房走”的原則，作為地上建筑物的房子進(jìn)入房產(chǎn)市場進(jìn)行交易也是被禁止的。

從憲法對土地分類管理來看，小產(chǎn)權(quán)房地位的不確定主要是立法而非執(zhí)法問題。因此要從根本上解決這一問題，有賴于在土地管理制度和戶籍管理制度上真正打破城鄉(xiāng)二元制，實(shí)現(xiàn)土地制度上的真正統(tǒng)一性。

2007年10月28日，十屆人大第三十次會議通過頒布《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，同時(shí)廢止《城市規(guī)劃法》，被認(rèn)為是我國進(jìn)入城鄉(xiāng)一體化規(guī)劃管理的新起點(diǎn)。十七屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，明確指出我國總體上已經(jīng)進(jìn)入著力打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)一體化新格局的關(guān)鍵重要時(shí)期。十八屆三中全會通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，要健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機(jī)制，城鄉(xiāng)一體化建設(shè)進(jìn)入加快期。

在解決立法問題的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)“同地同權(quán)”，就要加強(qiáng)城鄉(xiāng)土地市場體系建設(shè)，實(shí)行國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地“統(tǒng)一市場”。其中，關(guān)鍵在于賦予城鄉(xiāng)集體建設(shè)用地相同的權(quán)益，“同地”是基礎(chǔ)，“同權(quán)”是根本、“同價(jià)”是目標(biāo)。作為建設(shè)用地，城市和集體的土地不應(yīng)該存在轉(zhuǎn)用問題，應(yīng)當(dāng)具有平等的產(chǎn)權(quán)，真正實(shí)行“同地、同權(quán)、同價(jià)”。

（二）立法先行，深化土地制度改革

1.明確土地所有權(quán)

當(dāng)前，集體土地所有權(quán)的主體不明，是農(nóng)民利益得不到保障的重要原因之一。《憲法》、《物權(quán)法》、《民法通則》等法律僅規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地屬于集體所有。農(nóng)村集體土地所有者規(guī)定不明確，村民僅僅是名義上的權(quán)利主體，真正得利者卻是集體組織成員以外的單位或個(gè)人，集體產(chǎn)權(quán)的主體被更換，產(chǎn)生了產(chǎn)權(quán)主體缺位問題。法學(xué)家郭明瑞認(rèn)為，“農(nóng)村集體所有應(yīng)該屬于農(nóng)民集體的合有，在整個(gè)農(nóng)村集體中，作為集體組織的構(gòu)成者，每個(gè)村民只能享有集體所有財(cái)產(chǎn)帶來的利益而都不能對集體財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，這也是合有與共有的最大區(qū)別?！盵3]25

中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房和農(nóng)民宅基地入市問題一直爭論不休，原因在于權(quán)利和權(quán)能問題沒有區(qū)分好。[4]因此，首先應(yīng)明確集體土地所有權(quán)的歸屬。應(yīng)在《物權(quán)法》、《土地管理法》等法律中明確規(guī)定農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體是農(nóng)民，而非村鎮(zhèn)集體。其次，應(yīng)明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)的具體內(nèi)容。應(yīng)進(jìn)一步明確土地所有者的占有、使用、收益、處分等權(quán)利，具體應(yīng)包括集體土地流轉(zhuǎn)的知情權(quán)、決定權(quán)，土地流轉(zhuǎn)過程的監(jiān)督權(quán)等。

2.建立合理的農(nóng)村非農(nóng)用土地流轉(zhuǎn)制度

農(nóng)業(yè)是國家之本，保護(hù)耕地是維護(hù)國家長治久安的基本保障。但隨著科技進(jìn)步，糧食生產(chǎn)的保障將更多地依賴科技而不是土地。因此對于宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地等非農(nóng)用地，在保證基本的農(nóng)業(yè)需要的基礎(chǔ)上，可以適度放開，建立一套較為完整的非農(nóng)用地流轉(zhuǎn)制度。

如2006年3月國土資源部下發(fā)《關(guān)于堅(jiān)持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》提出，進(jìn)行集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)。這些嘗試為建立集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。為此，建立非農(nóng)用地流轉(zhuǎn)制度，務(wù)必要抓好土地規(guī)劃、土地審查、合理評估、公開拍賣、確權(quán)登記、后續(xù)監(jiān)管、違法追究等環(huán)節(jié)，真正使非農(nóng)用地按照市場需求實(shí)現(xiàn)自身效益。十八屆三中全會《決定》提出，“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。”這為下一步農(nóng)村集體非農(nóng)用地改革指明了方向。對此，我們需要及時(shí)修改并完善《土地管理法》等法律，逐步建立完善的集體土地流轉(zhuǎn)制度。

3.完善土地征收制度

當(dāng)前，我國城鄉(xiāng)土地資源分布利用極不均衡。據(jù)統(tǒng)計(jì)，城鄉(xiāng)建設(shè)用地總量共計(jì)3.41億畝，其中城鎮(zhèn)建設(shè)用地5700 萬畝，承載著約6億人口；農(nóng)村建設(shè)用地2.84億畝，承載著約7億人口。從宅基地閑置情況看，目前農(nóng)村宅基地的閑置比例約為10%至15%左右，按10%的最低比例計(jì)算，全國總計(jì)2.84 億畝的宅基地，約有 2000 多萬畝被閑置?？梢哉f，全國17%的建設(shè)用地幾乎承載了全國43%左右的人口。因此，完善城鄉(xiāng)一體化建設(shè)，合法合理合規(guī)做好土地規(guī)劃和征收工作，意義重大。

根據(jù)法律要求，土地征收是農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，征收的合法性關(guān)系農(nóng)民的切身利益。完善土地征收制度，一要強(qiáng)化法律意識。只有真正出于“公共利益”的需要，才能進(jìn)行農(nóng)用土地征收。二要強(qiáng)化程序意識。征收土地要符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求，征收程序和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)要向村民公開，保障村民的知情權(quán)、決定權(quán)。三要強(qiáng)化公平意識。提高征地補(bǔ)償款的額度，政府征地后拍賣所得的收入、開發(fā)商建設(shè)所得收入應(yīng)與給予農(nóng)村補(bǔ)償款大致相當(dāng)，確保補(bǔ)償與土地的升值空間成正比，確保差距不會太大。

（三）分門別類，解決現(xiàn)存小產(chǎn)權(quán)房

一是嚴(yán)格禁止新開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房。小產(chǎn)權(quán)房之所以發(fā)展成現(xiàn)在的態(tài)勢，政策執(zhí)行不到位是直接原因。因此，必須強(qiáng)化執(zhí)法，在新的法律和政策出臺之前，嚴(yán)格禁止新的小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)。

二是對符合條件的小產(chǎn)權(quán)房確認(rèn)發(fā)證。對符合城市發(fā)展規(guī)劃，符合城鎮(zhèn)化建設(shè)規(guī)劃，可在對開發(fā)單位進(jìn)行處罰、責(zé)令補(bǔ)交相關(guān)費(fèi)用、征收土地歸國家所有的基礎(chǔ)上，確認(rèn)購房人的房屋所有權(quán)，并頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。購房人補(bǔ)繳土地出讓金的差價(jià)。

三是對不符合條件的小產(chǎn)權(quán)房分別處理。對不符合城市發(fā)展規(guī)劃，但又暫時(shí)不影響規(guī)劃建設(shè)的，可以通過延長租期等方式，以“時(shí)間換空間”，等期限屆滿再拆除，實(shí)現(xiàn)自然退出市場。對嚴(yán)重影響規(guī)劃，建筑質(zhì)量不合格的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決拆除；對占用耕地的，在綜合考慮復(fù)耕及其他經(jīng)濟(jì)效益的基礎(chǔ)上，決定拆除或保留；造成的損失，由開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房的村委會、出賣單位及違規(guī)審批單位與購房人共同承擔(dān)。

（四）嘗試典權(quán)立法，適時(shí)破解難題

典權(quán)是我國特有傳統(tǒng)法律制度，它是指典權(quán)人支付典價(jià)，對他人的不動產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。一般來說，典期可能有數(shù)年或者十年以上，唯在典期屆滿、出典人無法贖回時(shí)，承典人可將房屋收歸己有。在習(xí)慣法上，出典不是出售或者轉(zhuǎn)讓，出典人沒有喪失對于出典物的所有權(quán)，卻可獲得對應(yīng)的典價(jià)；承典人沒有直接獲得房屋的所有權(quán)，卻可在絕典時(shí)獲得房屋所有權(quán)。實(shí)際上，“典”是另一種買賣，有出賣之實(shí)，無出賣之名，從這一點(diǎn)上看，與小產(chǎn)權(quán)房的特征非常吻合。

雖然《物權(quán)法》在起草時(shí)，對這一問題具有較大爭議，立法者也最終放棄了典權(quán)入法的方案。但我國的一些司法解釋，還是涉及到了典權(quán)的內(nèi)容。如果把小產(chǎn)權(quán)房看成是農(nóng)民的出典，將轉(zhuǎn)讓方毀約解釋為“回贖”，并支付較高代價(jià)，不僅有利保障集體和農(nóng)民的權(quán)利，也有利于保障購買者的權(quán)益實(shí)現(xiàn)雙贏，還可隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，把小產(chǎn)權(quán)房這一難題留給將來去解決，實(shí)現(xiàn)“時(shí)間換空間”的最終目的。

結(jié)語

小產(chǎn)權(quán)房問題不是一個(gè)簡單的經(jīng)濟(jì)問題，也不是一個(gè)簡單的法律問題，而是涉及憲法原則、農(nóng)民根本利益、集體土地產(chǎn)權(quán)、住房保障、社會和諧穩(wěn)定等制度層面的一個(gè)復(fù)雜的社會問題。解決小產(chǎn)權(quán)房問題，需要政治抉擇、制度選擇，但從根本上看，仍有賴于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r。在依法治國的現(xiàn)實(shí)語境下，強(qiáng)化立法先行、通過立法推進(jìn)社會改革、制度革新，則具有更加深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。

注釋：

①1986年版《土地管理法》第41條：城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所

有的土地的，必須經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)，其用地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市

規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并參照國家建設(shè)征用土地的標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)。

②《中華人民共和國民法通則》第74條：集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體

所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬

于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)農(nóng)民集體所有。集體所有的財(cái)產(chǎn)受法

律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、

沒收。

③《中華人民共和國物權(quán)法》第153條：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地

管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。

④《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第6條：依法改變土地所有權(quán)、使用權(quán)的，

因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構(gòu)筑物等附著物導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，必須向土地所在地

的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機(jī)關(guān)

依法進(jìn)行土地所有權(quán)、使用權(quán)變更登記。土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更，自變更登記之

日起生效。

⑤1984年8月30日最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》：

人民法院處理公民之間宅基地使用權(quán)的案件，應(yīng)根據(jù)土地歸國家或集體所有，一律不

準(zhǔn)出租、轉(zhuǎn)讓和買賣的原則，參照解放以來宅基地的演變和現(xiàn)實(shí)使用情況，照顧群眾

生活的實(shí)際需要，依法保護(hù)國家、集體和個(gè)人的權(quán)益。

⑥1992年7月9日《關(guān)于范懷訴郭明華房屋買賣糾紛一案的請示報(bào)告》批復(fù)：房屋買

賣系要式法律行為，農(nóng)村的房屋買賣也應(yīng)具備雙方訂有書面契約、證人證明，按約定

交付房款以及管理房屋的要件；要求辦理契稅或過戶手續(xù)的地方，還應(yīng)依法辦理該項(xiàng)

手續(xù)后，方能認(rèn)定買賣有效。

⑦1999年5月4日國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2

條：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，

有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。

⑧2004年10月21日國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第10條：改革和

完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。

⑨2007年6月18日，建設(shè)部《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)提示》第4條：城市居民不

要購買在集體土地上建設(shè)的房屋。目前的法律法規(guī)不允許在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)

開發(fā)……有些項(xiàng)目允諾辦理的“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)”、“小產(chǎn)權(quán)”，均不符合法律規(guī)定，不受法律

保護(hù)。

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作者簡介：魯華勇（1981-），男，浙江淳安人，研究生。主要研究方向?yàn)槊穹ê椭R產(chǎn)權(quán)法。

（責(zé)任編輯：李直）