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我國刑事誹謗的除罪化探討

2015-05-30 18:48趙志陳琨
2015年34期
關(guān)鍵詞:誹謗罪名譽(yù)刑法

趙志 陳琨

摘要:刑法作為一種最為嚴(yán)厲的社會治理手段,其運(yùn)用要受到諸多條件的限制,就刑事誹謗而言,其在當(dāng)代的作用已經(jīng)被其他法律手段削弱,刑事誹謗的除罪化在民主制度逐漸成熟的當(dāng)代已經(jīng)成為世界性的趨勢。本文將從法律的實(shí)用性層面對我國現(xiàn)存的幾大類刑事誹謗罪進(jìn)行深入分析,從而對我國刑事誹謗的除罪化探討提出相對有益的看法和見解。

關(guān)鍵詞:刑事誹謗;除罪化

立法,即審慎地制定法律,已被恰如其分地描述為人類所有發(fā)明中隱含著最嚴(yán)峻后果的發(fā)明之一,其影響甚至比火的發(fā)明和彈藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)。

——哈耶克《法律、立法與自由》

一、除罪化思維

英美法學(xué)界在1980年代開始出現(xiàn)過刑法擴(kuò)張的現(xiàn)象,這讓英美法學(xué)界開始聚焦在入罪原則上的爭論。而對于入罪原則的辯論,從另一個(gè)角度來看也就是除罪化原則的辯論。就此,有英美的學(xué)者就此提出過三階段入罪化篩選模型①,這種模型就意味著通不過任何一階段篩選機(jī)制的行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為欠缺入罪化的道德正當(dāng)性,換言之,也就是應(yīng)當(dāng)除罪化。套用這種入罪原則的判斷標(biāo)準(zhǔn),有三個(gè)層面的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)別考慮:一是利益保護(hù)的需求,二是刑法的最后手段性,三是刑罰的實(shí)用性的問題;在入罪化的考量中,應(yīng)當(dāng)尤其注重后兩點(diǎn),因?yàn)閯佑眯谭ū旧砭褪且环N嚴(yán)重的侵害的行為,在考慮入罪化的原則的時(shí)候,除了要考慮利益保護(hù)需求的問題,也必須考慮動用刑法的成本和效益的觀點(diǎn)。

在除罪化的問題上,大陸法系也不乏其理論基礎(chǔ)。

首先,在有關(guān)刑法的目的的思考上,預(yù)防犯罪被視為主流的觀點(diǎn),從這一點(diǎn)上看,對于刑法目的的思考實(shí)際上也是就能夠成為一個(gè)有關(guān)實(shí)用性的除罪化的標(biāo)準(zhǔn)。

其次,是刑法謙抑思想,通俗來講,一個(gè)不法行為如果依據(jù)民法或者行政法的規(guī)定可以加以處理,并足以遏制該不法行為從而維護(hù)社會公益的時(shí)候,即沒有必要將這種行為認(rèn)定為犯罪,從而動用刑法。

再次,是有關(guān)犯罪的概念,其中所提到的不法的概念就是利益保護(hù)需求的判斷,有責(zé)性則是考慮個(gè)人對于刑法規(guī)范的回應(yīng)能力:刑法對于沒有能力回應(yīng)它的人不能發(fā)生效用。

二、刑事誹謗罪除罪化的一般理由及辨析

誹謗的除罪化風(fēng)潮源起西方,其影響近數(shù)十年來逐漸擴(kuò)及其他地區(qū)。從現(xiàn)有的相關(guān)文獻(xiàn)和判決可以顯示出除罪化的理由主要有以下幾點(diǎn):

第一,名譽(yù)利益欠缺保護(hù)必要性。

認(rèn)為名譽(yù)利益欠缺保護(hù)的必要性主要是基于兩種論調(diào),一種認(rèn)為名譽(yù)是一個(gè)過時(shí)的概念,在現(xiàn)代社會里缺乏法律保護(hù)的價(jià)值,另一種論調(diào)則認(rèn)為名譽(yù)侵權(quán)的問題應(yīng)當(dāng)完全交給言論的自由市場去處理。前者實(shí)際上脫離了現(xiàn)代民主社會的大背景,無視了名譽(yù)作為人格尊嚴(yán)的一部分已然成為個(gè)人基本權(quán)利這一事實(shí),而后者則對公民自我保護(hù)以及市場競爭抱有不切實(shí)際的過于自信。

第二,刑事誹謗具有微罪性。

在英美法系國家甚至是德國,刑事侮辱或誹謗罪多半是以微罪的形式出現(xiàn)的,但是這個(gè)理由并不是很充分。在對微罪性進(jìn)行解釋的時(shí)候,所指的微罪,應(yīng)當(dāng)是指損害的輕微。但是在實(shí)踐中,對名譽(yù)的侵害也可能造成巨大的損害,甚至足以擾亂社會安全感,臺灣的徐偉群博士對這一點(diǎn)是這么解釋的:“這可能使因?yàn)槊u(yù)侵害所造成的損害彈性極大,個(gè)案上的高度損害并不足以讓人認(rèn)為下一個(gè)受害者也會有同樣的嚴(yán)重?fù)p失。如果我們回顧一下,在日常生活里說人壞話的行為時(shí)時(shí)發(fā)生,但是大部分的時(shí)候都不會有什么嚴(yán)重?fù)p害的經(jīng)驗(yàn),這種解釋就愈顯得可能?!?/p>

第三,刑事誹謗罪的實(shí)用性低落。

在德國,有90%的刑事誹謗罪的案件是以微罪不起訴的方式處理的,德國的有些學(xué)者基于此認(rèn)為刑事誹謗罪在刑事政策上已無太大的意義。在美國,刑事誹謗罪的實(shí)用性也十分低落。但是,實(shí)用性低落并不是決定某個(gè)刑法規(guī)定是否存續(xù)的決定性條件,基于此,一些民主資深國家就有人提出相反的觀點(diǎn),認(rèn)為盡管刑事誹謗罪的使用率很低,但還是很難讓人完全否認(rèn)它的社會效用。

第四,民事法律保護(hù)已經(jīng)足夠。

這是目前刑事誹謗除罪化支持者們所持的一個(gè)比較普遍的觀點(diǎn)。但是,民事法提供救濟(jì)并不能完全認(rèn)為保障已經(jīng)充分。在美國,誹謗侵權(quán)制度遭遇的普遍的質(zhì)疑之一就是,在它嚴(yán)格的法律規(guī)則之下名譽(yù)保護(hù)根本不足。這從另一個(gè)角度也反映出,對于言論自由的促進(jìn)者來說,刑事誹謗責(zé)任和民事誹謗責(zé)任,同樣都具有寒蟬效應(yīng),同樣都應(yīng)當(dāng)受到節(jié)制。

第五,確保民主原則與充分的言論自由。

事實(shí)上,大多數(shù)除罪化運(yùn)動的支持者都引用這一原則,這是由于在現(xiàn)實(shí)中,統(tǒng)治者通常都以保護(hù)名譽(yù)之名,利用刑法手段妨礙外來監(jiān)督。這一觀點(diǎn)來主張廢除涉及政治領(lǐng)域內(nèi)的刑事誹謗罪,從理論上來講是具有正當(dāng)性的,但是,那些在政治領(lǐng)域外的刑事誹謗罪是否可以依據(jù)這一原則予以廢除,恐怕還需要其他的論據(jù)加以支持。

第六,避免政府或政治權(quán)力濫用。

事實(shí)證明,政府或者政治權(quán)利經(jīng)常濫用一般性侮辱或誹謗規(guī)定等來鉗制言論,甚至有學(xué)者認(rèn)為,這些一般性侮辱或誹謗規(guī)定已然淪為“小型的國家保護(hù)犯罪”。實(shí)際上,刑事誹謗罪在政治領(lǐng)域的濫用并不在少數(shù),這一部分除了立法上的缺陷外,還歸咎于司法控制的漏洞,因此有人希望從司法機(jī)構(gòu)入手,希望在司法控制的環(huán)節(jié)杜絕該罪被濫用,但是司法機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)的一部分并沒有在可信度方面高于國家機(jī)關(guān)的其他部門。

總之,刑事誹謗罪的除罪化,并非僅僅簡單適用以上幾個(gè)論點(diǎn)就獲得了正當(dāng)性,在考慮除罪化的過程中,還必須針對不同類型的刑事誹謗罪作詳細(xì)的分析,確定除罪化訴求的范圍。

三、我國除罪化的條件成熟

反觀我國的刑事誹謗法律,除罪化的空間還是很大的。首先,我國的刑事誹謗立法相對比較完善,②而這些誹謗罪名的存在,即使僅僅停留在書面而不經(jīng)常被適用,也對表達(dá)自由造成很大的威脅。其次,實(shí)踐中,誹謗罪被濫用的情況嚴(yán)重,對我國公民和新聞媒體充分行使表達(dá)自由,以及民主原則的確立已經(jīng)構(gòu)成了威脅。最后,我國的民事誹謗立法不斷完善,目前也已經(jīng)形成了較為成熟的民事誹謗法律體系,已經(jīng)能夠?qū)γu(yù)權(quán)進(jìn)行充分的保護(hù),這也為我國誹謗罪除罪化,并以民事誹謗法取代刑事誹謗法創(chuàng)造了前提條件。

(一)煽動型誹謗罪的除罪化

有關(guān)煽動型的刑事誹謗罪最初是為了維護(hù)國家政權(quán)而設(shè)立的,這一罪名產(chǎn)生背景與我國成立初期的政治狀況密不可分,隨著時(shí)代的變化,以這一立法目的而存在的該類規(guī)定在實(shí)際上已經(jīng)很少在為本來的目的服務(wù),因此,其是否還應(yīng)當(dāng)存在是值得懷疑的。

在此,不得不提到煽動顛覆國家政權(quán)罪,在我國的刑法中,它屬于危險(xiǎn)犯,也就是說不論出現(xiàn)怎樣的結(jié)果,行為人只要具有造謠、誹謗或者其他煽動國家顛覆政權(quán)、推翻社會主義制度的行為,都會構(gòu)成本罪。

從民主原則的角度來說,國家與政府只有透過民主程序才能取得統(tǒng)治的正當(dāng)性,而民主程序的落實(shí)則必須以資訊的充分流通作為前提。而充分的資訊流通不僅僅包含對國家或政府的惡意批評,也包括對其的不實(shí)報(bào)道。無論是專制的國家還是民主的國家,都擁有充分的能力來提供有利自己的信息,禁止對自身的不實(shí)報(bào)道并沒有必要。國家與政府透過言論市場來為自己澄清或者辯護(hù),本身也是民主程序的一種表現(xiàn)。同樣地,對于國家或政府機(jī)關(guān)的惡意批評即使會帶來國家或政府功能的損害也應(yīng)當(dāng)是被容許的風(fēng)險(xiǎn)。如果國家與政府無法抗衡惡意批評可能帶來的政治壓力,那么只能說,這是國家或政府的政策或價(jià)值取向通不過民主程序的檢驗(yàn),那么禁止對國家或政府的惡意批評就更不必要也不正當(dāng)。③

實(shí)際上,煽動性的言論畢竟只是一種言論,并沒有發(fā)展到行為的階段,煽動性的言論與煽動性的行為應(yīng)當(dāng)被區(qū)分開來,法律應(yīng)該懲罰的是危害國家的煽動性的行為,而并不是言論。

至于危害國家安全的煽動性行為,我國《刑法》第130條煽動分裂國家罪以及105條第1款顛覆國家政權(quán)罪已經(jīng)作出了明確規(guī)定,可以確保國家安全利益不受煽動性誹謗行為的損害。

(二)商業(yè)型誹謗罪的除罪化

目前,我國《刑法》中還規(guī)定商業(yè)誹謗罪,主要有《刑法》221條損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。該罪名歸屬于擾亂市場秩序罪這一章節(jié)。將有關(guān)商業(yè)誹謗的內(nèi)容規(guī)定在這一章節(jié)里,其立法目的顯然是為了維持公平競爭的市場秩序,但是從實(shí)效上來看,商業(yè)誹謗的行為是透過傳播與商業(yè)主體有關(guān)的資訊,最后損害其財(cái)產(chǎn)利益的行為,因此刑法對此進(jìn)行規(guī)制的最終結(jié)果還是為了保護(hù)商業(yè)主體的財(cái)產(chǎn)利益。

正如上文所說得,商業(yè)誹謗是透過資訊傳播行為造成商業(yè)主體財(cái)產(chǎn)利益的損害。深入分析可以看到公眾對商品的充分知悉權(quán),正是這一權(quán)利常常成為造成沖突的主要原因。因?yàn)楣窈茈y掌握商品真實(shí)的信息,這就需要有人不時(shí)提醒可能出現(xiàn)的有關(guān)商品的各種資訊,也許這些資訊是錯(cuò)誤的,但是卻仍然給公民提供了一個(gè)可以檢驗(yàn)商品潛在危害的機(jī)會。因此,與自然人名譽(yù)受到侵害的情形不同,商業(yè)誹謗永遠(yuǎn)是涉及公共性的,這與商業(yè)主體本身存在的目的就是設(shè)法取得與不特定對象的往來機(jī)會這一特點(diǎn)有關(guān),也只有這樣,它才能達(dá)到追求財(cái)產(chǎn)增加的目的。因此,對于商業(yè)組織而言,本身是沒有什么私領(lǐng)域可言的。商業(yè)主體的公共性,以及商品資訊的公共性,都決定了商業(yè)誹謗將是市場經(jīng)濟(jì)下必然存在而且不可回避的,其本身的公共性也就包含了對誹謗的容忍。

另外,商業(yè)活動的目的是為了獲取最大的利益,而對于受損的商業(yè)主體而言,最好的補(bǔ)償也許并不是單純追求行為人的刑事責(zé)任,如果能夠得到充足的金錢賠償將會更令受害者滿意。

因此,從商業(yè)誹謗中高度彈性的利益侵害和高度復(fù)雜的利益沖突,以及刑事訴訟程序中利益沖突雙方地位不對等的情況看來,把商業(yè)誹謗交給更有彈性的民事法更為適合。因此有關(guān)商業(yè)誹謗的刑罰規(guī)定也應(yīng)該被廢除。

(三)一般誹謗罪的除罪化

我國《刑法》第246條規(guī)定了一般誹謗罪,也就是狹義的誹謗罪,這個(gè)罪名的去留也是現(xiàn)在爭議最大的。

從立法路徑上來看,有人認(rèn)為如果需要完善,可以增設(shè)內(nèi)容,但是這樣一來很可能會面臨越來越多解釋,那樣實(shí)際上就是增加了這個(gè)條文的不確定性。而罪刑法定主義的基本觀念認(rèn)為刑法如果不能提供足夠明確的行為準(zhǔn)則,那么刑法也可能因?yàn)樽屓讼萦诒黄让半U(xiǎn)的處境而失去正當(dāng)性。而刑事誹謗罪因?yàn)槊u(yù)利益和表達(dá)自由以及公共信息需求的高度緊張關(guān)系,也因?yàn)槠渲械馁Y訊利益的較量,而資訊利益大小的評估往往是我們在猜想中進(jìn)行的,因此使得這個(gè)法律系統(tǒng)必須使用一個(gè)又一個(gè)的不確定的概念指示功能有限的抽象原則,最后還必須從個(gè)案中汲取經(jīng)驗(yàn),這就使得一般誹謗罪在行為準(zhǔn)則明確性的角度上受到挫折。也就是說,從刑法規(guī)范的有效性以及刑罰侵害與保護(hù)利益間合比例性的角度來說,主張廢除一般誹謗罪是可行的。

而從司法途徑上來看,人之所以應(yīng)該受名譽(yù)的保護(hù),是因?yàn)槿说默F(xiàn)有生活狀態(tài)應(yīng)當(dāng)被推定為正當(dāng)?shù)?,然而,人又是社會中的人,在參與社會生活時(shí),總是在不同面向上與不同程度上必須舍棄個(gè)人現(xiàn)有生活的某些部分才能夠換取與人來往的機(jī)會?;诖耍腥颂岢鲆脒@種“公共人物”原則,以此完善我國一般誹謗的立法。但是,這樣做的話將面臨一個(gè)新的問題,那就是如果試圖用新的法律規(guī)則去把容許風(fēng)險(xiǎn)的部分界定出來,那么新的界限不明確的問題就會凸顯出來。例如以上的“公共人物”原則,在美國就從“公職人員”延伸到“公共人物”,最后又延伸到了“公共關(guān)切事件中的私人”,不論這種變化是不是更加完善,可以肯定得是公共人物和非公共人物直接的界限并沒有越來越清晰,而是越來越模糊。

再者,在我國的刑事訴訟中,公訴人或者自訴人負(fù)責(zé)舉證責(zé)任是不可動搖的基本原則,這種情況適用到一般誹謗訴訟中難免顯得僵化。對言語的舉證很難有一個(gè)誰比較容易取證的界分。有時(shí)候,行為人只掌握著資訊的一小部分,是原告掌握了全部資訊,這時(shí)候由“原告負(fù)舉證責(zé)任”就比較合理,而在有的時(shí)候,公訴人或者自訴人并不是最接近行為人所傳播的資訊的人,這個(gè)時(shí)候要求原告負(fù)舉證責(zé)任就又顯得比較勉強(qiáng)。因此,這種形式訴訟上的舉證規(guī)則會造成兩種難處,首先是如果一律適用這一原則,肯那個(gè)造成過度壓縮名譽(yù)保護(hù)的不公平現(xiàn)象,其次是如果一律適用相反的規(guī)則,則可能引起有罪推定的現(xiàn)象,不僅僅如此,事實(shí)上刑事誹謗罪案件如果統(tǒng)一地適用一個(gè)舉證規(guī)則,則還可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。

此外,一般誹謗罪大多數(shù)時(shí)候涉及個(gè)人對個(gè)人的輿論,而這種一對一的言論很難判斷其主觀惡性,這種輿論既無法控制,也無法徹底消除,而將這樣一種帶有普遍性的行為納入刑法的保護(hù)反而會使刑法變得捉摸不定。

最后,考慮到最小侵害手段,一般誹謗罪的存在與否也值得商榷。在一般誹謗罪中,由于個(gè)案中受損利益的彈性很大,統(tǒng)一使用固定的刑事處罰手段很可能反而使人權(quán)遭受侵害,因?yàn)樾淌屡袥Q本身就具有侵害性,這種侵害性除了讓當(dāng)事人付出自由財(cái)產(chǎn)等代價(jià)之外,還可能對當(dāng)事人造成污名化作用,這種污名化作用,其實(shí)也就是一種由權(quán)威機(jī)關(guān)制造的名譽(yù)損害,并且可能在刑罰執(zhí)行完畢之后還繼續(xù)影響著當(dāng)事人的生活。而從我國的實(shí)際出發(fā),就名譽(yù)權(quán)而言,我國《民法通則》和兩個(gè)關(guān)于名譽(yù)權(quán)案件的司法解釋在責(zé)任形式和責(zé)任范圍上已經(jīng)對受害人提供了比較充分的保護(hù),而依據(jù)刑事誹謗罪是不能提起精神損害賠償?shù)?,其提供的救?jì)還不如民事救濟(jì)來得充分。(作者單位:1.對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué);2.北京市大興區(qū)人民法院)

注解:

①1994年,美國法哲學(xué)教授Jonathan Schonsheck 在他的專論《On Criminalisation》一書中闡述了這種三階段入罪化篩選模型,他所構(gòu)建的三階段篩選程序依次為:“原則篩選”(principles filter),“預(yù)設(shè)篩選”(presumptions filter)與“實(shí)用性篩選”(pragmatics filter)。其中,原則篩選機(jī)制指的是國家或政府應(yīng)該先界定自己對利益侵害的質(zhì)與量應(yīng)該關(guān)切到什么程度。預(yù)設(shè)機(jī)制則是指國家在他所界定的利益侵害原則之下,應(yīng)該去問,是否有其他侵害性比刑法低的社會控制機(jī)制可以有效較少他所關(guān)切的侵害行為。實(shí)用性篩選機(jī)制指如果并沒有其他侵害性更低的有效控制手段,則接下來要問,適用刑法手段之后,能不能獲得足夠好的效益。

②廣義的誹謗罪包括《刑法》第103條山東分裂國家最、第105條第2款煽動顛覆國家政權(quán)罪,第249條侮辱國旗、國家罪、第221條損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪、第249條煽動民族仇恨罪,狹義的誹謗罪指《刑法》第246條規(guī)定的一般誹謗、侮辱罪。

③徐偉群,《妨害名譽(yù)罪的除罪化》,臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所博士論文2005年第129頁.

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