徐康平等

[摘 要]隨著體育行業(yè)的不斷繁榮發(fā)展和人們法律意識(shí)的提高，體育表演是否納入著作權(quán)法保護(hù)的范疇引起了學(xué)界的關(guān)注。本文擬從現(xiàn)階段研究現(xiàn)狀出發(fā)，討論體育表演的著作權(quán)法保護(hù)。

[關(guān)鍵詞]體育表演；著作權(quán)法

10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 169

體育表演是指以音樂(lè)、舞蹈、服裝等藝術(shù)表現(xiàn)方式為烘托，把不同藝術(shù)化的體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的內(nèi)容進(jìn)行改造、移植、放大和組建來(lái)實(shí)現(xiàn)本運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的基本內(nèi)容，以運(yùn)動(dòng)技能和藝術(shù)表現(xiàn)為主要內(nèi)容的具有較強(qiáng)觀賞性和審美價(jià)值的身體文化娛樂(lè)活動(dòng)。由于體育具有競(jìng)技性、公共性以及較強(qiáng)的規(guī)則性，一直以來(lái)人們習(xí)慣將體育中的體育表演排除在藝術(shù)的范疇之外。而著作權(quán)法又明確規(guī)定所保護(hù)的范圍是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，如此一來(lái)便順理成章地將體育表演排除出知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之列。究竟體育表演是否適用著作權(quán)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其是否具備著作權(quán)屬性進(jìn)行分析。

1 體育表演的定義與特征

現(xiàn)代運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演是競(jìng)技體育的一大重要表現(xiàn)形式， 它反映最高運(yùn)動(dòng)技術(shù)水平，代表技術(shù)發(fā)展方向，集中了體育主要科技成果。體育競(jìng)賽一方面是一種競(jìng)賽， 其主要目的在于取得優(yōu)異成績(jī)以便從比賽選手中勝出，但另一方面，它具有極強(qiáng)的可觀賞性，即使不參加比賽，它仍然可以獨(dú)立出來(lái)成為一種藝術(shù)表演。概而言之，運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演是競(jìng)賽者的表演，也是表演者的競(jìng)賽，勝者即優(yōu)異的表演者，優(yōu)異的表演者也即勝者，運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演是體育運(yùn)動(dòng)員以表演的方式參與競(jìng)賽的現(xiàn)代體育的一類(lèi)比賽項(xiàng)目。[ZW（]孫熹，“論體育競(jìng)賽表演的表演者權(quán)”，載于《安徽文學(xué)》2007年第1期。[ZW）]

（1）具有深刻的思想性、高超的技藝性，是體育群體的智力成果的集中展示?，F(xiàn)代體育表演已不再是簡(jiǎn)單的游戲，它具有明確的目的性和思想性，有自己深刻的主題，并通過(guò)運(yùn)動(dòng)員的競(jìng)技表演來(lái)體現(xiàn)主題，從而被人們所感知。

（2）競(jìng)技要求高，動(dòng)作創(chuàng)作難度大。體育表演并非單純體力的較量，它更是一種對(duì)技能的完美表現(xiàn)和動(dòng)作的創(chuàng)新發(fā)展，在每一次大賽中都會(huì)不斷地涌現(xiàn)各種各樣的新的動(dòng)作，在幕后也會(huì)創(chuàng)造出獨(dú)特的訓(xùn)練方式甚至比賽服裝。現(xiàn)代的體育競(jìng)賽缺乏創(chuàng)造性和獨(dú)特性是難以吸引評(píng)委和觀眾的，也是缺乏生命力的。

（3）它同舞蹈一樣可以有形再現(xiàn)。表演可以通過(guò)錄像、拍照將其固定下來(lái)，也可以通過(guò)重做、模仿達(dá)到有形再現(xiàn)，它與舞蹈極為相近，都是通過(guò)人體的連續(xù)動(dòng)作、姿勢(shì)、表情來(lái)表達(dá)思想感情、反映生活，只不過(guò)節(jié)奏更快、運(yùn)動(dòng)量更大而已。

（4）具有極強(qiáng)觀賞性。體育表演通過(guò)運(yùn)動(dòng)員的形體動(dòng)作表達(dá)一定的主題， 而這些動(dòng)作都是經(jīng)過(guò)訓(xùn)練和編排而設(shè)計(jì)出來(lái)的，具有很強(qiáng)的美感，對(duì)觀眾來(lái)說(shuō)，是一種美好的享受和身心的愉悅。[ZW（]孫熹，“論體育競(jìng)賽表演的表演者權(quán)”，載于《安徽文學(xué)》2007年第1期。[ZW）]

2 體育表演法律屬性的觀點(diǎn)

一段時(shí)間以來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)于體育表演的法律屬性的研究也形成了一股熱潮。當(dāng)然，其中力挺派有之，反對(duì)派亦有之，還有部分專(zhuān)家主張對(duì)于體育表演的內(nèi)容進(jìn)行切割和分層，力主對(duì)于其中的部分內(nèi)容進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。力挺派中張杰認(rèn)為，現(xiàn)代運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演是競(jìng)賽與表演的結(jié)合， 其表演的方式凝結(jié)了運(yùn)動(dòng)員和其他人員的智力勞動(dòng)成果， 具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性。進(jìn)一步研究發(fā)現(xiàn)， 運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演實(shí)質(zhì)上是著作權(quán)法中的“作品”。[ZW（]張杰，“運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演中的著作權(quán)保護(hù)”，載于《體育學(xué)刊》2001年第8卷第4期。[ZW）]孫熹認(rèn)為，現(xiàn)代運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演是競(jìng)賽與表演的結(jié)合， 其表演的方式凝結(jié)了運(yùn)動(dòng)員和其他人員的智力勞動(dòng)成果， 符合著作權(quán)作品的要件， 具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性。[ZW（]孫熹，“論體育競(jìng)賽表演的表演者權(quán)”，載于《安徽文學(xué)》2007年第1期。[ZW）]張厚福認(rèn)為，現(xiàn)代運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演是智力成果， 具有思想性、技藝性和固定性， 有競(jìng)賽表演、電視轉(zhuǎn)播、會(huì)徽等客體，符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則。運(yùn)動(dòng)員可以作為表演者， 運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演可以作為作品， 列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍。[ZW（]張厚福，“論運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，載于《體育科學(xué)》2001年3月第21卷第2期。[ZW）]雖然力挺派中人數(shù)眾多，但反對(duì)派中亦有不同聲音，熊任翔認(rèn)為，體育比賽不符合著作權(quán)中對(duì)作品的定義。因而，體育比賽不能進(jìn)入著作權(quán)客體的范圍， 體育比賽不是作品。[ZW（]熊任翔，“體育比賽的著作權(quán)法律保護(hù)問(wèn)題探析”，載于《經(jīng)濟(jì)與法》2005年第6期。[ZW）]

根據(jù)大多數(shù)國(guó)家目前所遵循的慣例，體育表演原則上不被看作藝術(shù)作品，因而不受著作權(quán)法的保護(hù)。且在我國(guó)的大多數(shù)法學(xué)著作當(dāng)中，對(duì)于體育表演的作品屬性大多持否定態(tài)度?！白髌繁仨毮軌騻鞑ノ乃嚮蚩茖W(xué)思想，作品主要地應(yīng)該是一種信息的載體，而不是一種實(shí)用工具和手段，這是它區(qū)別于體育競(jìng)賽，區(qū)別于工業(yè)領(lǐng)域中的技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造、商業(yè)領(lǐng)域中的經(jīng)營(yíng)方法之處。”[ZW（]韋之著，《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年底16頁(yè)。[ZW）]“也有國(guó)家認(rèn)為，口頭作品實(shí)質(zhì)上不應(yīng)列為作品，它只是某種類(lèi)型的表演；口頭作品的作者與那些并不表演已有作品的體操演員、雜技演員等，并沒(méi)有什么本質(zhì)區(qū)別，只不過(guò)前者的動(dòng)作主要在嘴上而已。”[ZW（]鄭成思著，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版第221頁(yè)。[ZW）]

3 體育表演著作權(quán)法保護(hù)的可行性

國(guó)內(nèi)專(zhuān)家之中有人運(yùn)用洛克的勞動(dòng)理論來(lái)論述體育競(jìng)賽表演權(quán)法律保護(hù)的必要性與合理性[ZW（]馬小華，“體育競(jìng)賽表演權(quán)法律保護(hù)的必要性與可行性分析”，載于《泰山學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年5月。[ZW）]，但這一論題未免過(guò)大，因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)理論，只要是法律意義上的物，都應(yīng)該受到法律的保護(hù)，這一點(diǎn)毋庸置疑；還有就是表演權(quán)的存在是以作品的存在為前提的，沒(méi)有作品，也就沒(méi)有表演權(quán)的容身之地。表演者權(quán)是指表演者依法對(duì)其表演所享有的權(quán)利。表演者權(quán)產(chǎn)生的前提在于著作權(quán)人將其作品的表演權(quán)許可給表演者行使，法律設(shè)定表演者權(quán)有利于維護(hù)表演者的利益，因?yàn)楸硌菡邫?quán)由表演者享有，而表演權(quán)卻屬于著作權(quán)人。[ZW（]曲三強(qiáng)著，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，中國(guó)檢察出版社2004年第1版第167頁(yè)。[ZW）]即使表演者自己創(chuàng)作節(jié)目自己表演，也不能抹殺這兩種權(quán)利之間的區(qū)別。只是表明權(quán)利主體身份的重合。

概括起來(lái)，學(xué)術(shù)界不承認(rèn)體育表演為作品的理由主要有兩點(diǎn)：第一是不承認(rèn)體育競(jìng)賽表演是藝術(shù)；第二是認(rèn)為體育競(jìng)賽表演沒(méi)有表達(dá)性。[ZW（]湯衛(wèi)東 于善旭，“體育競(jìng)賽表演的作品屬性研究”，載于《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第19卷第4期。[ZW）]上述對(duì)于體育表演的作品屬性的否定看法和理由，屬于對(duì)體育表演的曲解和以偏概全。體育表演并非是體育活動(dòng)的全部，其只是體育的一個(gè)組成部分，而且偏重點(diǎn)在于“表演”而非“競(jìng)賽”。這是對(duì)體育表演作品屬性展開(kāi)論述的基礎(chǔ)，否則屬于無(wú)源之水。體育屬于一種健身的手段，但這并不能從根本上否定體育表演作為作品存在的可能性。所謂表演，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)袃蓪雍x：第一，指戲劇、舞蹈、雜技等演出；第二，指做示范性的動(dòng)作。很顯然，體育表演主要是指類(lèi)似于第一種含義中的演出。體育表演中的一些項(xiàng)目不僅具有競(jìng)技性，而且在藝術(shù)性和表達(dá)性上也毫不遜色于舞蹈作品。例如我國(guó)優(yōu)秀花樣滑冰運(yùn)動(dòng)員陳露的一套《化蝶》動(dòng)作，當(dāng)時(shí)陳露身著紫色蝴蝶狀的運(yùn)動(dòng)服，在梁祝音樂(lè)伴奏下翩翩起舞，充分表達(dá)了祝英臺(tái)對(duì)美好愛(ài)情的向往，對(duì)悲慘命運(yùn)的抗?fàn)?，其藝術(shù)感染力顯然征服了裁判和觀眾。這段動(dòng)作，無(wú)論是編排、音樂(lè)、舞美和服裝等，無(wú)不凝聚著編創(chuàng)人員的大量腦力勞動(dòng)，其獨(dú)創(chuàng)性毋庸置疑，其表達(dá)性顯而易見(jiàn)，也完全可以復(fù)制，這和舞蹈作品有區(qū)別嗎？[ZW（]湯衛(wèi)東 于善旭，“體育競(jìng)賽表演的作品屬性研究”，載于《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年底19卷第4期。[ZW）]當(dāng)體育表演中的表演，即藝術(shù)創(chuàng)作成分達(dá)到一定的度，其也具有了作為作品存在的意義。

而且著作權(quán)保護(hù)并不以一定的創(chuàng)作目的為前提條件，按創(chuàng)作目的的不同，只是把處于著作權(quán)保護(hù)之下的客體分為不同的類(lèi)。[ZW（]鄭成思著，《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版第113頁(yè)，轉(zhuǎn)引自湯衛(wèi)東 于善旭，《體育競(jìng)賽表演的作品屬性研究》，載于《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第19卷第4期。[ZW）]至于創(chuàng)作完成的體育表演的目的并不能決定是否能夠受到著作權(quán)保護(hù)。其自身所具有的特征和屬性決定了其是否能夠成為著作權(quán)保護(hù)的客體——作品。

4 體育表演構(gòu)成著作權(quán)法的作品

關(guān)于體育表演涉及的著作權(quán)的客體，體育表演凝聚著運(yùn)動(dòng)員、教練員和科研人員的智慧，與文學(xué)藝術(shù)作品的不同只是在表達(dá)的方式上，但這不是本質(zhì)性的差異，至少藝術(shù)性的體育表演體現(xiàn)了人類(lèi)的思想，具有作者的個(gè)性痕跡，因而應(yīng)當(dāng)受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。但當(dāng)前分歧的焦點(diǎn)主要體現(xiàn)在體育與藝術(shù)的歸類(lèi)問(wèn)題，因?yàn)殡s技已經(jīng)列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇，體育與雜技的動(dòng)作編排、藝術(shù)表現(xiàn)等方面都存在許多共性因素，而體育因?yàn)橛衅涮厥庑?，?duì)體育競(jìng)賽知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究沒(méi)有從基本的法理上分析。體育表演知識(shí)產(chǎn)權(quán)包涵大量的智力成果，它不是單純是一種肢體的運(yùn)動(dòng)，更是一種特殊智力因素的凝結(jié)（肢體運(yùn)動(dòng)智力、科技服務(wù)等）。[ZW（]吳衍忠 張春燕，“體育知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及相關(guān)問(wèn)題論析”，載于《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年7月第30期第7期。[ZW）]

體育表演中的著作權(quán)法的客體主要是指成套技術(shù)動(dòng)作編排。《著作權(quán)法》含義下的作品的構(gòu)成要件是要具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，以下我們就對(duì)體育表演是否構(gòu)成著作權(quán)法意義下的作品進(jìn)行分析。

4. 1 體育表演的獨(dú)創(chuàng)性

我國(guó)《著作權(quán)法》未對(duì)作品受保護(hù)的實(shí)質(zhì)要件做出明確規(guī)定，但《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”這和其他國(guó)家的規(guī)定一致，但是現(xiàn)行法律并沒(méi)有對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的含義進(jìn)行解釋。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性含義的解釋?zhuān)?guó)法官彼德?tīng)栠d曾指出，“獨(dú)創(chuàng)性”一詞并不是指思想的獨(dú)創(chuàng)性，而是指思想表達(dá)形式的獨(dú)創(chuàng)性。著作權(quán)法不要求表達(dá)形式必須是新穎的形式，但此作品不是對(duì)彼作品的抄襲，應(yīng)該是作者獨(dú)立創(chuàng)作的。因而“獨(dú)創(chuàng)性”的含義就是指，作品是由作者獨(dú)立完成的，而不是對(duì)其他任何作品的復(fù)制，只是區(qū)別這種特殊產(chǎn)品的來(lái)源及歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[ZW（]吳漢東等著，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究》（分論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年第2版第34頁(yè)。[ZW）]

現(xiàn)代體育運(yùn)動(dòng)越來(lái)越多地融合藝術(shù)，并不斷涌現(xiàn)新的運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目，具有極強(qiáng)的藝術(shù)性。特別是現(xiàn)代舞蹈和現(xiàn)代音樂(lè)更是大量滲透到藝術(shù)體操、健美操等競(jìng)技運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目中。它們?cè)谌诤纤囆g(shù)方面尤為突出，吸取了舞蹈語(yǔ)匯中的精粹部分，并加以“制作”和“再創(chuàng)造”，充分運(yùn)用人體各部位特定的基本姿勢(shì)，按照一定的規(guī)范要求和節(jié)律進(jìn)行的一種藝術(shù)活動(dòng)。[ZW（]胡飛燕，田雨普，“融合視角下的藝術(shù)體育觀”， 載于《體育文化導(dǎo)刊》2006年第11期。[ZW）]以體育表演的藝術(shù)體操為例，創(chuàng)新的編排和獨(dú)創(chuàng)性的難度動(dòng)作是衡量當(dāng)今競(jìng)技性藝術(shù)體操發(fā)展實(shí)力的重要因素，是體現(xiàn)運(yùn)動(dòng)員能力的一個(gè)主要依據(jù)。創(chuàng)新是藝術(shù)體操發(fā)展的生命，一個(gè)運(yùn)動(dòng)隊(duì)或一名運(yùn)動(dòng)員要想在比賽中取得好成績(jī)，除了具有高超的技術(shù)外，關(guān)鍵還在于成套動(dòng)作編排中有無(wú)創(chuàng)新。特別是自2003年起，藝術(shù)體操競(jìng)賽規(guī)則將特別性加分提高到最多6. 00分，充分說(shuō)明了獨(dú)創(chuàng)的重要性。新穎的編排和動(dòng)作的創(chuàng)新無(wú)不凝聚著藝術(shù)體操工作者的智力創(chuàng)造活動(dòng)，它完全符合我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的要求。[ZW（]胡效芳，張揚(yáng)，“論體育技戰(zhàn)術(shù)創(chuàng)編動(dòng)作的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)-以藝術(shù)體操項(xiàng)目為例的研究”，載于《解放軍體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年10月第4期。[ZW）]

不可否認(rèn)，藝術(shù)體育表演中的某些項(xiàng)目中的動(dòng)作數(shù)量在一定時(shí)期是固定的，作為教練組和科研人員對(duì)于動(dòng)作的選擇和編排回旋余地不大，但是即便如此，藝術(shù)體育當(dāng)中的絕大多數(shù)項(xiàng)目都將評(píng)分的著眼點(diǎn)放在了藝術(shù)表現(xiàn)力上，而藝術(shù)表現(xiàn)力在著作權(quán)法上準(zhǔn)確的對(duì)應(yīng)詞就是獨(dú)創(chuàng)性。藝術(shù)體育一般都是運(yùn)動(dòng)員和教練員合作創(chuàng)作的獨(dú)立作品，每次比賽中參賽者為了獲獎(jiǎng)，就必然有創(chuàng)新的動(dòng)作或形式，這些創(chuàng)新無(wú)論程度高低，但都是獨(dú)立創(chuàng)造完成的，他們具有獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)然，在藝術(shù)體育中我們也不能排除完全重復(fù)前人表演的運(yùn)動(dòng)員，但是我們應(yīng)該看到，不同的運(yùn)動(dòng)員對(duì)其動(dòng)作要領(lǐng)的理解與掌握的不同也帶有表演的創(chuàng)作性。正如弗蘭克茲·沃爾洛茲所言，二流的作品與杰作享有同樣的著作權(quán)保護(hù)，但他們必須包含一點(diǎn)新意——盡管可能微乎其微——使之區(qū)別于既存的作品。就像同一套動(dòng)作編排，由不同的專(zhuān)業(yè)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行表演和完成，其質(zhì)量和藝術(shù)表現(xiàn)力自然不同，這時(shí)候，相同的動(dòng)作編排由于其局限性，可能無(wú)法受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是不同人對(duì)其的演繹自然不同，可能作為非專(zhuān)業(yè)人士，我們無(wú)法點(diǎn)評(píng)其中的差別，但并不能否認(rèn)其獨(dú)創(chuàng)性。

4. 2 體育表演的內(nèi)容表達(dá)

TRIPS協(xié)議中，以第9條劃出了這一范圍，即：“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類(lèi)。”[ZW（]鄭成思著，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：新世紀(jì)初的若干研究重點(diǎn)》，法律出版社2004年第1版第225頁(yè)。[ZW）]構(gòu)成作品的一個(gè)必要條件是要具有某種思想或者美學(xué)方面的精神內(nèi)容。至于這一精神內(nèi)容到底是抽象的內(nèi)容、視覺(jué)性的內(nèi)容、聽(tīng)覺(jué)可以感觸到的內(nèi)容還是在思想生活或者精神生活中涉及的其他內(nèi)容，在法律上效力都是一樣的。但是，人類(lèi)的智慧只有以某種綜合的方式體現(xiàn)在某個(gè)作品之中時(shí)才滿足這里內(nèi)容方面的要求，僅僅具有獨(dú)創(chuàng)性的思想片段是不夠的。與此聯(lián)系，相關(guān)的內(nèi)容表達(dá)卻不一定要完結(jié)，因?yàn)椋词故亲髌返牟莞寤蛘咦髌返钠?，只要它們已?jīng)具有了作品的獨(dú)創(chuàng)性特征，也會(huì)受到保護(hù)。[ZW（][德]雷炳德著，張恩民譯，《著作權(quán)法》，法律出版社2005年第1版第113頁(yè)。[ZW）]

人們?cè)隗w育運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中，既表現(xiàn)出人體形態(tài)的完美，同時(shí)也表現(xiàn)出人體的運(yùn)動(dòng)形式美及人與人、人與物的和諧美。體育運(yùn)動(dòng)的豐富內(nèi)容，表現(xiàn)出不同的美的形式，但就運(yùn)動(dòng)本身來(lái)說(shuō)，它是一種美的技巧性的人體運(yùn)動(dòng)。驚險(xiǎn)、優(yōu)美的體操，變幻莫測(cè)的球類(lèi)，展示力量與技巧的田徑等，變幻出無(wú)盡的由人類(lèi)用自身編織出的美的畫(huà)卷。人們?cè)隗w育運(yùn)動(dòng)中所創(chuàng)造出的高超技巧和精妙的組合，展示出人的本質(zhì)力量，并通過(guò)本質(zhì)力量體現(xiàn)出人體形態(tài)的完善美、運(yùn)動(dòng)形式的變化美、意志品質(zhì)的堅(jiān)毅美、思想道德的高尚美等欣賞內(nèi)容。[ZW（]金文軒，“論藝術(shù)與體育”，載于《青海師專(zhuān)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2001年第4期。[ZW）]

體育表演的內(nèi)在表現(xiàn)力如此之豐富，但在作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品屬性方面卻飽受質(zhì)疑：著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)形式而不保護(hù)思想，同一套動(dòng)作編排如何受到保護(hù)？發(fā)出這種質(zhì)疑的人們可能忘記了這樣一個(gè)前提：法律對(duì)于作品的保護(hù)只及于表達(dá)而不延及思想，也就是說(shuō)著作權(quán)只保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身。這一公理的適用以思想與表達(dá)可以互相分離為前提，而事實(shí)上，作品的思想和表達(dá)就如紙的正反兩面，你不可能在不傷及反面的同時(shí)切下正面。既然無(wú)法分離，法律又如何做到只保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想呢？[ZW（]彭學(xué)龍著，《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年5月第1版第34頁(yè)。[ZW）]作為傳授技能、傳播文化、弘揚(yáng)人類(lèi)崇高理想、增進(jìn)各民族團(tuán)結(jié)與友誼的社會(huì)形式的體育，不斷地被各種藝術(shù)形式所接受，寓于體育以各種思想與情感，并通過(guò)不同的藝術(shù)形式，從而充分再現(xiàn)人類(lèi)體育活動(dòng)中所表現(xiàn)的各種美的形象與內(nèi)容。并通過(guò)各類(lèi)不同藝術(shù)的傳播與表達(dá)方式及各自的不同作用，促進(jìn)著體育運(yùn)動(dòng)的不斷發(fā)展與完善。[ZW（]金文軒，“論藝術(shù)與體育”，載于《青海師專(zhuān)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2001年第4期。[ZW）]

外在的表達(dá)方式是按照表達(dá)手段采取的一種造型，比如書(shū)面作品的各個(gè)句子、某個(gè)音樂(lè)作品的音符先后順序與音符連接、某個(gè)雕像的造型結(jié)構(gòu)、在給出了表達(dá)手段的時(shí)候，外在的表達(dá)形式才得以建立。這種外在表達(dá)形式使得表達(dá)某種精神內(nèi)容成為可能。它由創(chuàng)作的特殊資質(zhì)所必需的各種普通的組成部分構(gòu)成。[ZW（][德]雷炳德著，張恩民譯，《著作權(quán)法》，法律出版社2005年第1版第42頁(yè)。[ZW）]藝術(shù)體育表演里的花樣游泳、藝術(shù)體操、花樣滑冰等，也都是通過(guò)動(dòng)作、圖形、音樂(lè)，實(shí)現(xiàn)體育、藝術(shù)和思想上的高度完整的統(tǒng)一。特別是體育舞蹈同舞蹈更為相同，都是通過(guò)人體的連續(xù)動(dòng)作、姿勢(shì)、表情表達(dá)思想情感、反映生活，只不過(guò)節(jié)奏更快、運(yùn)動(dòng)量更大而已。

無(wú)論是探戈還是倫巴，無(wú)論是拉丁舞還是斗牛舞，這種藝術(shù)體育的表達(dá)手段確定之后，才會(huì)去選擇舞種之中的各個(gè)動(dòng)作進(jìn)行組合，以表達(dá)一定的思想感情。這是所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品生成和創(chuàng)作的基本流程。在第23屆世界藝術(shù)體操錦標(biāo)賽上，俄羅斯運(yùn)動(dòng)員巴斯科娃的球操在圣一?！疤禊Z之死”音樂(lè)的伴奏下，演繹了一只美麗的天鵝小姐的一段凄美的感情故事。從藝術(shù)體操歷屆評(píng)分規(guī)則的發(fā)展同樣可以看出，藝術(shù)體操成套動(dòng)作對(duì)主題思想的要求經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有的變化過(guò)程。[ZW（]胡效芳，張揚(yáng)，“論體育技戰(zhàn)術(shù)創(chuàng)編動(dòng)作的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)——以藝術(shù)體操項(xiàng)目為例的研究”，載于《解放軍體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年10月第4期。[ZW）]

4. 3 體育表演的可復(fù)制性

廣義的復(fù)制權(quán)一直是以“固定”（fixation）為基礎(chǔ)的，要構(gòu)成著作權(quán)意義下的作品的復(fù)制，必須滿足固定的要求。充分的穩(wěn)定性一直是定義“固定”的主要功能性因素，只有穩(wěn)定到能被觀看、復(fù)制或者傳播，才符合“固定”要求。因此，著作權(quán)術(shù)語(yǔ)下的所有復(fù)制行為都構(gòu)成某種有形的固定。應(yīng)當(dāng)從功能性方面考慮作品固定的充分穩(wěn)定性，也就是說(shuō)如果在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的輔助下，作品能夠被觀看、復(fù)制或者傳播，則可以認(rèn)為該作品具有充分的穩(wěn)定性。[ZW（][德]萊因伯特，萊溫斯基著；萬(wàn)勇，相靖譯，《WIPI因特網(wǎng)條約評(píng)注》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第58頁(yè)。[ZW）]對(duì)于體育表演來(lái)說(shuō)，可能每一次的藝術(shù)表現(xiàn)形式都不可能完全相同，但是借助于現(xiàn)代影像技術(shù)的應(yīng)用，完全可以完成并達(dá)到這一要求。

體育表演與舞蹈一樣可以固定和復(fù)制。舞蹈是通過(guò)組織、提煉和藝術(shù)加工的人身動(dòng)作為主要手段來(lái)表達(dá)思想情感、反映生活的作品。舞蹈動(dòng)作可以以舞譜形式、錄像形式固定，也可以是未固定下來(lái)的動(dòng)作。體育表演同舞蹈有相同的性質(zhì)，每次體育表演的表演或競(jìng)賽不僅有新人，還都要爭(zhēng)取創(chuàng)造或打破世界紀(jì)錄，并且在體操、藝術(shù)體操、跳水、花樣滑冰等項(xiàng)目上都有創(chuàng)新動(dòng)作的出現(xiàn)。體育表演可以通過(guò)重做和攝影、錄像、錄音、拳譜、掛圖等形式進(jìn)行再現(xiàn)、固定、復(fù)制和出版。[ZW（]趙是瞻，“體育知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，湘潭大學(xué)2008年碩士學(xué)文論文。[ZW）]

但是這一要求也并不是跨越時(shí)空和國(guó)界而普遍存在的。大陸法系國(guó)家多認(rèn)為，作品創(chuàng)作完成，即可受到保護(hù)，作品固定性不是受保護(hù)的先決條件。例如，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L112-1條明確規(guī)定，該法保護(hù)作者對(duì)其創(chuàng)作的各種形式的智力作品的權(quán)利，而不論智力作品的種類(lèi)，表達(dá)形式、價(jià)值、目的如何。也即，作品只要具有“獨(dú)創(chuàng)性和個(gè)性特征”，一般不需要以有形形式固定下來(lái)就可以受到保護(hù)。這種立法例可以最大限度地保護(hù)著作權(quán)人的合法利益。[ZW（]吳漢東等著，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究》（分論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年第2版第38頁(yè)。[ZW）]

精神內(nèi)容與表達(dá)形式都應(yīng)當(dāng)被表現(xiàn)出來(lái)，也就是說(shuō)，二者必須通過(guò)某種表達(dá)手段別固定下來(lái)。比如，盡管作者在思想上已經(jīng)完成了音樂(lè)旋律，但是還不能為他人所辨認(rèn)的時(shí)候，它還不具備作品的特征。至于變現(xiàn)手段屬于易逝的還是有形的，在法律上都具有同等的效力。[ZW（][德]雷炳德著，張恩民譯，《著作權(quán)法》，法律出版社2005年第1版第114頁(yè)。[ZW）]對(duì)于體育表演，這里還是以藝術(shù)體操作為例證。藝術(shù)體操的編排具有可復(fù)制性。藝術(shù)體操的編排可以用文字、圖形加以描述。任何一套藝術(shù)體操動(dòng)作都可依附于載體而被復(fù)制成一份或多份。運(yùn)動(dòng)員的表演也可以用錄像的形式加以復(fù)制和固定。[ZW（]胡效芳，張揚(yáng)，“論體育技戰(zhàn)術(shù)創(chuàng)編動(dòng)作的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)——以藝術(shù)體操項(xiàng)目為例的研究”，載于《解放軍體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年10月第4期。[ZW）]

總結(jié)體育表演的著作權(quán)屬性，獨(dú)創(chuàng)性是其核心屬性，也就是說(shuō)，當(dāng)體育表演存在獨(dú)創(chuàng)性的時(shí)候，其作為作品的本質(zhì)特征已經(jīng)存在，而不容置疑。而內(nèi)容表現(xiàn)力和可復(fù)制性本屬于作品的應(yīng)有之義。所以，體育表演構(gòu)成著作權(quán)法意義下的作品的構(gòu)成要件，應(yīng)對(duì)其在著作權(quán)法的框架下進(jìn)行保護(hù)，這樣才能更有效地推動(dòng)我國(guó)體育事業(yè)的發(fā)展和文化藝術(shù)領(lǐng)域的進(jìn)步。