慕楠

摘要：女性主義法學自產(chǎn)生時起就備受法學界關(guān)注，本文將通過界定女性氣質(zhì)來洞悉刑事和解制度的價值追求，運用女性主義法學方法論提出立法建議，認為刑事和解的范圍可以適當擴寬，刑期較重的侵害個人法益為主的犯罪可以酌情決定是否適用刑事和解程序。可以說，刑事和解的構(gòu)建體現(xiàn)了法律女性氣質(zhì)的發(fā)展，同時也促進了法律“女性化”的進程。

關(guān)鍵詞：刑事和解；女性主義；女性氣質(zhì)

女性氣質(zhì)興起于女性主義運動中，是女性主義理論的一個分析范疇。從女性主義的視角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身體驗和對女性生活狀態(tài)的感悟，更重要的一方面是考慮到刑事和解的“軟訴訟”特點與女性氣質(zhì)中追求和諧、注重維系關(guān)系、強調(diào)關(guān)懷的特質(zhì)相符，然而，縱觀國內(nèi)外文獻，關(guān)于刑事和解中映射出的女性氣質(zhì)的討論卻沒有，可以說學術(shù)界對本問題的探究還處于空白狀態(tài)。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，與傳統(tǒng)意義上的對抗制訴訟有明顯的區(qū)別。犯罪行為發(fā)生后，有些加害人與被害人不想經(jīng)歷司法審判，加害人意圖彌補被害人損失，以此爭取法律的寬大處理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意將雙方置于對抗的境地，這種類似的需求就為刑事和解制度的產(chǎn)生造就了生發(fā)的土壤。

刑事和解制度一開始只是作為一種司法實踐被法院、檢察院試點運行，從最初的自訴案件、未成年人案件，到后來的輕微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越發(fā)地迸發(fā)出其適用的廣泛性。新《刑事訴訟法》對刑事和解制度的規(guī)定使該項程序有了法律依據(jù)可行，成為具體的法律制度。如果說對抗制的訴訟程序如父親般嚴厲又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、寬容的母親，給加害人一個改過自新、回歸社會的機會，給被害人最適當?shù)难a償和照料。 但是，刑事和解制度作為西方法律文化下發(fā)展起來的產(chǎn)物，在本土化的過程中并未找到合適的理論支撐，目前學者們對其理論基礎(chǔ)并未形成準確定論，本文所提到的“女性氣質(zhì)”，也只是對刑事和解制度的價值分析提供一個嶄新的視角，并不是對刑事和解制度理論的定性。

二、女性氣質(zhì)的法學剖析

（一） 女性氣質(zhì)

女性主義在產(chǎn)生之初被稱為女權(quán)主義，只是在其傳入中國的過程中，人們認為“權(quán)”字帶有激進主義色彩，只是一味尋求婦女在社會各個方面與男性相同的權(quán)利，改變在政治、經(jīng)濟、法律方面女性的弱勢地位。然而，單純的要求權(quán)利的量化平等不能從根本上保護女性權(quán)益，改變父權(quán)制的現(xiàn)狀。很多社會制度建構(gòu)、組織和發(fā)展都是建立在以男性為中心的父權(quán)制之上，缺乏對女性權(quán)益和地位的考量，突出反映為男性對女性的剝削和壓迫，就現(xiàn)代化的社會來看，則更傾向于反映為整個社會體制對女性的忽視和沉默。所以，用“性別”的“性”字，則更能透射對男權(quán)為中心的社會秩序和制度模式的對抗。

女性主義興起于19世紀初，于19世紀60年代進入法學領(lǐng)域，稱為女性主義法學。他們要求在分配和界定自由權(quán)利、制度組織建構(gòu)時，加入女性的思維方式，甚至要求在立法初期就融入社會性別的意識，從而維護男女兩性的婚姻、家庭和社會關(guān)系。女性主義法學以獨特視角去剖析法律問題，剖析法律立法理念中的性別因素，要求重新鑒別法律適用過程中的性別氣質(zhì)傾向問題，在研究途徑上傾向于對兩性氣質(zhì)進行全方位的認識。

性別氣質(zhì)是由社會性別決定的，拋開男女兩性的生理差異，注重心理上的男性化或者女性化傾向，傳統(tǒng)上認為女性氣質(zhì)是指婦女在文化、社會壞境的影響下形成的，在女性群體中普遍呈現(xiàn)出來的怯懦、消極、非理性、情緒化、敏感、溫柔、富有同情心等性格特征。筆者認為，性別氣質(zhì)的兩分法將兩性放在分離和對立的境地，過于強化了生理性別與性別氣質(zhì)的關(guān)系，我們應(yīng)該找到男性氣質(zhì)與女性氣質(zhì)的結(jié)合點，實現(xiàn)雙性化氣質(zhì)，削弱個體性格的極端化，追求人格的和諧平衡。女性氣質(zhì)雖然來源于對女性群體特點的總結(jié)，但是現(xiàn)在意義上的性別氣質(zhì)應(yīng)該是沒有性別指向性的，即使男性個體表現(xiàn)出女性氣質(zhì)的比重多一點，也并不認為是不正常的。

（二）法律中的女性氣質(zhì)

傳統(tǒng)認為，女性自身存在的很多特點，導(dǎo)致無法勝任法律活動，特別是需要很強的邏輯思維的法學研究，男性因其理性、果斷、獨立、有支配性而更適合上述領(lǐng)域，而女性則被認為與理性、邏輯推理和法律思維沒有關(guān)系。這就導(dǎo)致了法律制度建構(gòu)過程中女性參與的缺失，從而使現(xiàn)行法律更多地呈現(xiàn)為個人主義、實證主義、支配性、強制力、確定性和理性推理等男性思維氣質(zhì)，透射出父權(quán)制的結(jié)構(gòu)秩序。

但是社會生活是紛繁復(fù)雜的，以刑事案件為例，每一個案件的發(fā)生都有其特殊性，反映在法律的適用上，要求法院在貫徹普遍規(guī)范的同時關(guān)注案件的個體性，尊重差異，充分聽取犯罪嫌疑人、被告人陳述，最后綜合考慮予以定罪量刑。這種法官自由裁量權(quán)的出現(xiàn)和發(fā)展就是法律“女性氣質(zhì)”的最好體現(xiàn)。在中國傳統(tǒng)“和為貴”文化潛移默化的影響下，刑事和解的出現(xiàn)可以說是歷史的必然，同時，刑事和解的不斷發(fā)展和完善也是法律“女性化”的過程。所謂法律的“女性化”，或者稱為“泛性別化”，是在現(xiàn)代司法中注重運用調(diào)解等具有女性氣質(zhì)的手段，達到同樣的甚至更好的法律效果和社會效果。查理德在法理學問題中很形象的說：“男性法律觀就是法律實證主義的法律觀，女性法律觀就是自然法的法律觀?！盵2]

三、研究刑事和解制度構(gòu)建中女性氣質(zhì)的意義

從女性氣質(zhì)透視刑事和解制度的構(gòu)建，是一種新的思維方式。我們現(xiàn)在所講的法律多以“父權(quán)制”的理性思維進行界定，然而現(xiàn)實生活中，案件的發(fā)展是各不相同的，從犯罪動機、目的，到手段、行為、結(jié)果，都表現(xiàn)出每個犯罪的特有情節(jié)。男性氣質(zhì)所追求的普適性、客觀性的規(guī)則適用以及崇尚理性的邏輯思維根本不可能解決實踐中刑事案件所呈現(xiàn)出的各類情形。然而，女性的特質(zhì)更傾向于對事件發(fā)生的情境進行細節(jié)處理，分析實際關(guān)系和感情，處理問題偏重選擇調(diào)解、關(guān)懷、切實考慮雙方的利益以及維系和諧的關(guān)系的方式。這一系列的女性氣質(zhì)與刑事和解制度的目標、價值不謀而合。然而現(xiàn)今學術(shù)界并沒有任何分析這兩者之間關(guān)系的理論。

本文試圖從女性主義視角對刑事和解制度進行分析，提出立法建議，并在一下幾個方面取得一定的突破：

（1）首次將女性主義運用于刑事訴訟領(lǐng)域。刑事和解制度作為刑事訴訟中的特殊程序的出現(xiàn)可以說是女性氣質(zhì)在法律領(lǐng)域的映射，都表現(xiàn)為尊重差異、關(guān)注個體的分析視角，都反映出維系關(guān)系、追求和諧的目標。 筆者通過初步探究刑事和解制度中的女性氣質(zhì)，引發(fā)大家對女性主義視角的關(guān)注，培養(yǎng)一種看待問題的新視角，培養(yǎng)一種新的思維模式。

（2）獨辟蹊徑探究刑事和解制度構(gòu)建。通過對女性氣質(zhì)的介紹，引發(fā)出對女性主義的深入研究，將其用于分析刑事和解制度立法目標、程序價值、適用范圍和一般程序，強調(diào)司法實踐中刑事和解制度的實質(zhì)意義，彌補法律研究中的空缺，從而展現(xiàn)出與以往訴訟程序研究的不同進路。

（3）展望法律“女性化”的發(fā)展前景。弱化法律的“父權(quán)制”意識，重點探討法律對女性視角的排斥和缺失，充分論證只有將女性主義視角貫穿到立法中，加入女性視角和女性的生存體驗以及思維方式，吸納法律的女性特質(zhì)才能更好的實現(xiàn)法律為中心的法治社會結(jié)構(gòu)的性別平等。必須強調(diào)的是，我們尋求的“女性化”是對規(guī)則化、僵硬化法律的有益補充，而不是替代。筆者希望達到的并不是法律制度由“男性化”變?yōu)椤芭曰保菍⒏骶邇r值的兩方面優(yōu)勢互補，從而使法律更加人性化。（作者單位：云南大學法學院）