摘 要：面對虐童行為，我國刑法顯得有些尷尬，虐待罪因其要求具有特定的身份關(guān)系而難以適用，司法機關(guān)為了懲罰犯罪或是迫于輿論壓力往往以故意傷害罪或?qū)め呑淌伦飳ε巴袨槿诉M行處罰，但卻在刑法理論上遭遇質(zhì)疑。虐童行為應(yīng)當入刑，但不應(yīng)輕易設(shè)立“虐童罪”，合適的做法是對現(xiàn)有虐待罪的構(gòu)成要件進行完善，擴大其適用主體，使其能夠普遍適用于虐待行為。

關(guān)鍵詞：虐童；刑法規(guī)制；虐待罪

在近幾年的社會熱點事件中，虐童行為無疑是受到社會公眾一致譴責又刻不容緩、亟需解決的問題。接連曝出的山西太原市藍天蒙特梭利幼兒園幼師狂扇女童幾十個耳光，山東東營市海培金色搖籃幼兒園的五歲兒童遭到幼師的針扎虐待，浙江溫嶺藍孔雀幼兒園發(fā)生的虐童案件，激起了公眾的極大憤怒，人們紛紛要求嚴懲虐童行為，而當我們要將施暴者繩之以法時，卻發(fā)現(xiàn)在我們的刑法中竟甚至找不到一個合適的罪名，以致當浙江溫嶺警方以尋釁滋事罪這一十分牽強的罪名將施暴的幼兒園老師刑事拘留時，我們明顯感受到了刑法面臨的尷尬。

我國并非沒有保護兒童權(quán)益的法律法規(guī)。我國《憲法》、《民法通則》、《未成年人保護法》等均規(guī)定有保護兒童權(quán)益的條款。例如《未成年人保護法》第15 條規(guī)定：學校、幼兒園的教職員應(yīng)當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。根據(jù)這些規(guī)定，如果出現(xiàn)違反上述規(guī)定的行為，當然可以依據(jù)行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定追究行為人的民事、行政責任。但如果出現(xiàn)嚴重的傷害兒童身體的行為，僅僅承擔民事及行政責任顯然是不足以保護兒童的。刑法中雖有一個虐待罪，但其適用對象僅限于家庭成員之間，類似浙江溫嶺的教師虐童行為就成了漏網(wǎng)之魚，刑法中沒有恰當?shù)淖锩梢詫ζ溥m用。在司法實踐中，犯罪嫌疑人最終多以故意傷害罪、尋釁滋事罪被定罪處罰，雖然施暴者也受到了懲罰，但這種牽強的定罪處罰不僅沒有很好的保護兒童的權(quán)益，還會損害法律的權(quán)威和尊嚴，對我國法治發(fā)展進步極為不利。

那么對虐童行為應(yīng)該如何進行刑罰處罰，現(xiàn)行刑法中是否有可以適用的罪名，是否應(yīng)增設(shè)“虐童罪”，這些問題在刑法學界各有爭論。有學者主張在刑法中增設(shè)“虐童罪”；有的認為應(yīng)當對“虐待罪”主體要件進行修改，放寬虐待罪的適用范圍，不再將虐待罪僅僅限定于家庭成員之間發(fā)生的虐待行為，而是具有緊密的權(quán)利義務(wù)關(guān)系成員之間的虐待行為。本文從以下幾個方面就如何對虐童行為適用刑法進行分析。

一、虐童行為的身份關(guān)系限制了虐待罪的適用

在對浙江溫嶺幼兒園教師虐童案的定性中，大多數(shù)社會公眾都會很自然的想到虐待罪，教師顏某的行為顯然屬于虐待行為，但這種觀點在法律專家學者看來明顯是錯誤的，在法律上是無法成立的。因為我國刑法規(guī)定，虐待罪是指對共同生活的家庭成員，經(jīng)常以打罵、凍餓、強迫過度勞動、有病不予治療、限制自由、凌辱人格等手段，從肉體上、精神上進行折磨、摧殘，情節(jié)惡劣的行為。所以，我國刑法規(guī)定的虐待罪要求虐待人與被虐待人存在家庭成員的親屬關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系，即犯罪對象是與其共同生活的家庭成員。如果是父母虐待子女或其他共同生活的家庭成員，那么就是符合虐待罪的主體要件的，可以按虐待罪處理。然而在類似溫嶺虐童案中，雖然行為人實施了虐待行為，但行為人與被害人并不是共同生活的家庭成員，而是教師與學生，或者看護人與被看護人、雇主與保姆的關(guān)系，顯然不符合虐待罪的構(gòu)成要件，因此是無法成立虐待罪的。

二、能否定性為尋釁滋事罪

在浙江溫嶺虐童案中，警方是以尋釁滋事罪對顏某進行刑事拘留的，這一定性引起了法律界人士的很大爭議。虐童行為是否可以構(gòu)成尋釁滋事罪，這要看虐童行為是否符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。從我國刑法第二百九十三條的規(guī)定可以看出，尋釁滋事罪是指肆意挑釁，隨意毆打、騷擾他人或任意損毀、占用公私財物，或者在公共場所起哄鬧事，嚴重破壞社會秩序的行為。

那么虐童行為是否符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件？首先來看尋釁滋事罪的客體，即尋釁滋事罪所保護的法益。我國刑法分則的編排體例是按照保護客體的不同進行分類的，尋釁滋事罪被規(guī)定在我國刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，那么就說明尋釁滋事罪所侵犯的客體為社會公共秩序。“公共秩序是社會生活中長期形成并受法律保護的、人們應(yīng)當共同遵守的行為規(guī)范及其所維系的正常生活狀態(tài)。”尋釁滋事的本質(zhì)在于“公然蔑視國家法律，對社會進行挑戰(zhàn)。”社會公共秩序強調(diào)社會秩序的一般性，即社會交往中行為主體的不特定性。虐童在行為對象與行為方式上符合了“隨意毆打他人”的外在特征，但基于“公共秩序”的要求，作為尋釁滋事罪對象的“他人”應(yīng)具有任意性，是不特定的社會主體，否則無法構(gòu)成對公共秩序的威脅。而從幼兒園教師虐童案的情況來看，虐童行為是發(fā)生在較為封閉的教室里，并且是針對幼兒園的兒童實施的，有特定的加害對象，具有不可替代性，因此不符合社會公共秩序中“不特定主體”的要求，其侵害的是兒童的身體權(quán)利而非公共秩序，所以不符合尋釁滋事罪的客觀方面。

其次，在客觀行為上，尋釁滋事罪的行為方式表現(xiàn)為隨意毆打他人、辱罵、恐嚇他人、起哄鬧事、強拿硬要等行為。虐童行為涉及到了“隨意毆打他人”、“辱罵、恐嚇”等行為，如溫嶺教師虐童案中，涉事教師出于取樂發(fā)泄等不良動機，對兒童進行了身體上的傷害，從該行為方式上看，似乎符合尋釁滋事罪第一款第一、二項的內(nèi)容。但綜合所有被曝光的虐童行為來看，出于取樂、毫無理由的隨意毆打兒童只是其中一種表現(xiàn)，更多的是過度體罰。比如山西太原虐童案中，學生因不會做題，便被老師狂扇幾十個耳光，山東東營虐童案中，學生沒有按時完成作業(yè)，老師就用針扎兒童，在這種情況下，毆打是有一定原因的，并不十分符合尋釁滋事罪的毫無理由隨意毆打的要求。

綜合以上分析，虐童行為并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。但在司法實踐中，司法部門往往迫于民意與社會輿論而失去了獨立的立場，對具有嚴重社會危害性的行為一定要以犯罪論處，即使法律沒有明文規(guī)定，也要想方設(shè)法套上一個罪名，這種執(zhí)法思路是嚴重違背罪刑法定原則的，極大損害了司法的獨立性、公正性和權(quán)威性。

三、虐童行為的傷害程度限制了故意傷害罪的適用

刑法第二百三十四條規(guī)定的故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為。虐童行為當然是一種傷害兒童身體的行為，但是，根據(jù)我國有關(guān)司法解釋的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪要求至少對被害人造成輕傷以上的結(jié)果。基于此，虐童行為如果造成兒童輕傷及以上危害結(jié)果的，可以按故意傷害罪認定，但事實上很多虐童行為雖然對兒童的身體和心理造成了損害，但并沒有達到法律要求的輕傷的標準，因此不能構(gòu)成故意傷害罪，使得司法機關(guān)無法按故意傷害罪對其進行定罪處罰。

四、虐童行為入刑的方式選擇

通過對我國刑法相關(guān)罪名的分析，我們可以看到，家庭成員之外的種種虐童行為成了我國刑法的漏網(wǎng)之魚，這些具有嚴重社會危害性的虐童行為，卻沒有相應(yīng)的刑法規(guī)定對其定罪處罰，使得其在刑法的縫隙處滋生蔓延，嚴重損害了兒童身心健康成長。一系列虐童案件的發(fā)生，使我們看到了刑法規(guī)定的漏洞和不完善，要求虐童入刑的呼聲強烈而高漲，虐童行為入刑確有必要，但如何“入刑”，怎樣對虐童行為進行定罪處罰，刑法學界的專家學者的觀點不一，主要集中在是否應(yīng)增設(shè)“虐童罪”，或是對現(xiàn)行刑法中的虐待罪進行修改完善這兩種觀點上。

從其他國家和地區(qū)關(guān)于虐童行為的刑事立法上來看，主要存在著單行法模式、在刑法典中設(shè)立專門針對虐童的罪名，或者不單獨設(shè)立罪名等不同的立法模式。如英國于1889年8月26日頒布第一個專門針對兒童權(quán)益保護的法案——《預防虐待和保護兒童法》，以防止兒童受虐待為目的，規(guī)定了“故意虐待、遺棄兒童罪”與“雇傭兒童乞討、賣藝、兜售物品罪”；1933年《少年兒童法》規(guī)定，惡意虐待、威脅16 歲以下的人，則構(gòu)成犯罪。美國聯(lián)邦政府于1974年通過《兒童虐待預防和處理法案》，1984年通過《兒童保護法案》等相關(guān)法案。我國臺灣地區(qū)在刑法中規(guī)定有“妨害自然發(fā)育罪”，本罪之實行行為為凌虐，即凌辱、虐待。父母、教師等基于教育目的有一定懲戒權(quán)，但有一定限度，不得超過一定范圍，是否超過必要范圍，則視其是否違反社會相當性而定，亦即是否為社會健全之一般觀念所容許，如為通常社會觀念所無法容許，則已超過限度而可能屬于凌虐。

根據(jù)我國目前的立法現(xiàn)狀，效仿英美國家的單行法模式是不現(xiàn)實的，那么是否可以在刑法中增設(shè)“虐童罪”呢？我認為，這種增設(shè)罪名的辦法并非良策。在刑法中增設(shè)新罪名是一件極其嚴肅而重大的事情，應(yīng)該持十分慎重的態(tài)度對待。虐童行為的發(fā)生的原因是多方面的、深層次的，我們應(yīng)理性看待虐童行為，挖掘虐童行為發(fā)生的深層次原因，而不是一味通過增設(shè)罪名的方式來解決這類問題。每當出現(xiàn)一種嚴重危害社會行為或現(xiàn)象，而我們又無法在現(xiàn)有法律中直接找到懲罰依據(jù)時，公眾甚至一些法學者們往往會習慣性的呼吁制定新的法律來解決問題，這其實是一種簡單粗暴的思維方式。社會現(xiàn)象是層出不窮、不斷變化的，難道要以不停的制定法律、增設(shè)罪名來應(yīng)對嗎？那樣不僅會嚴重損害法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性，而且也不會產(chǎn)生預想的法律效果。

再者，法律應(yīng)具有一定前瞻性，而不能頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳。虐童行為的頻繁發(fā)生是由政府監(jiān)管的失職與預防兒童虐待法律的缺位等多方面的原因所共同造成的結(jié)果，因此，忽視上述原因而盲目增設(shè)“虐童罪”只會讓刑法承受不應(yīng)承受之重。

綜合以上分析，筆者認為，務(wù)實的做法是對刑法中的虐待罪進行修改和完善。首先將虐待罪的主體一般化，不再將虐待罪僅僅限定于家庭成員之間發(fā)生的虐待行為，而應(yīng)將虐待罪定義為發(fā)生在具有緊密的權(quán)利義務(wù)關(guān)系成員之間的虐待行為，這樣一來不僅將虐童行為納入了虐待罪，也把養(yǎng)老院中的虐待行為、醫(yī)護人員的虐待行為、收容機構(gòu)中的虐待行為等一切存在照看、監(jiān)護關(guān)系的虐待行為都納入了刑法規(guī)范中，基本上全面覆蓋了需要保護的社會弱勢人群，并且能夠起到很好的震懾和警示作用。其次，對虐待罪“情節(jié)惡劣”的情形要加以細化規(guī)定，使其具有可操作性?？梢愿鶕?jù)虐待行為持續(xù)的時間、虐待次數(shù)、虐待的手段及虐待的后果等因素將“情節(jié)惡劣”按照嚴重程度分為不同的等級，并且根據(jù)情節(jié)、后果設(shè)定相應(yīng)檔次的刑罰。再次，要改變虐待罪的訴訟方式，由告訴才處理的自訴案件改為公訴案件?！芭按币辉~的含義及其表達的感情色彩從其字面意思上即可感受到，它指的是嚴重的、殘忍的傷害行為，一個傷害行為如果被稱之為“虐待”了，那么可想而知，其傷害程度已經(jīng)遠遠超出了一般水平，達到了殘忍的程度。試問如此嚴重的傷害行為怎么能規(guī)定為告訴才處理的自訴案件呢？況且被虐待的人往往都是沒有自我保護能力的兒童、老人、殘障人士等弱勢人群，期待他們行使告訴的權(quán)利是多么不現(xiàn)實，如此規(guī)定，不僅不能保護被虐待者，反而給虐待行為提供了一種寬松的環(huán)境。因此，必須改變虐待罪的訴訟方式，通過公權(quán)力的力量來更好的保護兒童、老人、殘疾人這些弱勢群體的權(quán)益。

綜合以上對虐童行為刑法適用的分析，筆者贊同采取完善虐待罪構(gòu)成要件的方式來解決虐童問題。但我們知道，虐童行為的存在有著社會、文化、歷史等多方面的復雜原因，預防、減少虐童行為的發(fā)生僅僅靠刑事立法是遠遠不夠的，建立和完善全方位、多層次的預防和監(jiān)督機制，對兒童保護的基本原則、主管機構(gòu)以及兒童福利制度等問題專門規(guī)定，形成完整的、成熟的兒童保護法律體系，綜合運用各種機制，才能切實有效地保護兒童的身心健康發(fā)展。

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作者簡介：劉夢丹（1990-8），女，河南安陽人，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院2013級刑法學研究生，研究方向：刑法學。