余塵

內(nèi)容摘要：律師在場權(quán)是刑事訴訟過程中辯護律師享有的一項重要的辯護權(quán)利，其能有效防止冤假錯案的發(fā)生，能有效保護犯罪嫌疑人及被告人合法權(quán)利。由于各種原因的制約，我國刑事訴訟法律制度中并未確立這一制度，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展及各種條件成熟，我國應(yīng)當(dāng)確立這一制度。這對于我國提高人權(quán)保護水平，加強訴訟文明制度的建設(shè)具有重要意義。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟 在場權(quán) 人權(quán) 非法證據(jù)

隨著一些冤假錯案的曝光，刑事訴訟過程要求對人權(quán)加強保護的呼聲不斷高漲。正是在這一背景下，兩高及公安部于2010年出臺了我國第一部關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)則即《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但實施的效果并不理想。為了在刑事訴訟過程中真正切實貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則，2010年我國在《刑事訴訟法》修改過程中將非法證據(jù)排除規(guī)則明確寫進《刑事訴訟法》，并以五個法條的形式對這一制度作出明確的規(guī)定。但該法雖然實施了兩年多，事實上的非法證據(jù)，仍然無法獲得應(yīng)予排除的法律效果，冤假錯案仍然時有發(fā)生。非法證據(jù)能大行其道而違法人員并未獲得法律的追究，應(yīng)當(dāng)說這與多種原因有關(guān)的。從司法實踐來看，之所以非法證據(jù)排除規(guī)則無法獲得其應(yīng)然的法效果，這與律師在場權(quán)制度的缺失具有較大的關(guān)聯(lián)性，要想非法證據(jù)排除規(guī)則更好的發(fā)揮其保障人權(quán)的作用，律師在場權(quán)制度的建立就應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)然的立法選擇。

一、律師在場權(quán)定義

律師在場權(quán)，特指辯護律師在參與刑事訴訟過程中尤其是在偵查階段過程中所謂享有的一種辯護的權(quán)利，為辯護權(quán)的子權(quán)利。設(shè)立這一權(quán)利的目的，是為了讓辯護人在參與刑事訴訟過程中對國家公權(quán)力進行制衡從而對嫌疑人及被告人合法權(quán)利進行保護的一種辯護權(quán)利。

二、律師在場權(quán)設(shè)立的現(xiàn)實必要性

律師在場權(quán)設(shè)立的現(xiàn)實必要性體現(xiàn)在對保護犯罪嫌疑人及被告人合法權(quán)益具有重要意義。從已經(jīng)公開報道的一些冤假錯案來看，之所以這些案件中被告人曾經(jīng)都被判為有罪，與這些案件中的偵查機關(guān)在偵查過程中刑訊逼供、違法取證，最后這些證據(jù)又沒有被法院予以排除有關(guān)。依據(jù)我國《刑事訴訟法》第54條規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第96條規(guī)定，對于被采取強制措施的嫌疑人及被告人，在強大的公權(quán)力面前，肯定是無所作為的，他是不能獲取或保存證據(jù)證明偵查人員違法對其進行取證的。也就是說即使偵查機關(guān)具有非法取證的客觀事實，但犯罪嫌疑人及被告人并不能證成其為法律的真實，這也就導(dǎo)致非法證據(jù)無法真正被排除。我國刑事訴訟制度并沒有真正建立起更利于對被告人權(quán)益的等邊三角形的訴訟結(jié)構(gòu)模式，線性結(jié)構(gòu)模式特點在我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)中仍有明顯的表現(xiàn)。這恰如學(xué)者所說：“我國刑事訴訟職權(quán)主義的色彩仍然濃厚，整個刑事訴訟流程就像工廠里面的生產(chǎn)線一樣，還是一個線性結(jié)構(gòu)，這不僅不利于正確追訴犯罪，還會傷害無辜的人。雖然現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定公安司法機關(guān)辦理刑事案件要互相配合，互相制約和監(jiān)督。但現(xiàn)實中，偵查時公安機關(guān)一家獨大，其后三機關(guān)又表現(xiàn)出配合有余、制約不足的現(xiàn)狀，這強化了刑事訴訟的線性結(jié)構(gòu)?！盵1]在我國刑事訴訟這種線性結(jié)構(gòu)特點中，法律規(guī)定的偵查監(jiān)督模式也是一元的，即僅授予檢察機關(guān)對于偵查過程中的違法行為進行監(jiān)督，但當(dāng)檢察機關(guān)本身就是偵查機關(guān)時，實際上是自己在監(jiān)督自己，這種一元監(jiān)督模式也就無法獲得監(jiān)督的實效。因為“實踐中，偵查監(jiān)督制度未能實現(xiàn)對偵查的有效控制從而充分保障人權(quán)，這是由我國偵查監(jiān)督制度模式存在重大缺陷造成的”[2]雖然法律原則上設(shè)定了檢察監(jiān)督權(quán)，但法律并沒有具體設(shè)定監(jiān)督權(quán)的運行機制，尤其對于偵查訊問階段容易出現(xiàn)的刑訊逼供，法律更沒有具體的監(jiān)督措施，“檢察機關(guān)對偵查訊問并沒有建立起任何監(jiān)督機制，更無實時監(jiān)督機制，至于審查逮捕、審查起訴這些事后審查機制根本無法實現(xiàn)對訊問的監(jiān)督。實踐中，被告人在法庭上辯稱遭受刑訊逼供的，控方幾乎毫無例外地予以否認(rèn)，動輒聲稱‘沒有證據(jù)證明存在刑訊逼供，甚至通過出具警方《辦案說明》的方式以證‘清白。”[3]由于這些原因的存在，非法證據(jù)仍在大行其道也就不足為怪。那么，要真正防止這些非法證據(jù)的出現(xiàn)，讓非法證據(jù)排除規(guī)則的法律規(guī)定成為真正的活法，就應(yīng)當(dāng)打破偵查的封閉性，法律應(yīng)當(dāng)引進律師在場權(quán)制度，以期對偵查權(quán)進行監(jiān)督。因為：“律師作為辯護職能的重要行使者，能夠發(fā)揮監(jiān)督偵查的積極作用，其一，律師行使辯護職能，能夠克服同體監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督的缺陷，從而實現(xiàn)異體監(jiān)督;其二，律師數(shù)量眾多，能夠滿足偵查監(jiān)督的需要。”[4]

三、律師在場權(quán)設(shè)立的國際經(jīng)驗比較與借鑒

從我國參與的一些國際條約及承擔(dān)的國際義務(wù)來看，我國也應(yīng)當(dāng)實行律師在場權(quán)制度。我國作為聯(lián)合同的常任理事國，我們已經(jīng)明確對一些應(yīng)予承擔(dān)的國際義務(wù)進行了承諾。如1998年10月，我國簽署并加入了聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，國家明確承諾尊重和保障人權(quán)。而當(dāng)事人擁有廣泛合法的辯護權(quán)，這是一種重要的人權(quán);2006年10月，我國亦加入了聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。我國已加入的上述兩個國際公約，對犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)作出了最低限度的保護要求，而律師在場權(quán)是這一要求的具體體現(xiàn)。如果律師在場權(quán)無法獲得落實，無法杜絕公權(quán)力機關(guān)進行非法取證，非法證據(jù)無法被排除，這些國際條約可能會成為空頭承諾，這無疑會影響到中國的國際聲譽。

從國外一些國家實行律師在場權(quán)制度的經(jīng)驗來看，落實律師在場權(quán)，能真正實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)法律真實的訴訟功能，并能真正防止冤假錯案的產(chǎn)生，從而最終實現(xiàn)刑事訴訟應(yīng)然的社會功能。從世界兩大法系對這一制度的態(tài)度來看，英美法系國家對這一制度重視程度較高，這也與英美法系國家實行當(dāng)事人主義的刑事訴訟構(gòu)造有關(guān)。美國法律對律師在場權(quán)保護程度非常高，最高法院部分法官甚至認(rèn)為律師在場權(quán)即是當(dāng)事人享有的一種憲法性權(quán)利。[5]一些司法個案的法官甚至認(rèn)為：“訊問時律師在場權(quán)對保護第五修正案的特權(quán)來說，是必不可少的。”[6]最高法院的法官認(rèn)為，如果辯護律師有場權(quán)，律師不在場時，警察所取得的辯認(rèn)證據(jù)不能作為證據(jù)進行使用。英美兩國之所以對律師在場權(quán)有如此重視程度，這一者與其法律制度有關(guān)，二者與其對人權(quán)的重視程度、與實行無罪推定的法律制度有較大的關(guān)系。

大陸法系國家如法國、意大利等國，由于實行職權(quán)主義的刑事訴訟模式，司法的主要功能在于對犯罪分子刑事責(zé)任的追究和對實體公正的追求，打擊犯罪成為其主要功能。故在早期，辯護律師并不能享有在場權(quán)。由于近代刑事理論研究的深入，加上人權(quán)保護運動的興起，客觀上亦受到了英美法系國家刑事訴訟制度的影響，律師在場權(quán)制度也逐漸獲得了確立。我國臺灣及澳門地區(qū)法律同樣明確規(guī)定了刑事訴訟過程中律師享有在場權(quán)，應(yīng)當(dāng)說這是對英美法系國家法律制度的有益借鑒。

這里值得一提的是，同樣是社會主義國家的越南，經(jīng)濟發(fā)展程度遠遠落后于我國，但其2003年修改通過的現(xiàn)行《刑事訴訟法》第58條明確規(guī)定：“（1）在偵查人員訊問被臨時拘留的人和犯罪嫌疑人時，其辯護人有權(quán)在場，經(jīng)偵查人員同意，辯護人可以向被臨時拘留的人和犯罪嫌疑人提問;在其他的偵查活動中辯護人也可以在場;辯護人有權(quán)查看本人所參與在場的訴訟活動的筆錄和與對本人所辯護的人所作出的相關(guān)訴訟決定;（2）要求偵查機關(guān)提前告知訊問犯罪嫌疑人的時間、地點以便行使訊問在場權(quán)。”同時，其132條亦規(guī)定：“當(dāng)訊問有犯罪嫌疑人的辯護人、法定代理人在場時，偵查人員必須告知其在訊問過程中的權(quán)利和義務(wù)。犯罪嫌疑人、辯護人和法定代理人都要在訊問筆錄中簽名。如果辯護人詢問了犯罪嫌疑人的，有關(guān)詢問與回答的內(nèi)容要全部記入筆錄?！盵7]從上述兩條法律規(guī)定來看，越南明確確立了律師在場權(quán)制度。

從國際上對律師在場權(quán)實行的效果情況來看，律師在場權(quán)制度的實行，犯罪嫌疑人及被告人的人權(quán)獲得了較好的保護，刑事訴訟過程中基本上可以杜絕刑訊逼供的產(chǎn)生，這能較好的防止一些非法證據(jù)的產(chǎn)生。

在我國，一些學(xué)者和實務(wù)工作者擔(dān)心律師在場權(quán)的實行會導(dǎo)致國家偵查權(quán)力的弱化，認(rèn)為不能更好地打擊犯罪，從而對于律師在場權(quán)制度進行排斥。筆者認(rèn)為：（1）加強人權(quán)保護已經(jīng)成了國際的趨勢，這也表征了一個國家文明程度，在兩大法系逐漸融合的大趨勢下，我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)借鑒有利于對人權(quán)更好保護的法律制度;（2）經(jīng)濟和社會發(fā)展程度不能成為我國反對實行律師在場權(quán)制度的理由，越南的經(jīng)濟社會發(fā)展程度遠遠落后于我國，我們沒有理由不實行這一制度;（3）如果僅僅靠給犯罪嫌疑人及被告人心理壓力才能獲得證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)，這無疑是在為刑訊逼供尋找有力的借口。

四、我國建立律師在場權(quán)的可行性分析

從上述分析可見，律師在場權(quán)對于保證刑事訴訟的公正有其獨特的價值，反對建立這一制度的理由無論是從理論上來看還是從實踐上來看，并不成立。英美國家刑事訴訟模式中：“反對用非法定程序的方式和不人道的手段獲取證據(jù)，注重程序正義，注重保護嫌疑人的人權(quán)，強調(diào)通過合法的程序來發(fā)現(xiàn)案件真實?！盵8]這種刑事訴訟的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有其獨特價值，律師在場權(quán)是維系這些具有價值制度的具體制度之一。因此，我國應(yīng)當(dāng)吸收國際有益經(jīng)驗，在我國刑事訴訟過程中建立這一制度。從現(xiàn)實情況來看，我國亦已經(jīng)具備實行這一制度的主客觀條件。具體來說，下面的國情和社情說明我國已完全可以建立這一刑事訴訟制度：

（一）律師業(yè)的發(fā)展成就為我國建立這一制度提供了有力的人才保障

我國自1979年恢復(fù)律師制度以來，律師業(yè)獲得了迅猛發(fā)展，截止到2013年，“注冊的律師已突破22萬人。其中專職律師達18萬余人，兼職律師1萬余人，公職律師近5000人，公司律師1600多人，法律援助律師5000多人，軍隊律師1600余人。”[9]而且，每年通過司法考試人數(shù)近30000人?，F(xiàn)有這一龐大的律師隊伍以及廣大已經(jīng)通過司法考試的人員可以說是刑事辯護律師龐大的人才儲備庫。并且，各地律師協(xié)會作為行業(yè)自律機構(gòu)，其組織機構(gòu)已經(jīng)比較完善，基本都已建立了完備的行業(yè)管理制度，行業(yè)自律性較高。律師在場權(quán)本身要求具備足夠數(shù)量的辯護律師為當(dāng)事人提供刑事辯護，能夠保證偵查機關(guān)在訊問當(dāng)事人時有辯護律師在場，那么具備一定的刑辯律師人數(shù)就是這一制度的基本要求。對于經(jīng)濟困難或重大復(fù)雜的疑難案件，也已經(jīng)建立了法律援助制度。因此，律師業(yè)及律師制度發(fā)展成就保證了實行這一制度應(yīng)當(dāng)具備的物質(zhì)條件。

（二）國際刑事訴訟制度的有益經(jīng)驗

英美國家建立這一制度已經(jīng)有三四十年之久，并已取得了許多有益經(jīng)驗。這些經(jīng)驗，我們完全可以借鑒利用。尤其是德國、意大利、越南以及臺灣和香港的一些經(jīng)驗亦可以為我們在制度構(gòu)建時提供參考樣本，這些國家刑事訴訟的立法和司法經(jīng)驗可以讓我們少走彎路。

（三）實證效果較好

2002年7月至2003年4月，中國政法大學(xué)訴訟法研究中心開展了一次“第一次訊問犯罪嫌疑人律師在場試驗項目”。從試驗結(jié)果來看，有兩點重要的啟示，其一為：“在偵查人員訊問犯罪嫌疑人的過程中安排律師到場參加，對偵查活動的正常進行基本上沒有負面的影響，反而會有積極意義?！逼涠椋骸霸谖覈剿?、建立訊問犯罪嫌疑人律師在場制度及其他相關(guān)制度（如錄音、錄像制度），不僅對于提高偵查活動的公正和效率有重要意義，而且對于探索、建立適合我國實際情況的，既能保障實體公正，又能提高訴訟效率的認(rèn)罪案件審判程序具有積極的意義?！盵10]當(dāng)然，從這次實驗來看，律師在場制度，雖然有“明顯的不足或局限性?！盵11]作者看來，這些不足或局限性，主要體現(xiàn)在當(dāng)時律師人數(shù)不足，社會需要支付昂貴的制度成本。但經(jīng)過近十年的發(fā)展，律師規(guī)模相較于當(dāng)時已獲得了長足的發(fā)展，近十年每年通過司法考試人數(shù)差不多近30000人，這些當(dāng)時的不足或局限性，應(yīng)當(dāng)說隨著這些年律師業(yè)的發(fā)展，已經(jīng)消除或極大的減弱了。從上述實驗結(jié)果來看，我國建立這一制度也已被實證為具有可行性。

五、建立律師在場權(quán)制度時應(yīng)注意的幾個問題

律師在場權(quán)對于刑事訴訟來說具有其獨特的制度價值，我國建立這些制度的各種主客觀條件已成熟，我們應(yīng)當(dāng)建立這一制度。但我們在建立這一制度的過程，亦應(yīng)當(dāng)處理好以下幾個關(guān)系，否則，這一本來是好的制度其負面效果可能會擴大。只要克服其可能存在的負面效果，充分發(fā)揮其正面效用，這一制度才有可能達到我們設(shè)立這一制度的初衷。

（一）這一制度應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟的哪一階段設(shè)立的問題

上文已說過，這一制度對于保障人權(quán)，讓律師參與對公權(quán)力機關(guān)的司法活動進行監(jiān)督具有重要作用;并且，這一制度能有效防止公權(quán)力機關(guān)進行非法取證，對于消除刑訊逼供這一頑疾更具有重要作用。那么，我們應(yīng)當(dāng)在哪一階段設(shè)立這一制度呢？從現(xiàn)有建立這一制度國家經(jīng)驗來看，刑事訴訟過程中的各個階段，均可以對律師賦予在場權(quán)。當(dāng)然，由于非法取證主要在偵查階段發(fā)生，那么對于不同的階段，法律可以作出不同的要求。如在偵查階段，制度上可以采取英美國家法律規(guī)定，強制性要求偵查訊問過程中應(yīng)當(dāng)有律師在場，當(dāng)然如果當(dāng)事人明確表明不需要律師在場，可以視同當(dāng)事人放棄這一權(quán)利。如果當(dāng)事人未明確表明不需要律師在場，自己又未聘請律師，國家就應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助律師參與訊問。對于審查起訴及審判階段，主要視當(dāng)事人的要求，只有在當(dāng)事人明確要求或辯護律師明確要求的情況下，當(dāng)事人或律師才享有在場權(quán)。這樣的制度規(guī)定，既可以保護當(dāng)事人的人權(quán)，又可以盡量減少國家的訴訟成本。

（二）律師在場權(quán)的權(quán)利內(nèi)容問題

律師在場權(quán)應(yīng)當(dāng)包含有許多內(nèi)容，但從設(shè)立這一制度的意義來看，律師在場權(quán)的子權(quán)利應(yīng)當(dāng)主要包含律師的異議權(quán)及律師的簽字權(quán)。所謂異議權(quán)，指律師針對公權(quán)力機關(guān)的違法取證行為有權(quán)利提出異議。一旦律師就公權(quán)機關(guān)的違法取證提出異議，公權(quán)力機關(guān)就應(yīng)當(dāng)記錄在案，這些異議材料可以作為非法證據(jù)排除程序中當(dāng)事人作為證明公權(quán)力機關(guān)存在違法取證事實的證明。所謂簽字權(quán)，指在公權(quán)力機關(guān)進行取證行為完備后，律師有權(quán)利對這些行取證行為進行確認(rèn)，沒有律師簽字的訊問筆錄，不應(yīng)當(dāng)作為審判時的證據(jù)材料使用。只有公權(quán)力機關(guān)有證據(jù)（如錄音錄像證據(jù)）證明律師不簽字的行為屬于不當(dāng)時，公權(quán)力機關(guān)所取得的證據(jù)方得作為證據(jù)使用。應(yīng)當(dāng)說，只要保障了律師的異議權(quán)及簽字權(quán)，這一制度完全可以成為消除或防止刑訊逼供的最為有力的手段。

（三）取證時應(yīng)當(dāng)配套設(shè)立錄音、錄像制度

對于如何證明公權(quán)力機關(guān)存在非法取證，如何證明律師在合法行使自己的辯護權(quán)，應(yīng)當(dāng)說只有取證時的錄音、錄像才最為直接和客觀。如果沒有辯護律師的在場，公權(quán)機關(guān)錄制并提供的錄音、錄像完全有造假的可能。對于這些非法錄制的錄音、錄像，當(dāng)事人更無力證明其非法。因此，只有將錄音、錄像制度與律師在場權(quán)制度一并實行使用，才具有防止非法取證的可能性，這兩種制度也才能起到“共震”作用，僅僅單一制度，均無法發(fā)揮這一制度的本來功效。

（四）從律師在場權(quán)可能存在的濫用情形來看，律師在場權(quán)也應(yīng)受到合理的限制

由于現(xiàn)實中律師素質(zhì)參差不齊，律師在場權(quán)也可能被濫用。但切不可由于這一權(quán)利可能會被濫用，從而拒絕賦予律師在場權(quán)，這就會因噎廢食。為防止權(quán)利被濫用，我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美及意大利的經(jīng)驗，如果律師濫用這一權(quán)利，不當(dāng)干擾公權(quán)力機關(guān)合法取證，公權(quán)力機關(guān)有權(quán)力終止辯護律師的這一權(quán)利。同時，應(yīng)當(dāng)借鑒意大利《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在特殊情況下，公權(quán)力機關(guān)有權(quán)在律師不場的情況下進行取證，也即：“在緊急情況下（比如，出現(xiàn)正在進行的現(xiàn)行犯罪或重大嫌疑人有逃跑跡象的情況），或者有理由相信如不及時查獲和取得犯罪的物證，該物證則會由于人為原因損害和消失，或者在某地發(fā)現(xiàn)了犯罪嫌疑人以及其他可能出現(xiàn)的緊急情況時，司法警察直接實施搜查或扣押行為無須通知律師?！盵12]當(dāng)然，公權(quán)力機關(guān)如果主張律師未在場所取得的證據(jù)合法，其應(yīng)當(dāng)負有對上述事實存在進行證明的證明責(zé)任，否則，律師未在場所取得的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)作為定案的證據(jù)。

注釋：

[1]胡凱：《試論我國律師在場的確立必要性—基于對英美法系的考察》，載《法制與社會（中）》2014年第5期。

[2]劉計劃：《偵查監(jiān)督制度的中國模式及其改革》，載《中國法學(xué)》2014年第1期。

[3]同[2]。

[4]同[2]。

[5][美]偉恩·讓拉費弗等著：《刑事訴訟法（上冊）》，卞建林等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第352頁。

[6]孫長永著：《偵查程序與人權(quán)――比較法考察》，中國方正出版社2000年版，第343頁。

[7]伍光紅：《越南律師在場權(quán)制度對中國的啟示》，載《云南民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第2期。

[8]同[2]。

[9]參見網(wǎng)址：http：//www.nxlawyers.org/show.asp？id=1112，訪問日期：2014年6月16日。

[10]顧永忠：《關(guān)于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第9期。

[11]同[10]。

[12]屈新：《論辯護律師在場權(quán)的確立》，載《中國刑事法雜志》2011年第1期。