楊木

摘要：從商務(wù)部調(diào)查研究可以看出，近年來，中美在貿(mào)易投資領(lǐng)域的交流與合作數(shù)量激增，美國(guó)仍是我國(guó)外資最大的來源地之一。出于對(duì)其本國(guó)資本的保護(hù)目的，美國(guó)很早就建立了專門的海外投資保險(xiǎn)制度，并設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)“海外私人投資公司”，以政府商業(yè)保險(xiǎn)的方式對(duì)其本國(guó)海外投資進(jìn)行保護(hù)。在國(guó)際貿(mào)易往來中，為做到知己知彼，防止處于被動(dòng)和劣勢(shì)地位，應(yīng)首先做到對(duì)其制度的充分了解；同時(shí)，美國(guó)的先進(jìn)制度及其運(yùn)作對(duì)我國(guó)建立有中國(guó)特色的相關(guān)制度也大有裨益。本文通過對(duì)美國(guó)現(xiàn)行的法案、條約、組織機(jī)構(gòu)等國(guó)內(nèi)法、國(guó)際法的主要方面進(jìn)行分析，探究其立法意圖和實(shí)踐操作，為我國(guó)構(gòu)建相關(guān)法律制度提供參考性建議。

關(guān)鍵詞：海外投資保險(xiǎn)制度；OPIC；國(guó)際投資；現(xiàn)狀分析；制度構(gòu)建

一、美國(guó)海外投資保險(xiǎn)法律制度分析

美國(guó)在1948年實(shí)施了著名的“馬歇爾援歐計(jì)劃”，同時(shí)首創(chuàng)了海外投資保險(xiǎn)制度。1969年，美國(guó)再次修訂此法，同時(shí)設(shè)立“海外私人投資公司”（OPIC），全權(quán)負(fù)責(zé)美國(guó)私人海外投資保證、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。美國(guó)的海外投資保險(xiǎn)制度是“一個(gè)經(jīng)過長(zhǎng)期探索、實(shí)踐，通過國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法兩方面的共同努力而建立起來的一套較為完善的制度①。

美國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度從無到有，共經(jīng)歷了四個(gè)主要的過程：1.“經(jīng)濟(jì)合作法案”。該法案于1948年通過，包含有一些基礎(chǔ)的模糊的保護(hù)海外私人投資的規(guī)定，例如“投資保證制度適用的地區(qū)僅限于歐洲；投資保證的內(nèi)容限于貨幣兌換風(fēng)險(xiǎn)；負(fù)責(zé)主管該投資保證業(yè)務(wù)的政府機(jī)關(guān)稱為經(jīng)濟(jì)合作署，隸屬于國(guó)務(wù)院”；②2.“共同安全法案”。1950年通過了“共同安全法案”并之后3次修訂了該法案。這個(gè)法案主要增加投資區(qū)域限制（使用投資保險(xiǎn)的美資僅限發(fā)展中國(guó)家）；在原“經(jīng)濟(jì)合作法案”承保險(xiǎn)別的基礎(chǔ)上增加了戰(zhàn)爭(zhēng)險(xiǎn)；主辦機(jī)構(gòu)由原來的經(jīng)濟(jì)合作署改為國(guó)際合作署；③3.“對(duì)外援助法案”。該法案1961年通過，負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)調(diào)整為國(guó)際開發(fā)署，承保險(xiǎn)別中加入戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂險(xiǎn)；4.“對(duì)外援助法案1969年修訂案”。這次修改法案，誕生了著名的“海外私人投資公司”（OPIC），④美國(guó)終于在多次立法探索之后找到了最合理的解決方案，也有評(píng)價(jià)這個(gè)法案是“不斷吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)后精心設(shè)計(jì)的一個(gè)方案”。⑤OPIC雖為公司，其背后其實(shí)還是政府作了堅(jiān)強(qiáng)后盾，深入問題的實(shí)質(zhì)，就是為了達(dá)到“政治性問題取得商業(yè)性解決，避免政府與政府之間直接對(duì)抗”這個(gè)目的。⑥為實(shí)現(xiàn)這一意圖，海外私人投資公司的確起到了重大作用。這樣以公司作為形式，由政府作為實(shí)質(zhì)上的主辦者的模式，能夠通過簽訂條約協(xié)議，更好的實(shí)現(xiàn)代位求償權(quán)進(jìn)而有利于保護(hù)美資；另外，從其經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)也可以看出，該公司對(duì)投資具有很強(qiáng)的導(dǎo)向性，對(duì)美國(guó)的政策的把握和落實(shí)更為準(zhǔn)確有效，這是完全私有的公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)無法擁有的優(yōu)勢(shì)。

海外私人投資公司享有美國(guó)法人的所有民事法律權(quán)利，其中包括起草修訂公司章程，獨(dú)立處分公司財(cái)產(chǎn)和承擔(dān)民事義務(wù)，法律上具有獨(dú)立的人格，⑦該公司其實(shí)是一個(gè)嚴(yán)格受控制于美國(guó)政府的機(jī)構(gòu)；一個(gè)公司的運(yùn)營(yíng)自然離不開財(cái)力的支持，OPIC的運(yùn)營(yíng)資金來自于其在國(guó)庫設(shè)立的“非信用帳戶”，這個(gè)賬戶相當(dāng)于一個(gè)“專向財(cái)政支持賬戶”，賬戶余額一旦低于一定水平，就可以馬上申請(qǐng)國(guó)庫撥款支持；OPIC甚至可以在需要的時(shí)候，通過給美國(guó)財(cái)政部出售債券來融通資金。這樣一來，投資者會(huì)對(duì)公司有著“穩(wěn)定、可靠”的印象。公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括投資保險(xiǎn)、投資保證、直接投資、專業(yè)活動(dòng)及其他保險(xiǎn)活動(dòng)等。除此以外，還有向某些國(guó)家性項(xiàng)目提供資金或擔(dān)保、資助合格投資者發(fā)起后主辦的、美國(guó)政府認(rèn)為有意義的工程項(xiàng)目。

OPIC的承保險(xiǎn)種主要包含征用險(xiǎn)、匯兌險(xiǎn)和戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂險(xiǎn)。關(guān)于征用險(xiǎn)，OPIC法案規(guī)定，如果是由于外國(guó)政府或政府分支機(jī)關(guān)的征用、沒收等行為給投資者造成經(jīng)濟(jì)損失，將由投資保險(xiǎn)公司來進(jìn)行承保。當(dāng)然，征用及沒收行為的范圍也很寬，外國(guó)政府、政府分支機(jī)構(gòu)或外國(guó)政府所有或控制的公司的任何此類的行為，都落入這個(gè)定義范疇；此外，“蠶食式征用”，即間接阻礙海外投資企業(yè)處分其重要財(cái)產(chǎn)等行為，也屬于征用險(xiǎn)的范圍。

匯兌險(xiǎn)的概念則較為抽象，簡(jiǎn)單來說，如果投資東道國(guó)不允許投資企業(yè)將投資項(xiàng)目中的收益或利潤(rùn)，以及投資過程中的必要程序中使用的他國(guó)貨幣兌換成美元，則投資保險(xiǎn)公司對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行承保；同樣地，投保人在保險(xiǎn)期如因?yàn)樽冑u企業(yè)資產(chǎn)而獲得的東道國(guó)的貨幣，如遭遇東道國(guó)的政策禁止兌換美元，也可以經(jīng)匯兌險(xiǎn)的承保而避免該種風(fēng)險(xiǎn)。⑧

戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂險(xiǎn)，通稱“戰(zhàn)亂險(xiǎn)”。由于戰(zhàn)爭(zhēng)、革命等突發(fā)事件，投資者在東道國(guó)的投保財(cái)產(chǎn)可能會(huì)遭受無法預(yù)計(jì)的損害，OPIC也承保此類風(fēng)險(xiǎn)的賠償。但是，戰(zhàn)亂險(xiǎn)僅限于出于政治目的而發(fā)生的破壞性事件，因此普通的糾紛騷亂、治安動(dòng)蕩等事件都不在承保范圍內(nèi)。值得注意的一點(diǎn)是，恐怖活動(dòng)也不列在承保范圍里，除非國(guó)內(nèi)或國(guó)際有組織的武裝力量發(fā)動(dòng)的暴力型恐怖事件，其余的都不進(jìn)行承保，這與當(dāng)今世界反對(duì)恐怖主義的大趨勢(shì)有些不合。

OPIC認(rèn)為，合格投資者（合格投保人）一定要是海外“私人直接投資”的投資者，當(dāng)然這個(gè)“私人”也一定包括為美國(guó)民控制或擁有的公司、合伙等法人組織等。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為OPIC對(duì)本國(guó)合格投資者的規(guī)定范圍還是顯得比較寬泛，美國(guó)總是從本國(guó)的根本經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，在利益保護(hù)上不刻板僵化，而是注重實(shí)質(zhì)，盡量將所有本國(guó)海外投資都納入到保護(hù)體系中來。但相對(duì)合格投資者，對(duì)投資東道國(guó)的要求就稍顯苛刻，必須是“美國(guó)政府已同該國(guó)政府達(dá)成雙邊協(xié)議，建立了有關(guān)投資保證的體制的國(guó)家”；必須是“不發(fā)達(dá)國(guó)家”、“友好的發(fā)展中國(guó)家”等。⑨

投保資本合格必須符合下列幾項(xiàng)條件：海外美資必須經(jīng)過所在東道國(guó)的事先批準(zhǔn)同意投保；海外美資必須是新的投資，方可投保。美國(guó)還限制了對(duì)于本國(guó)就業(yè)、出口有嚴(yán)重消極影響的美國(guó)海外投資進(jìn)行投保。美國(guó)國(guó)內(nèi)的OPIC體制在不違背基本公平原則、不影響本國(guó)基本的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的前提下盡最大可能地保護(hù)本國(guó)資本所有者的利益，還作為政府的工具，為實(shí)現(xiàn)政府的政治經(jīng)濟(jì)策略助一臂之力。

二、我國(guó)海外投資保險(xiǎn)的現(xiàn)狀與問題

宏觀角度看，我國(guó)經(jīng)歷了對(duì)外直接投資初級(jí)階段和對(duì)外直接投資快速增長(zhǎng)階段；現(xiàn)階段，對(duì)外投資企業(yè)數(shù)量仍每年穩(wěn)步遞增，即使增幅減緩，對(duì)外直接投資也依然是中國(guó)經(jīng)濟(jì)最重要的拉動(dòng)力之一；中國(guó)的對(duì)外投資區(qū)域也相當(dāng)廣泛，遍及全球近200個(gè)國(guó)家和地區(qū)，對(duì)其他發(fā)展中國(guó)家的直接投資數(shù)量不輸于發(fā)達(dá)國(guó)家。這些情形的背后，企業(yè)在海外投資風(fēng)險(xiǎn)不可忽視。

然而遺憾的是，我國(guó)政府對(duì)海外投資保險(xiǎn)制度的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。雖然中國(guó)政府也設(shè)立了出口信用保險(xiǎn)公司，但這個(gè)公司和其配套的法律制度和美國(guó)的相比，空白和差距非常明顯。如果再不完善相關(guān)體系的構(gòu)建，這將成為制約我國(guó)對(duì)外投資進(jìn)一步成長(zhǎng)的一個(gè)障礙?，F(xiàn)存的中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司，相當(dāng)于我國(guó)的OPIC，業(yè)務(wù)以單一的出口信用保險(xiǎn)為主，缺乏成熟的承保制度和體制；筆者看到，該公司網(wǎng)站上的《投保指南》中，海外投資保險(xiǎn)的規(guī)定非常模糊籠統(tǒng)，主要都是原則性規(guī)定，缺少可操作的細(xì)則和指引；并且，中國(guó)并沒有一部法律明文確定和調(diào)整海外投資保險(xiǎn)相關(guān)業(yè)務(wù)，法律制訂與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易實(shí)踐脫節(jié)較為嚴(yán)重。

三、我國(guó)相關(guān)法律制度構(gòu)建的思考

筆者認(rèn)為，建立完善適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)主要考慮以下幾個(gè)問題：

1、選擇何種制度模式。筆者認(rèn)為，我國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度不適合采用單邊主義模式，投資者應(yīng)只在與我國(guó)訂立過雙邊投資保護(hù)協(xié)議的東道國(guó)進(jìn)行投資并投保，這樣的模式才會(huì)有起到保護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益和投資者利益的雙贏目的；同時(shí)，學(xué)者觀點(diǎn)也認(rèn)為雙邊模式更有利于代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。⑩

2、承保機(jī)構(gòu)的設(shè)置。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)參考美國(guó)，充分利用政府機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制屬性、公司法人的獨(dú)立性這兩者的獨(dú)立而又統(tǒng)一的特征。從本質(zhì)上也建立由政府實(shí)際支持與操控的政策性機(jī)構(gòu)，政府從財(cái)政和操作上作為強(qiáng)大后盾，發(fā)揮指導(dǎo)作用，在政府的對(duì)外投資政策的引導(dǎo)下實(shí)際影響投資貿(mào)易結(jié)構(gòu)；同時(shí)，保持政策性機(jī)構(gòu)商業(yè)屬性的一面，在承保的具體實(shí)踐中，作為一個(gè)公司法人進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作，這樣的承保機(jī)構(gòu)才是一個(gè)投資大國(guó)應(yīng)有的配置。

3、承保范圍的規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國(guó)的承保險(xiǎn)別應(yīng)與美國(guó)總體一致，同時(shí)參考世界其他國(guó)家的做法綜合考量?？紤]到國(guó)家間爭(zhēng)議解決的特殊性，對(duì)于一些可能會(huì)引起國(guó)際關(guān)系沖突的事件則應(yīng)小心謹(jǐn)慎，不急于將其納入承保范圍。國(guó)際實(shí)踐表明，在海外投資保險(xiǎn)制度發(fā)展的初始階段，集中國(guó)家有限的財(cái)力、物力、政治資源來承保最核心的主要險(xiǎn)別，才能穩(wěn)固其海外投資者的經(jīng)濟(jì)利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全，所以承保險(xiǎn)種的精心設(shè)計(jì)至關(guān)重要。

4、代位求償權(quán)的模式。筆者認(rèn)為，對(duì)于代位求償權(quán)，中國(guó)應(yīng)結(jié)合“雙邊投資協(xié)議為主，外交保護(hù)為輔”的原則，綜合進(jìn)行模式選擇。如果我國(guó)與投資東道國(guó)事先已有簽訂雙邊投資保護(hù)（保證）協(xié)議，則企業(yè)依據(jù)該協(xié)議來行使代位求償權(quán)向投資東道國(guó)索賠。代位求償權(quán)是國(guó)際法理論上，投資者“用盡東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)手段”后所進(jìn)行的外交保護(hù)的方式，應(yīng)該是一種輔助性的選擇。最后，筆者建議，海外投資保險(xiǎn)的審批和經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)不應(yīng)合體，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候， 海外保險(xiǎn)業(yè)務(wù)應(yīng)脫離于投資信托業(yè)務(wù)，由專門的海外投資保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)管理操作。

四、結(jié)語

美國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度是世界上建立最早、相對(duì)運(yùn)行最為良好、體制最為完備的海外投資保險(xiǎn)體系。其中OPIC的機(jī)制和運(yùn)營(yíng)發(fā)揮了不可忽視的重要作用。我國(guó)建立相關(guān)業(yè)務(wù)體系的時(shí)間起步較晚，并且在制度構(gòu)建和完善方面缺口很大，急需立即解決。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)可從美國(guó)的立法活動(dòng)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中，提煉出許多有價(jià)值和值得借鑒的東西，結(jié)合我國(guó)自身國(guó)情，在兼收并蓄、取其精華去其糟粕的原則上，逐步建立并完善我國(guó)的海外投資保險(xiǎn)制度。但構(gòu)建我國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度，應(yīng)注意吸納各國(guó)共通的實(shí)踐做法，通過借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)國(guó)情，采取一些靈活具體的立法措施，以周全地保護(hù)我國(guó)海外投資及投資利益。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

①引自：《海外投資保險(xiǎn)制度研究之美國(guó)的法律與實(shí)踐》 2007.6.8.

②參見：1948 U.S. Economic Cooperation Act.

③參見：1951 U.S. Mutual Security Bill.

④參見：1969 U.S. Foreign Aid Bill Eighth Amendment.

⑤參見：陳安，《OPIC評(píng)述：美國(guó)對(duì)海外私人投資的法律保護(hù)及典型案例分析》。

⑥引自：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)芻言》楊立范、馮益娜、李志軍編，北京大學(xué)出版社， 2005年8月版，第467頁。

⑦參見：General Provisions and Powers. 2199.

⑧參見《海外私人投資公司234KGT12-70型合同（修訂版）》，同見《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)芻言》，楊立范、馮益娜、李志軍編，北京大學(xué)出版社，2005年8月版，陳安《OPIC評(píng)述：美國(guó)對(duì)海外私人投資的法律保護(hù)及典型案例分析》。

⑨參見 范劍虹 編著《國(guó)際投資法導(dǎo)讀》浙江大學(xué)出版社2000年10月版 第499-501頁。

⑩參見：孫曉暉《借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建我國(guó)對(duì)外直接投資信用保證制度的設(shè)想》（財(cái)經(jīng)研究，2001年3月）。