梁杰等

[摘 要]頂崗實(shí)習(xí)是中職學(xué)校一種新型的教學(xué)模式（“2+1”教學(xué)模式），然而頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生離職換崗現(xiàn)象嚴(yán)重，管理難度加大，穩(wěn)定性降低，存在極大安全隱患；一旦發(fā)生傷亡事件，涉案企業(yè)、學(xué)校和學(xué)生互相推諉責(zé)任，頂崗實(shí)習(xí)階段的中職生權(quán)益保障難以落實(shí)。通過界定實(shí)習(xí)與頂崗實(shí)習(xí)概念、權(quán)利能力和行為能力類型，界定中職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)階段勞動(dòng)法律身份，為權(quán)益保障提供基本思考路徑。

[關(guān)鍵詞]頂崗實(shí)習(xí)；法律身份；勞動(dòng)責(zé)任

10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 193

頂崗實(shí)習(xí)是中職學(xué)校一種新型的教學(xué)模式（“2+1”教學(xué)模式），多年來，通過加大校企合作力度、拓展實(shí)習(xí)基地、加強(qiáng)學(xué)生管理等辦法，取得了良好效果。然而，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生離職換崗現(xiàn)象嚴(yán)重，管理難度加大，穩(wěn)定性降低，存在極大安全隱患；一旦發(fā)生傷亡事件，涉案企業(yè)、學(xué)校和學(xué)生互相推諉責(zé)任，頂崗實(shí)習(xí)階段的中職生權(quán)益保障難以落實(shí)。為了進(jìn)一步明確對(duì)頂崗實(shí)習(xí)階段中職生權(quán)益保障問題，筆者試圖厘清該階段學(xué)生的法律身份，明確責(zé)任主體。

1 實(shí)習(xí)與頂崗實(shí)習(xí)

根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典對(duì)實(shí)習(xí)的解釋，實(shí)習(xí)是指把學(xué)到的理論知識(shí)拿到實(shí)際工作中去運(yùn)用和檢驗(yàn)，以鍛煉工作能力?？梢?，實(shí)習(xí)原本的含義是實(shí)踐性學(xué)習(xí)，是學(xué)生理論學(xué)習(xí)的延伸。傳統(tǒng)意義上一般分為校內(nèi)實(shí)習(xí)和校外實(shí)習(xí)，校外實(shí)習(xí)也可以分為校外課程實(shí)習(xí)和校外綜合實(shí)習(xí)。而一般認(rèn)為課程實(shí)習(xí)是學(xué)?；蛘呷握n教師針對(duì)本門課程的某教學(xué)內(nèi)容或教學(xué)環(huán)節(jié)，組織學(xué)生走出課堂，到校內(nèi)或校外參加短時(shí)間見習(xí)，一般為1～2天，其屬于該門課程的教學(xué)安排。無論從實(shí)習(xí)形式還是實(shí)習(xí)內(nèi)容來看，參加實(shí)習(xí)的人員仍屬學(xué)生身份，在學(xué)校統(tǒng)一教學(xué)計(jì)劃、統(tǒng)一組織安排，并指派教師帶隊(duì)開展實(shí)習(xí)內(nèi)容，學(xué)生的角色是學(xué)習(xí)者，受學(xué)校的直接管理。在此期間學(xué)校負(fù)組織管理義務(wù)，保障學(xué)生人身安全，因管理過失導(dǎo)致實(shí)習(xí)中學(xué)生發(fā)生傷亡事故，學(xué)校為責(zé)任主體。而企業(yè)通常安排實(shí)習(xí)學(xué)生在一些非重要崗位實(shí)習(xí)，安排一些輔助性工作，學(xué)生不為企業(yè)做貢獻(xiàn)，還時(shí)常需要企業(yè)派員指導(dǎo)學(xué)習(xí)，占用企業(yè)資源，一般學(xué)校還需要給企業(yè)支付一定實(shí)習(xí)費(fèi)用，因此企業(yè)往往不是責(zé)任主體。

中等職業(yè)教育實(shí)施以工學(xué)結(jié)合、校企合作為主導(dǎo)的人才培養(yǎng)模式，即“2+1”培養(yǎng)模式，就是在三年學(xué)制中，學(xué)生前兩年在校內(nèi)學(xué)習(xí)文化基礎(chǔ)知識(shí)和專業(yè)知識(shí)，第三年到企業(yè)進(jìn)行頂崗實(shí)習(xí)。所謂“頂崗實(shí)習(xí)”就是學(xué)生到真實(shí)的工作環(huán)境中參加與一般職工一樣的工作，它是學(xué)校充分利用企業(yè)專業(yè)人才、技能、設(shè)備及經(jīng)營環(huán)境等資源，采用由師傅（企業(yè)技術(shù)人員）帶徒弟（學(xué)生）頂崗工作的方式，全面提高學(xué)生職業(yè)素質(zhì)和就業(yè)競(jìng)爭能力，縮短學(xué)生走上工作崗位的適應(yīng)期，實(shí)現(xiàn)“畢業(yè)即就業(yè)，就業(yè)即上崗，上崗即頂崗”的零距離培養(yǎng)目標(biāo)。在該模式下，學(xué)生在企業(yè)具體工作崗位上工作，實(shí)習(xí)期限較長。學(xué)生經(jīng)過初步適應(yīng)崗位后，往往成為企業(yè)職工，享受與其他勞動(dòng)者同崗位待遇報(bào)酬，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生不僅僅是實(shí)習(xí)者，更多的成為企業(yè)的貢獻(xiàn)者，屬于準(zhǔn)勞動(dòng)者。但是頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生并沒有脫離學(xué)校的管理，例如學(xué)校派專門教師指導(dǎo)實(shí)習(xí)，定期與學(xué)生保持聯(lián)系；組織專職教師，赴各實(shí)習(xí)點(diǎn)檢查實(shí)習(xí)情況，了解學(xué)生基本問題，與企業(yè)溝通等，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生同屬學(xué)生身份。兩重身份競(jìng)合，界定不清晰，一旦發(fā)生問題，就會(huì)出現(xiàn)企業(yè)、學(xué)?；ハ嗤普喌默F(xiàn)象。因此，界定該階段學(xué)生的法律身份十分重要。

2 權(quán)利能力與行為能力

權(quán)利能力是指能夠依法享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。行為能力是指能夠以自己行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅的資格。

《中華人民共和國刑法》規(guī)定：已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，稱完全刑事責(zé)任年齡；已滿14周歲不滿16周歲的人，只有在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，稱不完全刑事責(zé)任年齡；不滿14周歲的人實(shí)施任何危害社會(huì)的行為，都不負(fù)刑事責(zé)任；已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。同時(shí)第18條第1款規(guī)定：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。刑事責(zé)任能力界定為行為人是否能控制和辨別自己的行為能力為標(biāo)準(zhǔn)，單純從年齡因素考慮，頂崗實(shí)習(xí)階段中職生一般為17～18周歲，其對(duì)所有犯罪行為負(fù)責(zé)，屬于不能替代的適格責(zé)任主體。

《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。不滿十周歲的未成年人為無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)；十周歲以上未成年人為限制行為能力人，可以進(jìn)行與他年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的和十八周歲以上的公民，為完全行為能力人，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)?！吨腥A人民共和國民法通則》還規(guī)定，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人為無行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人為限制行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。因此界定自然人民事權(quán)利能力的標(biāo)準(zhǔn)為“出生”，此非研究重點(diǎn)。界定自然人民事行為能力的標(biāo)準(zhǔn)為“年齡”和“智力因素”。據(jù)調(diào)查，頂崗實(shí)習(xí)階段的中職生一般年齡普遍集中在17～18周歲，假設(shè)僅僅考慮年齡因素，該部分學(xué)生為限制民事行為能力人、視為完全民事行為能力人或完全民事行為能力人。而頂崗實(shí)習(xí)期間，該學(xué)生主體有自己的勞動(dòng)收入，能夠以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源，因此將其界定為完全民事行為能力主體更加適格，由此引發(fā)的普通合同糾紛、侵權(quán)糾紛等，其具備當(dāng)事人主體資格，由其獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

《中華人民共和國婚姻法》第六條規(guī)定：結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)。頂崗實(shí)習(xí)階段的中職生為婚姻法律關(guān)系的不適格主體。因此發(fā)生于頂崗實(shí)習(xí)階段的“結(jié)婚現(xiàn)象”或“事實(shí)婚姻 現(xiàn)象”，按2001年12月27日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第5條規(guī)定，均屬于同居關(guān)系，不受法律保護(hù)。

《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！蛾P(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)〔1999〕8號(hào)）指出：“ 國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。”因此目前法律對(duì)勞動(dòng)者資格界定主要以“年齡”為標(biāo)準(zhǔn)，即男性勞動(dòng)者資格為已滿16周歲至60周歲以下；女性勞動(dòng)者資格為已滿16周歲至55周或50周歲以下。頂崗實(shí)習(xí)階段的中職生年齡上是適格的勞動(dòng)者主體，在就業(yè)過程中應(yīng)該享受平等就業(yè)、取得勞動(dòng)報(bào)酬、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)、享有社會(huì)保險(xiǎn)和福利的、獲得休息休假等權(quán)利。

3 中職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)階段勞動(dòng)法律身份定位

筆者側(cè)重定位頂崗實(shí)習(xí)期間中職學(xué)生的勞動(dòng)法律身份問題。

對(duì)于勞動(dòng)者概念的討論，我國法學(xué)界并不多。主流觀點(diǎn)有：①勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者是與勞動(dòng)力使用者相對(duì)應(yīng)的一方主體，是按照法律和合同規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動(dòng)并獲取相應(yīng)報(bào)酬的自然人；②認(rèn)為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，是指現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會(huì)中受雇于他人，以工資報(bào)酬收入為基本生活來源的體力和腦力工作者；③認(rèn)為我國勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者界定標(biāo)準(zhǔn)不明確，理論研究不足，建議采用日本法上所采取的“使用從屬性”作為認(rèn)定勞動(dòng)者身份的標(biāo)準(zhǔn)；④認(rèn)為法律上的勞動(dòng)者概念有廣義、狹義之分，廣義是指具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，但并不一定已參與勞動(dòng)關(guān)系的公民；狹義僅指職工。職工亦有廣義、狹義之分，廣義指具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力并且已參與勞動(dòng)關(guān)系，但不一定為勞動(dòng)法律關(guān)系的公民，此即為一般法律意義上的職工；狹義僅指具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，并已經(jīng)參與勞動(dòng)法律關(guān)系的公民，此即為勞動(dòng)法意義上的職工。由此可見，學(xué)界對(duì)勞動(dòng)者界定范圍有差異，但考慮的從屬性和取得報(bào)酬等特性。

立法上對(duì)用工關(guān)系定位三類：一是《勞動(dòng)法》確認(rèn)的勞動(dòng)者與用人單位直接的勞動(dòng)關(guān)系，此用人單位包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體等；二是《民法通則》確認(rèn)受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報(bào)酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雇傭關(guān)系；三是《合同法》保護(hù)的兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即勞務(wù)關(guān)系。三者的區(qū)別主要在于：①勞動(dòng)關(guān)系要求一方為自然人，一方為單位，建立勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者人格和經(jīng)濟(jì)從屬用人單位，勞動(dòng)者享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育、工傷等社會(huì)保障和相應(yīng)福利；②雇傭關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動(dòng)條件和安全保障，同時(shí)對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，受雇人則須聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務(wù)。雇員不享受社會(huì)保障和福利，雇主不需要支付加班費(fèi)，無最低工資標(biāo)準(zhǔn)限制等。雇主對(duì)雇員的損害承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，只要雇員在進(jìn)行受雇工作中因工傷事故而遭受損害，雇主就應(yīng)賠償，而不存在免責(zé)事由。③勞務(wù)關(guān)系強(qiáng)調(diào)雙方地位平等，一方提供單純的體力勞動(dòng)，沒有技術(shù)含量的成分，所獲報(bào)酬也僅是勞動(dòng)力的價(jià)值，與用工方無其他關(guān)系。雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無過錯(cuò)的，適用公平原則，即由受益人在受益范圍內(nèi)對(duì)受損害方的經(jīng)濟(jì)損失作適當(dāng)補(bǔ)償。由此可見，三種關(guān)系的不同，導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)方式不同。對(duì)于頂崗實(shí)習(xí)階段中職學(xué)生在企業(yè)就職應(yīng)定位為哪種關(guān)系，目前立法沒有明確，筆者認(rèn)為首先要定位頂崗實(shí)習(xí)階段學(xué)生的勞動(dòng)法律身份。

（1）學(xué)生身份。頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生雖然從年齡上屬于適格勞動(dòng)者主體，但是因?yàn)槠淙耸聶n案關(guān)系仍然在學(xué)校，其與學(xué)校之間的關(guān)系仍屬教育管理關(guān)系，期間仍受到學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度的約束，服從學(xué)校的管理?！肚謾?quán)責(zé)任法》第39、40條規(guī)定了學(xué)校承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，即學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，學(xué)校加強(qiáng)對(duì)頂崗實(shí)習(xí)階段學(xué)生的管理，時(shí)刻關(guān)注其工作動(dòng)態(tài)顯得十分重要。

（2）勞動(dòng)者身份。因?yàn)樵撾A段學(xué)生年齡較小，對(duì)工作和社會(huì)的適應(yīng)能力不強(qiáng)，穩(wěn)定性不高，不到學(xué)校指定企業(yè)實(shí)習(xí)或者從實(shí)習(xí)單位跳槽的現(xiàn)象普遍存在，而為了更好就業(yè)，學(xué)生往往對(duì)新單位隱瞞其身份，對(duì)學(xué)校隱瞞換崗情況。新用人單位也往往只查實(shí)學(xué)生的就業(yè)年齡，就與學(xué)生按普通勞動(dòng)者對(duì)待，簽署相應(yīng)勞動(dòng)合同或建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，按照勞動(dòng)法規(guī)定為學(xué)生購買社會(huì)保險(xiǎn)，提高相應(yīng)社會(huì)福利等。此種情況，應(yīng)認(rèn)定學(xué)生適格勞動(dòng)者身份，其在工作過程中發(fā)生的糾紛適用勞動(dòng)法處理。

（3）企業(yè)加重責(zé)任。雖然頂崗實(shí)習(xí)階段學(xué)生與學(xué)校存在教育管理關(guān)系，但是學(xué)生長時(shí)間接受企業(yè)的直接管理，在人格和經(jīng)濟(jì)上從屬于企業(yè)，從事崗位已不僅僅是實(shí)習(xí)，而視同本企業(yè)其他員工，有些企業(yè)還為學(xué)生購買社會(huì)保險(xiǎn)等。因此應(yīng)該將學(xué)生認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)者身份，或者至少雇傭關(guān)系，而不是簡單勞務(wù)關(guān)系。一旦認(rèn)定為前兩種關(guān)系，學(xué)生在工作過程中發(fā)生傷害，可以根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定為工傷，給予頂崗實(shí)習(xí)階段中職生工傷賠償。如果將學(xué)生與企業(yè)關(guān)系認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，則學(xué)生維權(quán)存在困境：勞務(wù)關(guān)系是平等主體間因提高勞務(wù)發(fā)生的關(guān)系，適用合同法。

頂崗實(shí)習(xí)是教學(xué)環(huán)節(jié)的延伸，是學(xué)生步入社會(huì)前提前適應(yīng)崗位的鍛煉契機(jī)，同時(shí)為企業(yè)提供人力資源，但定位頂崗實(shí)習(xí)期間學(xué)生身份問題，平衡學(xué)校、企業(yè)和學(xué)生三方關(guān)系，為學(xué)生權(quán)益保障提供解決途徑，減輕學(xué)校管理責(zé)任，降低企業(yè)用人成本，顯得意義重大。只有從國家層面統(tǒng)一定位頂崗實(shí)習(xí)階段學(xué)生身份，將其定位為勞動(dòng)者身份，才能有利于三方關(guān)系的發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)和諧。