王文濤

摘 要 宋例是宋代法律體系的重要組成部分，但現(xiàn)有研究中對于宋例與宋代法律體系中編敕、令、格、式等其他法律形式的關系研究尚不深入。在宋代文人士大夫的觀念中，例與其他法律形式之間是并列通稱的一體，都是法律體系的組成部分。在效力上，例與其他法律形式?jīng)]有絕對的界限和高下之分，違反例和違反其他法律形式都是不允許的。史料中還常見到宋人用例與其他法律形式針對同一事務進行規(guī)定調(diào)整的現(xiàn)象，二者被放在同等的地位并列通稱。實務中，宋例與其他法律形式相互配合，形成一個有機的統(tǒng)一體對各項司法行政事務作出全面的規(guī)定，在編纂時，例也與其他法律形式具有共同的來源，編纂過程中又相互交融轉(zhuǎn)化，成為密不可分的統(tǒng)一整體。

關鍵詞 宋代 例 法律體系

宋例是宋代法律體系的重要組成部分，但是在已往針對宋例的研究當中，更多的是針對宋例本身的性質(zhì)、內(nèi)容、形式、編纂程序、適用方式的研究，而一旦涉及到宋例在整個宋代法律體系中出于什么樣的位置這一問題時，各家的答案往往大同小異，含糊概括，基本觀點都是宋例是其他成文法律形式的補充;宋人始終反對用例破法，這就給人造成了宋例在宋代法律體系中處于次要補充地位，且與其他法律形式存在矛盾沖突的印象。那么實際情況是否如此呢？

眾所周知，在中華法系逐漸發(fā)展完善的過程中，產(chǎn)生了各種各樣的法律形式，我們現(xiàn)有的中國法制史學科在描述中華法系的發(fā)展軌跡、朝代沿革的時候，基本上都是圍繞著這些法律形式展開的，每朝每代的的法律形式也是這一朝立法成果、法制特色的集中體現(xiàn)，比如漢代的“律令科比”;唐代的“律令格式”。談到宋代的時候，則都會談到刑統(tǒng)、編敕、令、格、式、條法事類等等。所以在一般意義上，這些法律形式就體現(xiàn)了宋代法律的概貌，那么在宋人眼中“例”的作用地位與這些法律形式相較又如何呢？我們認為，宋人是將例與其它法律形式平等看待的。

比如《隨隱漫錄》中有這樣的將法記載：

夫子之徒三，一貫之道獨語曾子，而曾子一唯幾到列圣處，大學十章為后世帝王治天下之律令格例，絜矩即忠恕也，中庸一書彌綸天地，參贊化育，孔子之道益著而曾思位在弟子下，度皇即位首升侑食，舉數(shù)千載未行之典，為億萬世將來之法度，皇之圣至矣。

《隨隱漫錄》是宋末陳世崇所著，記載了許多宋代的史實典故。這一段談的是曾子和子思的地位問題，其中提到了《大學》一篇的價值，為了說明其地位，把它比作了帝王治理天下的法令，而在這里陳世崇用了“律令格例”的講法。也就是已經(jīng)將“例”的地位和“律”、“令”、“格”等我們經(jīng)常提到的宋代法律形式并稱了。還有一點值得注意的是，這一段話不是陳世崇專門為了討論法律問題而寫的，而是為了說明《大學》十章的地位之高，所以他拿來作比喻的例子應該是在當時成為共識、眾所周知的事實。由此可見例與其它法律形式并稱的情況至少在宋末已經(jīng)是文人士大夫階層自然而然的觀念和共識了。

一、例與其它法律形式的效力沒有絕對界限

的學者認為宋代的司法行政實務中存在著這樣的程序，遇到問題，先看有沒有法令規(guī)定，如果沒有再按照先例處理。這樣就意味著例的效力低于其它法律形式。但這樣的觀點的前提似乎是宋人有著現(xiàn)代的法律觀念，先考慮成文法的規(guī)定，然后才考慮先例。當然在一些史料中我們確實也看到過有的宋代臣僚強調(diào)優(yōu)先適用成文法或制定法。但不可否認的是也有史料表明宋人并不區(qū)分“例”和其它法律形式的效力，比如宋會要記載：

神宗熙寧五年七月二十二日，知大宗正司宗旦言：“宗室所投文字或違例礙條，退回即生誣怨。或情有可憐，而例無其事;或事涉違冒，而理或可容。乞自今有疑難事，許上殿敷奏，或許同見執(zhí)政稟議?！睆闹?。

從這一段首先可以看出“違例”與“礙條”是同等的。而根據(jù)現(xiàn)在學術界對于“條”的概念的主流觀點，條也就是條貫，是宣敕等成文的法，那么“礙條”的概念就應當是違反成文的其它法律形式中的規(guī)定，而“違例”雖然在此處單獨列明，但其效果和違反其它法律形式都一樣是無法實施，要予以退回。其次，從“情有可憐、而例無其事”一句可以看出，實務中，例是有著明確效力的，也就是某些事務，雖然具有合理性或情有可原，但由于沒有“例”或違反“例”，所以不能隨意施行，必須向皇帝稟明之后才能處理，這里的“例無其事”幾乎可以和常見的“律無正條”湊成一副對聯(lián)，可見“例”已經(jīng)是處理實務時必須遵照的參考的規(guī)范了。

二、例和其它的法律形式多有混稱的情況

對于同一事務，文書中表明有些是通過“律”、“令”成文法來規(guī)定，但也會以例的形式存在，這種情況在史料中經(jīng)常出現(xiàn)?！稉]麈錄》記載：

蒲傳正在翰林，因入對，神宗曰：“學士職清地近，非它官比，而官儀未寵，自今宜加佩魚?！彼熘鵀榱?。舊假服色，不佩魚，崇寧末，王詔尚書詳定敕令啟請，許之，自是為例。仍許入銜，具載詔書。其后以除敕中不載，多不署魚袋二字。

由這段記載看出：神宗出于對蒲傳正的器重，特地準許翰林學士加配魚袋，這一規(guī)定并“著為令”，也就是形成了正式的法條，崇寧末年，王詔針對假服制度提出建議，認為原有的假服制度中僅借紫緋服而不配魚的做法不合理，要求允許配魚，被徽宗采納，但這次沒有著令，而是自是以為例。同樣的的官員服色問題，用“令”、成“例”，效果都是一樣的。

此外，《宋會要》中還有這樣的記載：

建炎二年十一月二十二日赦：“應刺面不刺面配軍、編管、羈管人等，除謀叛已上緣坐入強盜已殺人外，并特與減三年，三歲理為揀放年限。其系永不移放而祖父母、父母年及八十以上或篤疾者，具元犯因依奏裁。以上情理巨蠹及蕃部溪洞人，具元犯因依及自到后有無過犯 開析奏裁，當議看詳情犯，特與量移?！?/p>

這一段是高宗針對流配人員赦免放還問題作出的規(guī)定，在這一段的后面還有宋會要的編纂者加上小字，內(nèi)容是：

紹興元年九月十八日明堂赦、四年九月十五日明堂赦、七年九月二十二日明堂赦、十年九月十日明堂赦、十三年十二月八日南郊赦、十六年十一月十日南郊赦、十九年十一月十四日南郊赦、二十二年十一月十一日南郊赦、二十三年十一月十九日南郊赦、二十八年十一月二十三日南郊赦、三十一年九月二日明堂赦恩，并同此制。

編纂者在此考查了之后的一些詔書，羅列了內(nèi)容相同的詔書，說這些詔書“并同此制”，“制”也就是“制書”，指的就是皇帝的詔令敕文。

繼續(xù)查《宋會要》，我們就可以在后面看到以上羅列的赦文中的一條，也就是“紹興四年九月十五日明堂赦”。

九月十五日明堂赦：“勘會流配役人依條會恩則放，訪聞州軍不遵條令，遇赦則尚行拘留，情實可矜。仰限赦到日，須管日下放令逐便。仍仰提刑司覺察，如違奏劾?！?/p>

而在這道明堂赦文的后面也附有編纂者用小字羅列的以后其它條文：

七年九月二十二日明堂赦、十年九月十日明堂赦、十三年十一月八日南郊赦、十六年十一月十日南郊赦、十九年十一月十四日南郊赦、二十二年十一月十八日南郊、二十五年十一月十九日南郊赦、二十八年十一月二十三日南郊赦、三十一年頁月一日明堂赦，并同此例。

稍加對比就可發(fā)現(xiàn)，前后兩部分的小字羅列制書多有重合，這些文書說的都是一回事，而不同的是，前面小字里寫的是“并同此制”、到了后面就是“并同此例”，在這里“制”、“例”基本上混稱通用了。

三、實務中例與其它的法律形式并行通用

我們通過下面的史料就可看出其中的情況。眾所周知，宋代對于官員的管理非常嚴格，其中就包括禁止官員隨意在辦公地會見來客以及外出拜訪會客，其目的在于防止私請受賕。史料中記錄了朝廷為此反復頒布許多規(guī)定，下面就是相關的幾則：

神宗熙寧元年二月十六日，大理寺言：“敕閣自來輪差詳斷、法直官兼監(jiān)，半年一替。緣斷官日詣審刑院商量文字，及中書、密院勾喚不定，難為專一監(jiān)守，欲乞?qū)２顧z法官二員監(jiān)敕閣，更不輪管本寺紙庫、錢庫，簽書銓曹、審官院文字。及移法直官房依舊于閣下，仍差歸司官二人、府史二人同共管勾。舊條：審刑院、刑部、大理寺不許賓客看謁及閑雜人出入，如有違犯，其賓客并接見官員并從違制科罪。乞并親戚不許入寺往還，所貴杜絕奸弊?！睆闹?。

元豐二年二月十五日

詔：大理寺官屬可依御史臺例，禁出謁及見賓客。

同年十二月二十八日

詔：在京管軍臣僚，外任路分兵官、將副、押隊使臣，禁出謁及見賓客，著為令。

元豐五年五月十三日

詔：“州郡禁謁，并依在京百司例，仍令詳定重修編敕所立法?！睆那爸萏剖鐔栒堃?。

同年六月十七日

尚書右司郎中楊景略乞左、右司官依樞密都承旨例禁謁。從之。

元豐七年十月二十二日

詔諸路兵官、沿邊都監(jiān)、武臣知縣、堡寨主，如尚書左右司禁謁法。

元祐元年四月四日

詔：“諸路分兵官、將副、沿邊都監(jiān)、武臣知城縣及堡寨主，非本處見任官不得往謁及接見。如職事相干并親戚，并聽往還。其往謁及接見賓客 違法，并見之者各杖一百?！敝竺n絳言：“路分兵官、將官不得出謁接見賓客，僅同囚禁，恐非待將佐之體，乞賜刪除禁約，以示優(yōu)恩?！惫视惺窃t。 二十四日，監(jiān)察御史韓川乞除官局依舊不許接賓客外，內(nèi)謁禁并廢。監(jiān)察御史上官均乞除開封、大理官司依舊行謁禁外，其余一切簡罷。如罷謁禁后小大之臣或敢挾私背公，慢職玩令，執(zhí)法言事之吏得以糾舉上聞，黜之適之。于是尚書省看詳，參用舊條，申飭謁禁之制。其舊條中徒二年者，悉從杖一百。本應輕者，聽從本條。并從之。

從第一條熙寧年間的記錄來看，違反不許賓客看謁的規(guī)定，要按違制論罪，可以推知最早的禁令是出于皇帝的制書。到了元豐二年，原來不許接見前來看謁賓客的大理寺官員進而被禁止出謁，而依據(jù)是仿效御史臺官員，御史臺官員的禁令被稱為“例”。隨后，許多官員的相應禁令都是按照這一“依例”的模式進行規(guī)定的，比如元豐五年六月的記錄顯示，尚書左右司的禁令是以樞密都承旨的禁令為例的，而七年十月的記錄則顯示，尚書左右司的禁令又成為了“諸路分兵官、將副、沿邊都監(jiān)、武臣知城縣及堡寨主”相應禁令所依據(jù)的“例”。由此形成了一種承例行事的模式。但同時，專門立法的模式也沒有被排除，如元豐二年十二月的記錄顯示，在京管軍臣僚等的禁謁規(guī)定就被要求著為令。而且立法的模式還和承例模式有交錯情況，如元豐五年五月的記錄顯示，地方官員的禁謁規(guī)定是從在京官員為例，以承例模式形成，但隨后又特意規(guī)定由特定的立法機關編訂成文法。

上述的這些對于官員的謁禁規(guī)定，是由來已久的，但似乎是以熙豐年間最為嚴格廣泛，但到了元祐年間，禁令開始放寬，元祐元年四月四日的詔令中將熙寧以來規(guī)定的違規(guī)出謁按照違制罪徒兩年的規(guī)定改為了杖一百，并且要求對相關的“條”的規(guī)定都做調(diào)整。

綜合上面的這些史料，我們發(fā)現(xiàn)，同樣對于官員接待賓客或出謁的這一事務，宋人會用多種方式加以規(guī)范。首先，其中涉及的規(guī)范的形式很多，有皇帝制書——“制”、專門機構編訂的法令——“條”“令”、作為處罰依據(jù)的《宋刑統(tǒng)》、當然也包括本文所討論的“例”;其次，也是更重要的，“例”和其它法律形式的關系相互交錯，某些官員的禁令是以既有的“舊條”法規(guī)作為依據(jù)，而針對某些官員的作出的禁令又并非依據(jù)已經(jīng)頒布的成文法令，而是參照和依據(jù)類似的官員的禁令，而且隨后還專門規(guī)定另外立法形成正式法令。也就是成文法令和“承例行事”兩個依據(jù)相互依托、相互轉(zhuǎn)化，交織形成一整套規(guī)范體系。

四、編纂時例與其它的法律形式相互滲透

如果說上面這則史料可依證明例與其它法律形式并行共享的情況的話，那么下面兩則史料則進一步說明了并行共享的例與其它法律形式之間的關系。

皇祐三年十月十三日，翰林學士曾公亮言：“昨奉敕，以明堂赦后看詳諸道編管配軍人罪犯輕重，逐時具狀貼黃奏訖。伏思自前南郊赦令，雖與今一體，及其奏到罪人犯狀，久不蒙移放。不惟赦令失信，其間甚有州軍妄行編配，遂致一二十年羈囚至死，傷害和氣，眾所共聞。欲乞特降恩旨，今后依此，永為著例。兼詳益、梓、利、夔四路地里至遠，凡取索干證文字，經(jīng)年未得齊足。況此四路各有鈐轄司，欲乞今后益、梓、利、夔四路編管配軍人，如經(jīng)大赦，只就本路轉(zhuǎn)運、鈐轄司同共看詳，據(jù)犯狀輕重量移釋放?！痹t依奏。其益、梓、利、夔路編配人內(nèi)情理重及干礙條貫者奏裁。

在這條史料中，曾公亮提出，前日根據(jù)皇帝頒布了赦免的制書，依照要求審錄各地在押囚犯的情況，并“逐時”上奏情況，以便 最終處理，由此想到，以往也曾多次頒布赦令，但由于沒有限定處理期限，各地執(zhí)行中拖延日久，致使本該移放的囚犯久不得放，甚至有的地方妄行決配，造成稽囚至死，為了能夠避免遷延羈押的弊病，所以曾公亮希望皇帝“特降恩旨”，將上述逐時具狀的做法推廣延續(xù)“永為著例”，這里“特降恩旨”實際上就是相關研究中提到的“特旨”，這次是通過特旨的形式，將針對一次赦免的做法拓展到今后所有類似的情況中去，永為著例，如前所述，“著”在宋代具有一定立法程序意義，“令”等被認為是成文法的法律形式，都是有通過“著”來成立的情況，所以這里“永為著例”等于是將這種做法固定下來。

上面這則例子是通過特旨將單次敕令的內(nèi)容擴展固定。而下面的史料更加說明問題：

哲宗元祐元年十二月十七日，尚書省言：“左司狀，失入死罪未決并流徒罪已決，雖經(jīng)去官及赦降原減，舊中書例各有特旨。昨于熙寧中，始將失入死罪修入海行敕，其失入流徒罪例為比死罪稍輕，以此不曾入敕，只系朝廷行使。近準朝旨，于敕內(nèi)刪去死罪例一項，其徒、流罪例在刑房者依舊不廢，即是重者不降特旨反異于輕者，于理未便。本房再詳，徒罪已決例既不可廢，即死罪未決例仍合存留，乞依舊存留元豐編敕全條。”從之。

元祐元年，尚書省提出，對于官員斷案時誤判造成“失入死罪未決”以及“失入流徒罪已決”兩種情況的赦免減輕的處理，以往都有專門的特旨，并記錄在“中書例”當中，在熙寧年間，將“失入死罪未決”的條文修入了海行敕，而“失入流徒罪已決”的條文因為所涉及的錯誤沒有那么嚴重，所以沒有修入，近來根據(jù)圣旨將“失入死罪未決”的內(nèi)容從敕文中刪除了，這就造成了處理相對較輕的錯誤時有例可循，而相對較重的錯誤因為已不在敕內(nèi)，反而必須每次頒降特旨這以不合理的現(xiàn)象，對于這種情況，尚書省認為，“失入流徒罪已決”的規(guī)定是有必要保存的，而“失入死罪未決”不應當刪去，建議在編敕中保留這條的內(nèi)容。

從上述的過程可見，內(nèi)容相近的特旨詔令在神宗時都成為了中書刑房例的一部分，后來一條被編入了海行敕，另一條仍留存于刑房例，但哲宗時編敕中的條文被刪除，而刑房例中的仍留存，官員認為這引起了不平衡，要求恢復編敕中的內(nèi)容。由這個過程，作為例的一種的“中書刑房例”與公認的作為正式法典的《海行敕》，之間的緊密的關系已經(jīng)昭然若揭了。

第一，從來源來看，無論是是《中書刑房例》還是《海行敕》，其最初都來自以敕令形式發(fā)出的特旨，是針對一時一事所制定的具體解決辦法。從形式上，例和其它正式法典有著共同的淵源形式——敕令，而且，從內(nèi)容上來看，成為例和成為編敕的的敕令特旨在內(nèi)容上沒有實質(zhì)的區(qū)別。像本例中的特旨就都是關于官員處罰的原減方法。

第二，從篩選標準來看，史料中談到，內(nèi)容相近的特旨之所以有的編入編敕，有的仍然留存為刑房例，原因在于“失入死罪”的情況相對嚴重而“失入徒流的”“比死罪稍輕”，可見中書刑房例與海行敕的關系，其中的內(nèi)容其實只有輕重之分。

第三，就適用的效力而言情況來看，首先，上述的篩選標準只有輕重之分，這種區(qū)別只影響到條文的適用范圍，而不影響到含有該條文的法律規(guī)范的效力和性質(zhì)，如果以今天的觀念來看，同樣是毆打他人的行為，致人輕傷以上的，就被列入刑事犯罪的范疇;未構成輕傷的，則歸入行政處罰法調(diào)整的范疇，但是并不因為未構成輕傷的結(jié)果比構成輕傷的結(jié)果而言較輕，或者推而廣之，行政處罰的違法行為的危害結(jié)果一般都較刑法處罰的行為的危害結(jié)果較輕，而認為治安處罰法作為法律的效力和地位低于刑法，實際上二者都是法律，只有適用對象和范圍的區(qū)別，并無效力等級的高下。其次，刑房例和編敕都是作為法律體系中的組成部分，相互均衡，互為補充。本例中，臣僚之所以上奏要求在編敕中恢復剛被刪除的關于“失入死罪”條文，是因為這條雖刪，但失入徒流的規(guī)定還在刑房例當中，造成失入徒流的處理有法規(guī)條文可依，而失入死罪反無，從中看出無論刑房例還是編敕，在宋人那里都是法律規(guī)范的來源，而且地位相平衡，不可偏廢。

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（作者單位：華東政法大學）