陳龍偉

摘 要：隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社交已經(jīng)成為一種較為時(shí)尚的、便捷的和重要的社交方式，各種社交軟件應(yīng)需而生，被廣泛使用，如微信等。然而由于社交軟件存在固有的缺陷，注冊(cè)簡單、功能多樣等使得很多犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)，進(jìn)行犯罪活動(dòng)頻頻發(fā)生，如實(shí)施詐騙、發(fā)布虛假廣告、信息等，微信社交軟件就是其中之一。利用“微信”實(shí)施犯罪，犯罪目標(biāo)易尋找、犯罪地點(diǎn)多變、犯罪成本低、偵查難度大等，給實(shí)務(wù)中偵查、審查帶來諸多不變。為更好促進(jìn)信息技術(shù)發(fā)展，凈化網(wǎng)絡(luò)社交環(huán)境，打擊犯罪，有必要加強(qiáng)對(duì)微信犯罪的刑法規(guī)制。

關(guān)鍵詞：信息技術(shù)時(shí)代；“微信”犯罪；刑法規(guī)制

一、“微信”犯罪中的主要犯罪類型和罪名

信息技術(shù)時(shí)代人與人之間的交流和互動(dòng)往往以信息的傳播為基礎(chǔ)。尤其在虛擬的網(wǎng)絡(luò)社交環(huán)境中，信息傳播速度快，頻率高、傳播范圍廣、傳播的內(nèi)容更是多樣復(fù)雜。很多不法分子亦是利用網(wǎng)絡(luò)社交軟件，或傳播一些虛假的、非法的信息，或從事犯罪活動(dòng)。微信社交軟件就是其中之一，今年來已經(jīng)有多起利用微信實(shí)施犯罪的案例，主要犯罪可以歸納以下幾類：

（一）侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，如盜竊、搶劫、敲詐勒索、詐騙等。利用微信實(shí)施財(cái)產(chǎn)類犯罪活動(dòng)已經(jīng)屢見不鮮，廣州市在2013年一年就接連發(fā)生多起利用微信誘騙受害人見面、約會(huì)實(shí)施搶劫、搶奪等犯罪行為。此類案件中，嫌疑人均通過微信搭訕、結(jié)識(shí)事主，通過手機(jī)聊天逐漸騙取事主的好感和信任后，將事主約至指定地點(diǎn)見面，伺機(jī)進(jìn)行搶劫、搶奪等違法犯罪活動(dòng)①。

1、利用微信實(shí)施盜竊罪。根據(jù)實(shí)踐中案例，利用微信實(shí)施盜竊罪常見的主要存在三種方式：第一，利用微信綁卡轉(zhuǎn)賬功能，實(shí)施盜竊。例如，11月19日上午10時(shí)，湖南省懷化市沅陵縣法院對(duì)首例微信紅包盜竊案的審理判決，對(duì)被告人李某以盜竊罪定罪處罰②。第二，以木馬程序偽裝成紅包，套取用戶銀行賬戶、身份等信息，實(shí)施盜竊。第三，利用微信搭訕，在取得被害人信任后，借見面、約會(huì)等方式，實(shí)施盜竊。

2、利用微信紅包實(shí)施詐騙罪，其中最典型的是網(wǎng)購詐騙。常見的有一下三類詐騙：第一，騙取受害人郵費(fèi)。犯罪嫌疑人利用微信發(fā)布掃碼“贈(zèng)送”或者集“贊”贈(zèng)送商品等信息，誘使微信用戶掃碼、集“贊”，后采用郵費(fèi)自付的方式騙取郵費(fèi)。③第二，利用微信平臺(tái)發(fā)布“打折”、“優(yōu)惠”或者一些市場上稀缺的二手產(chǎn)品信息或者網(wǎng)址鏈接，并以包郵等方式誘惑用戶購買，讓受害人選擇“即時(shí)到賬”的方式支付貨款，支付完成后，卻遲遲收不到產(chǎn)品，而交易流程也早已關(guān)閉。第三，不法分子仿造一些知名的企業(yè)、電商或者信譽(yù)較高的購物網(wǎng)站，創(chuàng)建微信“公眾號(hào)”，發(fā)布不實(shí)信息，誘導(dǎo)微信用戶，實(shí)施詐騙。

（二）利用微信實(shí)施搶劫罪。該類犯罪最常見的和上述利用微信實(shí)施盜竊罪的第三種方式類似，只是犯罪的方式和手段有所不同，主要是利用約會(huì)、見面，實(shí)施搶劫犯罪。

（三）侵犯人身權(quán)利類犯罪，如強(qiáng)奸罪、猥褻婦女罪等。近年來微信實(shí)施強(qiáng)奸案在各地已經(jīng)發(fā)生多起，如發(fā)生在浙江“高帥富”利用微信約會(huì)強(qiáng)奸7名女大學(xué)生一案④，以及在廈門同安一個(gè)月內(nèi)連續(xù)發(fā)生3起陌生男子以微信誘到女性，假借見面、約會(huì)對(duì)其實(shí)施強(qiáng)奸的案件。

二、“微信”犯罪中刑法規(guī)制存在的缺陷

（一）對(duì)“微信”犯罪的構(gòu)成和罪名的成立上存在一定的問題。對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)類的犯罪中涉及到數(shù)額的問題，如搶奪罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、詐騙罪等，對(duì)這類罪進(jìn)行犯罪構(gòu)成或者罪名認(rèn)定時(shí)，涉案金額既可能成為定罪標(biāo)準(zhǔn)，又可能成為量刑的是一個(gè)重要的依據(jù)。例如就盜竊罪而言，“盜竊罪是以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物……”，根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大以一千元至三千元為起點(diǎn)，如果數(shù)額達(dá)不到，犯罪嫌疑人頂多受到行政處罰。而在“微信”犯罪中涉及到財(cái)產(chǎn)犯罪一種常見的現(xiàn)象是：受害人多，損失金額分散，單個(gè)受害者的損失金額可能都不夠立案標(biāo)準(zhǔn)，更不用談定罪處罰。詐騙罪亦是如此，利用微信實(shí)施的詐騙罪，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，詐騙公私財(cái)物數(shù)額較大，才構(gòu)成犯罪。根據(jù)“兩高”關(guān)于詐騙罪解釋，“數(shù)額較大”的認(rèn)定為：詐騙公私財(cái)物3000元至1萬元。但是如上文中提到的利用微信騙取受害人郵費(fèi)和話費(fèi)的情況，單個(gè)受害人的郵費(fèi)損失不過二、三十元，如何對(duì)該種行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)存在漏洞。雖然司法解釋也規(guī)定了在數(shù)額難以查證的情況下，對(duì)詐騙行為的相關(guān)規(guī)定，“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定的人實(shí)施詐騙，在詐騙數(shù)額難以查證，但有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（1）發(fā)送信息五千條以上。

（二）對(duì)利用微信實(shí)施的違法犯罪行為如何處罰，如何進(jìn)行社會(huì)危害性評(píng)價(jià)，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。從目前的幾起“微信”犯罪的判決來看，輕刑化比較明顯，大部分對(duì)犯罪分子的處罰拘役、管制或2年以下有期徒刑，緩刑執(zhí)行。在實(shí)務(wù)中目前還是完全依靠法官自由裁量或者是依靠我國的刑事政策進(jìn)行處罰。這樣難免會(huì)出現(xiàn)輕判或者重罰、出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，有失公允、有損刑法的公信力。例如，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法修正案（九）中在現(xiàn)行刑法第291條中增加了一款：“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑。”也就是說在網(wǎng)上傳播謠言或者虛假信息最高可以獲刑7年。那么在何種情況下以最高刑判決，卻沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）微信安全的保護(hù)鏈條不全面。相關(guān)法律之間還未有效地銜接，未形成合力對(duì)抗或者保障微信安全。從目前我國的《網(wǎng)絡(luò)安全法》草案中并沒有設(shè)置附屬刑法的條款，僅在草案第六十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。在這種情況下，僅僅依靠刑法修正案（九）中幾條，以及《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》相關(guān)規(guī)定，仍然無法涵蓋“微信”犯罪中全面行為和特定主體的對(duì)接，造成立法上的漏洞。

三、對(duì)“微信”犯罪的刑法應(yīng)對(duì)之完善

對(duì)利用微信實(shí)施的各類犯罪行為中，大都是在傳統(tǒng)的犯罪基礎(chǔ)上，利用微信作為犯罪平臺(tái)或者犯罪工具，其犯罪的構(gòu)成并未發(fā)生多大的變化，例如利用微信進(jìn)行開設(shè)賭場、實(shí)施盜竊、詐騙行為等罪名，定罪爭議不大，但是對(duì)于責(zé)任的承擔(dān)著、處罰的標(biāo)準(zhǔn)以及社會(huì)危害程度就目前的立法和司法解釋中還存在一定的缺陷。對(duì)于像微信這類多功能半封閉的社交軟件，其中主體涉及到軟件應(yīng)用的開發(fā)商、運(yùn)營商和用戶（群聊中群主和成員），例如在利用微信實(shí)施的危害公共安全或者市場交易安全等犯罪行為中，如何對(duì)各個(gè)主體進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，又如何把握上述行為的社會(huì)危害程度目前還沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)務(wù)中如果一味依靠法官主觀評(píng)價(jià)或者是依賴我國的刑事政策，難免會(huì)出現(xiàn)輕判或者重打現(xiàn)象，影響刑法的權(quán)威性和公信力。為更好地打擊和懲治“微信”犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障信息傳播有序健康發(fā)展，有必要運(yùn)用刑罰手段進(jìn)行合理科學(xué)的規(guī)制。

（一）完善對(duì)“微信”犯罪的法定刑，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。法定刑是國家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)罪犯的懲罰，也是國家對(duì)犯罪行為危害性程度的評(píng)價(jià)。一方面，就目前我國刑法對(duì)諸如“微信”犯罪的網(wǎng)絡(luò)犯罪偏向于輕刑化，尤其對(duì)于妨害社會(huì)管理的開設(shè)賭場、組織賭博、編造、故意傳播虛假恐怖信息等犯罪行為以及破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為，此類犯罪可能沒有具體的受害人而趨于輕型，但是其社會(huì)危害性仍然不容忽視，對(duì)該類行為應(yīng)該加大懲處力度。對(duì)此，應(yīng)該加大對(duì)“微信”犯罪的懲罰力度，提高犯罪的預(yù)期成本，突出刑罰的威懾力。根據(jù)波斯納的觀點(diǎn)：“刑罰的功能是對(duì)犯罪行為科以額外的成本，因?yàn)閷?duì)于犯罪分子而言，只要犯罪的預(yù)期利潤超過預(yù)期成本，他才會(huì)實(shí)施該犯罪”。另一方面，應(yīng)提高對(duì)利用微信實(shí)施犯罪的罰金刑。鑒于“微信”犯罪的成本低、獲利高，風(fēng)險(xiǎn)小促使罪犯敢于鋌而走險(xiǎn)實(shí)施犯罪。對(duì)于“微信”犯罪中涉及金額的行為，法官可以根據(jù)涉案金額適當(dāng)提高刑罰金。

（二）完善“微信”犯罪中刑事責(zé)任承擔(dān)分配制度。對(duì)于日益猖狂的“微信”犯罪，應(yīng)該搭建嚴(yán)密的刑事責(zé)任網(wǎng)，充分發(fā)揮刑法的規(guī)制作用。第一，完善網(wǎng)絡(luò)行業(yè)中，社交軟件開發(fā)商、運(yùn)營商的刑事責(zé)任分擔(dān)。在網(wǎng)絡(luò)行業(yè)，社交軟件的服務(wù)運(yùn)營商屬于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)的提供者，微信的開發(fā)商屬于騰訊。無論是開發(fā)商還是服務(wù)運(yùn)營商應(yīng)該在現(xiàn)行對(duì)用戶或者違法信息賦有合理監(jiān)管的義務(wù)。當(dāng)然鑒于運(yùn)營服務(wù)商的技術(shù)限制和“無主觀惡意”（其所開發(fā)的社交軟件并非主要用于犯罪活動(dòng)，也并未使用戶的法益處于危險(xiǎn)的狀態(tài)），對(duì)其在責(zé)任承擔(dān)時(shí)應(yīng)該謹(jǐn)慎考量，但是不能絕對(duì)免責(zé)，如可以參考域外司法經(jīng)驗(yàn)：“服務(wù)商如對(duì)于使用人之不法使用負(fù)責(zé)，必須限于其知悉或應(yīng)當(dāng)知悉時(shí)，始賦予服務(wù)商相應(yīng)的提示義務(wù)，去防止該不法行為之繼續(xù)使用。”第二，合理界定虛假、詐騙信息的原始發(fā)布者和轉(zhuǎn)發(fā)者的刑事責(zé)任。當(dāng)下微信應(yīng)用既是人與人交流和溝通的重要工具也是一個(gè)資源信息共享的方便平臺(tái)。在信息量如此龐大的微信中，對(duì)于微信用戶來說，很難區(qū)分、辨別一些廣告信息的真?zhèn)?，也不?huì)刻意去辨別。例如對(duì)于運(yùn)用微信平臺(tái)發(fā)布一些“集贊”贈(zèng)送產(chǎn)品、“打折”等詐騙信息，對(duì)于普通的微信用戶而言，難免會(huì)有這樣的心理：“如此好事，怎能獨(dú)享”，隨即會(huì)進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，或轉(zhuǎn)發(fā)“朋友圈”，或轉(zhuǎn)發(fā)至微信群。就算是轉(zhuǎn)發(fā)一些虛假的災(zāi)情、警情、地震等信息，也可能是對(duì)自己微信好友的善意提醒和安全提示。這筆者認(rèn)為，對(duì)與諸如利用微信發(fā)布虛假詐騙信息、謠言進(jìn)行犯罪時(shí)，對(duì)于所有“犯罪嫌疑人”不應(yīng)該都“一棍子打死”，應(yīng)該區(qū)分這些“犯罪嫌疑人”中的始作俑者和“無意犯罪者”。刑法的目的固然是打擊、懲治、預(yù)防犯罪，但最終還是服務(wù)于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的發(fā)展。

（三）完善《網(wǎng)絡(luò)安全法》與《刑法》之間的有效銜接。就目前我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》還只是公布草案，并未正式施行，但究其草案而言，本法的調(diào)整對(duì)象重點(diǎn)放在行為上，與行為主體缺乏有效的結(jié)合。再者草案中對(duì)違法網(wǎng)絡(luò)安全的刑事責(zé)任有關(guān)規(guī)定，僅在草案第六十四條“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。該規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊。對(duì)此《網(wǎng)絡(luò)安全法》中應(yīng)該設(shè)置一些附屬于刑法的具體條款，對(duì)違反網(wǎng)絡(luò)安全的不當(dāng)行為以及該行為中各個(gè)主體的責(zé)任加以明確規(guī)定。健全和完善《網(wǎng)絡(luò)安全法》，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制與《網(wǎng)絡(luò)安全法》行政規(guī)制的有效銜接。（作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① “警方提醒謹(jǐn)防微信搶劫”， lattp：//epaper.xkb.corn.crgview.php id=775 1 62.

② 湖南法院網(wǎng)，“沅陵：審理首例用微信綁卡發(fā)紅包盜竊犯罪”，http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1755096.shtml

③ “微信朋友圈集贊領(lǐng)贈(zèng)品 實(shí)則不良商家騙郵費(fèi)”，http：//mt.sohu.com/20150731/n417903050.shtml

④ “浙江“高帥富”用微信約會(huì)強(qiáng)奸7名女大學(xué)生”， http：//edu.china.com.cn/2012-05/16/content_25395301.htm