作者簡(jiǎn)介：于承偉，男，浙江浦江人，華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院國(guó)際法碩士研究生，研究方向：國(guó)際私法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。

摘要：高考試題是否是作品，是否可以享有著作權(quán)法保護(hù)？隨著現(xiàn)代社會(huì)人們版權(quán)意識(shí)的普遍提高和知識(shí)經(jīng)濟(jì)的快速繁榮，該難題亟待解決。本文首先基于高考試題的特殊性質(zhì)分析其能否構(gòu)成作品，繼而結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例研究高考試題與原作品之間的關(guān)系和當(dāng)中可能涉及到的著作權(quán)問(wèn)題。然后將視角延伸到外延更廣泛的試題，以期表達(dá)自己的些微觀(guān)點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：高考試題； 著作權(quán)； 作品；合理使用；試題

一、 高考試題成為作品的條件

成為作品是最終可以享有著作權(quán)保護(hù)的必要條件?！吨鳈?quán)法》第三條關(guān)于作品的范圍中列舉了八大類(lèi)和一項(xiàng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品，由于高考試題的特殊性，它可能會(huì)落于文字作品、美術(shù)作品（如引用漫畫(huà)）、攝影作品（如引用照片）等這幾個(gè)類(lèi)型中。以下從作品具備獨(dú)創(chuàng)性、表達(dá)了一定的思想、能以有形形式復(fù)制、屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇四個(gè)方面討論高考試題能否成為作品。[1]

（一）具備獨(dú)創(chuàng)性

獨(dú)創(chuàng)性也稱(chēng)原創(chuàng)性、初創(chuàng)性，要求作品由作者自己創(chuàng)作，是一種個(gè)性的表達(dá)。對(duì)于“無(wú)邊落木蕭蕭下”的下一句是什么、“正常人有多少條染色體”等這些問(wèn)題不具備獨(dú)創(chuàng)性，想必不會(huì)有爭(zhēng)議。獨(dú)創(chuàng)性是著作權(quán)的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件和試金石，但我國(guó)《著作權(quán)法》和相關(guān)司法解釋并沒(méi)有明確作出獨(dú)創(chuàng)性的含義及判定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。中國(guó)采用獨(dú)立創(chuàng)作的觀(guān)點(diǎn)，如“一件作品的完成應(yīng)當(dāng)是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合、描述的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制而來(lái)，也不是依既定的程式或程序推演而來(lái)?！盵2]放到高考試題上說(shuō)即高考試題確系獨(dú)立創(chuàng)作完成，是出題者自己選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合、描述的結(jié)果。

（二）作品必須表達(dá)了一定思想

作品是思想或者情感的表現(xiàn)形式?，F(xiàn)代著作權(quán)法借助了思想/表達(dá)二分法，著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)，而不是思想。盡管如此，要成為一件作品，仍必須表達(dá)了一定的思想。著作權(quán)法上的“思想”不僅包括了概念、原則、客觀(guān)事實(shí)和發(fā)現(xiàn)等，而且包括了發(fā)明、程序、工藝和方法等。高考試題旨在考察考生對(duì)某一或某些知識(shí)點(diǎn)的掌握情況或某項(xiàng)技能等，由此看來(lái)，高考試題都是表達(dá)了一定的思想的。

（三） 能以某種有形式復(fù)制

至于能以某種有形形式復(fù)制，高考試題都是以白紙黑字的形式出現(xiàn)于考卷上。紙張是試題的載體，故而這個(gè)條件也不會(huì)妨礙高考試題成為作品。

（四） 屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇

由于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇囊括的范圍之廣，似乎找不出不落于該范圍之內(nèi)的試題。

因此真正決定高考試題能否成為作品的是是否具備獨(dú)創(chuàng)性這一條件。上面的論述似乎基于一種單道的試題可以成為作品的默認(rèn)，但整份試卷又是否是一件作品？整份試卷是對(duì)若干試題的選擇或編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的成果，高考試卷是眾多專(zhuān)家精心命制的結(jié)果，這種選擇或編排的獨(dú)創(chuàng)性也就不言而喻。到此我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：對(duì)于整份高考試卷，不管其屬于哪個(gè)科目，都構(gòu)成一份匯編作品，但對(duì)于各份高考試卷中的單道試題，只有當(dāng)具備獨(dú)創(chuàng)性時(shí)才能成為一件作品。

二、 將高考試題分為原創(chuàng)試題和引用試題

從某種層面劃分，可將高考試題分為兩類(lèi)。一類(lèi)是完全由出題人通過(guò)自己的取舍、安排和設(shè)計(jì)所命制的題，即完全原創(chuàng)；另一類(lèi)是出題人全部或部分地引用他人的作品使之成為某道試題的一部分再融合進(jìn)自己的安排和設(shè)計(jì)的試題。對(duì)于第一類(lèi)只涉及到出題人的著作權(quán)，第二類(lèi)由于引用了他人的作品，會(huì)涉及到出題人和原作者的著作權(quán)。為行文方便，以下將這二類(lèi)試題分別稱(chēng)為原創(chuàng)試題和引用試題。

（一） 原創(chuàng)試題的著作權(quán)

原創(chuàng)試題系出題人耗費(fèi)一定時(shí)間、精力所創(chuàng)作，其應(yīng)等同于一般意義上的作品而適用著作權(quán)法。但高考是一種特殊的場(chǎng)合，若由出題者享有試題的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及其他著作權(quán)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，后果很難想象。美國(guó)版權(quán)法第105條規(guī)定：“合眾國(guó)之任何作品依本篇不受保護(hù)?！泵绹?guó)沒(méi)有高考，但其SAT考試類(lèi)似于中國(guó)的高考。依此條款，美國(guó)SAT考試中的命題人自然享受不到與其所出試題相關(guān)的任何著作權(quán)方面的權(quán)利。無(wú)獨(dú)有偶，我國(guó)臺(tái)灣著作權(quán)法第九條規(guī)定：“依法令舉行之各類(lèi)考試試題及其備用試題不得為著作權(quán)之標(biāo)的?！保呖荚囶}當(dāng)然屬于依法令舉行之考試試題，所以盡管出題人可能絞盡腦汁、嘔心瀝血才設(shè)計(jì)出高質(zhì)量的、十分巧妙又能準(zhǔn)確考察學(xué)生能力的試題，但若其在美國(guó)或臺(tái)灣，并不能得到著作權(quán)法保護(hù)。

在高考試題的創(chuàng)作中對(duì)于出題人的著作權(quán)問(wèn)題可以借鑒美國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的做法。著作權(quán)法的目的和功能是激發(fā)作者的創(chuàng)作積極性，而高考試題的出題人是作為某個(gè)學(xué)科的權(quán)威和專(zhuān)家被教育部門(mén)邀請(qǐng)參加命題，能為成千上萬(wàn)考生命制考核其知識(shí)水平的試題本身是一種榮譽(yù)，相信不賦予其著作權(quán)法上的保護(hù)并不會(huì)減弱他們的創(chuàng)作積極性，而且不給予這種保護(hù)并不是說(shuō)不給他們相應(yīng)的出題報(bào)酬。而對(duì)于社會(huì)利益而言，好的試題越能被最廣泛的傳播、使用，則越有利于教育的發(fā)展、人才的培養(yǎng)和社會(huì)的進(jìn)步。因此，在出題人利益和社會(huì)利益的平衡過(guò)程中，法律似乎更應(yīng)傾向于后者。所以對(duì)于原創(chuàng)高考試題的出題人可以不給予著作權(quán)法保護(hù)。

（二） 引用試題的著作權(quán)

引用試題若具備作品的構(gòu)成要件，其實(shí)就是演繹作品。對(duì)于引用試題，存在出題人和原作者兩種主體，當(dāng)然也就可能涉及到這兩種主體的著作權(quán)問(wèn)題。出題人同樣不應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)，當(dāng)中的法理同上面論述的一樣。但原作者的著作權(quán)呢？下面通過(guò)兩個(gè)案例進(jìn)行探析。

1.胡浩波訴教育部考試中心、湖北教育出版社案

原告胡浩波是《全球變暖》一文的作者，2003年全國(guó)高考語(yǔ)文卷的閱讀題中在未經(jīng)其許可的情況下引用該文，并進(jìn)行刪減和調(diào)整，未給其署名亦未支付報(bào)酬。被告湖北教育出版社在出版《復(fù)習(xí)語(yǔ)文》一書(shū)時(shí)，將上述考題進(jìn)行匯編，并無(wú)刪改、調(diào)整。

法院認(rèn)為，被告考試中心在高考試卷中使用原告作品的行為，屬于國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品的范疇，可以不經(jīng)許可，不支付報(bào)酬。同時(shí)，鑒于高考的特性、試題的考核測(cè)試目的、署名對(duì)考生的價(jià)值及一般慣例，考試中心使用涉案文章設(shè)計(jì)高考試題，未指明作者姓名的行為，不構(gòu)成對(duì)原告署名權(quán)的侵犯。[3]據(jù)此，法院駁回了原告對(duì)考試中心的訴訟請(qǐng)求。同時(shí)，湖北教育出版社出版的《復(fù)習(xí)語(yǔ)文》一書(shū)屬于匯編作品，其中編入涉案文章，未取得原告的許可且未支付報(bào)酬，侵犯了原告的著作權(quán)，法院判決湖北教育出版社等立即停止侵權(quán)，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。

法院的判決將考試中心引用原作者的一篇文章作為閱讀理解的行為界定為著作權(quán)法上的合理使用，《著作權(quán)法》第二十二條第七項(xiàng)規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可也無(wú)需支付報(bào)酬。合理使用是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的限制，出于試卷保密的需要，要求使用文章時(shí)與著作權(quán)人聯(lián)系是不可能的，也就無(wú)法取得許可，對(duì)此進(jìn)行限制是必要的；但對(duì)著作權(quán)人取得報(bào)酬的權(quán)利進(jìn)行限制就有失妥當(dāng)，因著作權(quán)人獲得報(bào)酬的權(quán)利與出高考試卷的公共利益并不沖突。因此單就立法規(guī)定來(lái)看法院的判決似乎無(wú)懈可擊，但這項(xiàng)法律規(guī)定本身似乎存在不足。

此外，著作權(quán)人是否可以主張署名權(quán)？法院判決認(rèn)為高考試卷使用文章可以不署名。著作權(quán)法規(guī)定即使是合理使用也應(yīng)指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的可以不指明作者姓名、作品名稱(chēng)的情形是當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的情形除外。具體到高考試卷中，胡先生的文章應(yīng)該不屬于因作品的使用方式的特性無(wú)法指明的情形。在二審[4]中，胡浩波也確實(shí)提出原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。原審判決將“在高考試卷中不給語(yǔ)用性文章署名”認(rèn)定為是一種“習(xí)慣性做法”或“慣例”，但這種做法不能作為考試中心在命題行為中沒(méi)有侵犯作者著作權(quán)的理由，因?yàn)槿魏螒T例都不能凌駕于法律之上，在習(xí)慣性做法與法律相左時(shí)，應(yīng)該以法律為準(zhǔn)繩。即使是行政行為，也應(yīng)該遵守我國(guó)著作權(quán)法第二十二條規(guī)定，即可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。

如果使用主體由考試中心換成出版機(jī)構(gòu)等其他主體時(shí)，原作者的權(quán)利則毫無(wú)疑問(wèn)地要得到保障。在胡浩波訴山西教育出版社等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為山西教育出版社匯編高考試題出書(shū)的行為與教育部考試中心組織高考命題的行為性質(zhì)不能等同，最終判該出版社停止出版、發(fā)行、銷(xiāo)售印有該篇文章的《優(yōu)質(zhì)考場(chǎng)》并賠償原告經(jīng)濟(jì) 損失和合理費(fèi)用支出。[5]

2.何平訴教育部考試中心案[6]

原告何平創(chuàng)作的漫畫(huà)《摔了一跤》先后發(fā)表在《諷刺與幽默》報(bào)、《漫畫(huà)大王》雜志上，被告教育部考試中心2007年高考全國(guó)語(yǔ)文I卷命題作文《摔了一跤》的漫畫(huà)在漫畫(huà)構(gòu)思、結(jié)構(gòu)、很多細(xì)節(jié)上與漫畫(huà)《摔了一跤》完全一樣?？荚囍行耐瑯右院侠硎褂每罐q，其稱(chēng)出現(xiàn)于試卷上的漫畫(huà)是對(duì)何平的漫畫(huà)演繹后的結(jié)果。依據(jù)我國(guó)著作權(quán)法，判斷考試中心的行為是否構(gòu)成侵權(quán)需要分析對(duì)于原告主張的著作權(quán)是否存在權(quán)利的限制，被告的行為是否包含在合理使用的范疇內(nèi)？考試中心辯稱(chēng)其行為為國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)期間的合理使用行為，但何平否認(rèn)考試中心為國(guó)家機(jī)關(guān)。法院認(rèn)為考試中心雖不是國(guó)家機(jī)關(guān)，但其組織高考出題的行為屬于執(zhí)行國(guó)家公務(wù)行為，所以最終還是可以適用合理使用。

本案與上一案的區(qū)別在：胡浩波案中考試中心直接引用了他的一篇文章，而何平案中考試中心最終呈現(xiàn)于試卷上的是一幅經(jīng)過(guò)改編過(guò)的漫畫(huà)。究竟改動(dòng)漫畫(huà)這一行為屬于修改還是改編，二者之間還是有差異的。修改權(quán)屬于著作權(quán)上的人身權(quán)，而改編權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)。最終法院認(rèn)定該案涉及的是作者的改編權(quán)并非修改權(quán)。因高考保密的嚴(yán)格要求，事先征詢(xún)相關(guān)作者的修改、改編意見(jiàn)變得不具有可行性，為確保通過(guò)高考可以選拔出高素質(zhì)人才的公共利益的實(shí)現(xiàn)，高考出題者確實(shí)需要考慮高考試題的難度要求、篇幅要求和背景要求等特點(diǎn)，對(duì)相關(guān)作者的作品進(jìn)行一定的修改或改編以適應(yīng)考試對(duì)象的知識(shí)背景特點(diǎn)以及考試難度、出題技巧等的要求，因此有對(duì)相關(guān)作品進(jìn)行修改、改編并合理使用的必要性，其使用的目的亦是滿(mǎn)足我國(guó)考試制度施行以來(lái)一直遵循的公益要求，不存在惡意和營(yíng)利問(wèn)題，亦不會(huì)給作者帶來(lái)多大的傷害。最終何平要求考試中心公開(kāi)道歉、支付報(bào)酬賠償損失的訴訟請(qǐng)求未得到法院的支持。

三、 與高考試題著作權(quán)保護(hù)相關(guān)的各方利益的平衡

（一）作者利益與社會(huì)利益的平衡

作者利益與社會(huì)利益的平衡也是著作權(quán)與教育權(quán)之間的平衡。教育權(quán)是憲法規(guī)定的公民依法享有的權(quán)利。教育活動(dòng)的本質(zhì)是傳播知識(shí)的活動(dòng)，高考試題的形式是若干試題的組合，而每道題的背后體現(xiàn)的是文史哲、數(shù)理化等等方面的知識(shí)，而著作權(quán)人對(duì)于其作品的傳播和使用擁有壟斷性的專(zhuān)有權(quán)利，因此教育權(quán)就會(huì)受到著作權(quán)的限制。也就是說(shuō)照顧出題人和原作者的著作權(quán)時(shí)勢(shì)必對(duì)教育權(quán)造成制約。教育權(quán)和著作權(quán)之間的平衡就需要用立法來(lái)進(jìn)行最終的定錘式的規(guī)定。就如胡浩波案和何平案中著作權(quán)法選擇傾向于教育權(quán)，于是合理使用就抑止了作者的著作權(quán)。

（二）作者利益與使用者利益的平衡

作者為完成自己的作品付出許多心血，法律理所當(dāng)然賦予他許多人身上和財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利。而對(duì)于作者之外其他人，由于種種原因可能會(huì)使用到作品。作者的利益是否每次都能得到完整保護(hù)？當(dāng)然不是，法律是要區(qū)分場(chǎng)合地加以區(qū)別對(duì)待。就比如前面提到的胡浩波案和何平案中，如果過(guò)分保護(hù)文章作者胡浩波和漫畫(huà)作者何平的著作權(quán)，則會(huì)給使用者即高考試題的命題人造成較大困難，在增加出題成本的同時(shí)會(huì)打擊出題者的積極性，間接影響教育質(zhì)量，損害社會(huì)公共利益。而對(duì)于各個(gè)出版機(jī)構(gòu)在出版印有高考試題的書(shū)籍、試題冊(cè)時(shí)，使用者的利益就不得不妥協(xié)于作者的利益了，這也是法律對(duì)二者取舍的應(yīng)有之義。

四、 研究對(duì)象的拓展：試題是否為作品

以上部分述及的對(duì)象都是高考試題，倘若換成試題又會(huì)如何？前幾年有一個(gè)著名的案例：新東方侵權(quán)案。美國(guó)教育考試中心（ETS）起訴北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校侵犯著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)。下面只對(duì)案中的著作權(quán)部分進(jìn)行分析。

新東方學(xué)校未經(jīng)“ETS”的同意大量復(fù)制、出版和發(fā)行“ETS”享有著作權(quán)的TOEFL考試試題，非法獲利巨大。新東方提出的抗辯理由是新東方學(xué)校為滿(mǎn)足學(xué)生的學(xué)習(xí)需要，在無(wú)法獲得“ETS”授權(quán)的情形下，只有將由各種渠道獲得的“ETS”享有著作權(quán)的TOEFL以往考試的部分試題，根據(jù)學(xué)生的數(shù)量和要求進(jìn)行復(fù)制，以用于課堂教學(xué)。但新東方學(xué)校沒(méi)有完全控制復(fù)制的試題在本校學(xué)生中使用，出現(xiàn)過(guò)向?qū)W生之外的人銷(xiāo)售的情形。但總體而言，新東方學(xué)校復(fù)制的TOEFL試題，是由新東方學(xué)校在課堂教學(xué)中使用的，根據(jù)中國(guó)著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定，這種使用屬于合理使用，無(wú)須獲得“ETS”的授權(quán)。[7]

法院最終認(rèn)為新東方超出了課堂教學(xué)合理使用的范圍，認(rèn)定其構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，判定新東方賠償對(duì)方損失人民幣五百多萬(wàn)元，二審也維持了原判。

法院的判決告訴我們?cè)囶}也可以成為作品。判定試題是否是作品的條件類(lèi)似于高考試題，TOFEL試題由ETS主持開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)，每一道試題均需多人經(jīng)歷多個(gè)步驟并且付出創(chuàng)造性勞動(dòng)才能完成，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于中國(guó)著作權(quán)法意義上的作品，由此匯編而成的整套試題也應(yīng)受到保護(hù)。[8]所不同的是可能會(huì)不具備“國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”這一“權(quán)利”外殼，因而可能失去引用此作為其行為正當(dāng)化的依據(jù)。當(dāng)然也不排除有些試題也是由國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)而使用了他人作品的情況。

五、 總結(jié)

從小到大我們經(jīng)歷了很多考試，如入學(xué)考試、平時(shí)測(cè)試、期末考試等，以后還要經(jīng)歷職稱(chēng)考試、專(zhuān)業(yè)等級(jí)考試、職業(yè)資格考試等。高考試題和其他試題均會(huì)產(chǎn)生相關(guān)的著作權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)端或侵權(quán)行為。而我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)試題的著作權(quán)保護(hù)可謂立法真空，法院在作裁判時(shí)只能借助合理使用這種著作權(quán)的限制規(guī)則或其他原則性的規(guī)定，這樣的保護(hù)程度對(duì)作者和公眾而言是不充分的。高考試題有其區(qū)別于其他考試試題的特殊性質(zhì)，這也決定了在高考試題的著作權(quán)保護(hù)方面有其獨(dú)特適用的規(guī)則和原則，這些規(guī)則和原則還需要學(xué)者們運(yùn)用手中的筆結(jié)合法院的實(shí)踐去不斷地完善和促使建立起一套有效的運(yùn)作模式。（作者單位：華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]張玉敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.法律出版社，2011.84-86.

[2]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.高等教育出版社，2007.第46-47.

[3]判決書(shū)（2007）海民初字第16761號(hào)

[4]判決書(shū)（2008）一中民終字第4505號(hào)

[5]判決書(shū)（2007）西民初字第09622號(hào)

[6]判決書(shū)（2007）海民初字第26273號(hào)

[7]判決書(shū)（2001）一中知初字第35號(hào)

[8]判決書(shū)（2003）高民終字第1393號(hào)