王曉東　張春艷

一、引言

在專利無(wú)效程序中，對(duì)于一些請(qǐng)求人提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求理由，專利權(quán)人難以提出有效的抗辯，但是通過修改權(quán)利要求書的方式彌補(bǔ)這些缺陷則較容易。因此，雖然是被動(dòng)的無(wú)奈之舉，但專利權(quán)人仍希望能夠在無(wú)效宣告程序中自由地修改專利文件，以維持專利的有效性。專利法實(shí)施細(xì)則第69條第l款規(guī)定，在無(wú)效宣告請(qǐng)求的審查過程中，發(fā)明或者實(shí)用新型的專利權(quán)人可以修改其權(quán)利要求書，但是不得擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍。可見，法律也已經(jīng)賦予了專利權(quán)人在無(wú)效程序中修改專利文件的權(quán)利。

從另一個(gè)角度來看，專利文件作為經(jīng)國(guó)務(wù)院專利行政部門審查、批準(zhǔn)、公告的法律文件，應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。授權(quán)后對(duì)專利文件的修改，這～專利權(quán)人行使處分權(quán)的行為，不僅影響其獨(dú)占權(quán)利的大小和行使權(quán)利要求的有效性，同時(shí)還直接影響到社會(huì)公眾利用技術(shù)的自由度。因此，在考慮無(wú)效期間專利權(quán)人修改專利文件的程度時(shí)，單純從專利權(quán)人的角度出發(fā)是不夠的。既不能完全禁止修改專利文件，修改的自由度也應(yīng)有一定的限制。為此，《專利審查指南》對(duì)無(wú)效程序中的修改原則和修改方式進(jìn)行了具體的限定，在滿足所述修改原則的基礎(chǔ)上，修改權(quán)利要求書的具體方式一般限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除。即，除了需要符合專利法第33條的基本要求之外，修改方式還必須滿足上述規(guī)定，這樣的要求在很大程度上限制了專利權(quán)人在無(wú)效宣告請(qǐng)求程序中對(duì)專利文件的修改。

《專利審查指南》中這樣的限定能否平衡專利權(quán)人與社會(huì)公知之間的利益一直存在爭(zhēng)議。然而，對(duì)于專利權(quán)人來說，可能更關(guān)心的是如何在目前的法律框架下，更大限度地利用專利法實(shí)施細(xì)則第69條第1款所賦予的權(quán)利，通過修改權(quán)利要求的方式保持專利權(quán)的穩(wěn)定性。要想實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，筆者認(rèn)為需要明確以下兩方面的問題。

二、《專利審查指南》中限制了修改方式一般限于權(quán)利要求的刪除，合并和技術(shù)方案的刪除，對(duì)于其中的“一般”應(yīng)作如何理解？

一段時(shí)間以來，有觀點(diǎn)認(rèn)為《專利審查指南》中限定的三種方式即為專利復(fù)審委員會(huì)允許修改的全部情況，沒有其他接受的可能性，實(shí)則不然。在一些例外情況下，專利復(fù)審委員會(huì)并不禁止其他修改方式的存在，例如對(duì)于一些筆誤和明顯錯(cuò)誤的修改等。在專利復(fù)審委員會(huì)作出的第15948號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定中，合議組接受了專利權(quán)人在無(wú)效宣告階段將權(quán)利要求4中的“移動(dòng)桿（421）”修改為“牽引桿（421）”；在第7128號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)審查決定中，合議組接受了專利權(quán)人對(duì)權(quán)利要求引用關(guān)系明顯缺陷的修改，即允許其將“如權(quán)利要求3所述”修改為“如權(quán)利要求2所述”；在第7056號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定中，合議組接受了專利權(quán)人將權(quán)利要求3中不起限定作用的重復(fù)限定內(nèi)容“且與下座板鉸接”刪除的修改方式?？梢?，對(duì)于一些筆誤和明顯錯(cuò)誤的修改，專利復(fù)審委員會(huì)一直是持開放態(tài)度的，這樣的作法可以避免一些對(duì)現(xiàn)有技術(shù)作出足夠貢獻(xiàn)的授權(quán)專利因存在撰寫瑕疵而被宣告無(wú)效的情況發(fā)生。尤其是，如果專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)這些案件以不符合專利法第26條第3、4款等嚴(yán)重缺陷條款宣告專利權(quán)無(wú)效時(shí)，專利權(quán)存在的過錯(cuò)與其所受到的懲罰明顯不對(duì)等，難以從公平的角度作出合理的解釋。

以上情況至少說明了《專利審查指南》中除了所述三種修改方式外，并不完全禁止其他可接受的非典型情況存在，但非典型情況并不僅限于對(duì)筆誤和明顯錯(cuò)誤的修改。

最高人民法院行政裁定書（2011）知行字第17號(hào)所涉及“氨氯地平、厄貝沙坦復(fù)方制劑專利無(wú)效糾紛案”（下稱氨氯地平案）也接受了專利權(quán)人的“非典型性”修改。

涉案專利授權(quán)公告的權(quán)利要求1如下：“一種復(fù)方制劑，其特征在于該制劑是以重量比組成為1：10-30的氨氯地平或氨氯地平生理上可接受的鹽和厄貝沙坦為活性成分組成的藥物組合物?！睂＠麢?quán)人在無(wú)效宣告請(qǐng)求的口頭審理過程中將權(quán)利要求1中的數(shù)值范圍1：10-30修改為1：30。無(wú)效決定中認(rèn)為上述修改不屬于《專利審查指南》允許的修改方式，不予接受。隨后，專利復(fù)審委員會(huì)基于專利的授權(quán)文本認(rèn)定該專利各項(xiàng)權(quán)利要求不符合專利法第26條第4款的規(guī)定，宣告該專利全部無(wú)效。專利權(quán)人不服該無(wú)效決定，并提起行政訴訟、申訴程序，案件最終提交到了最高人民法院。

最高人民法院認(rèn)為：“本案中，盡管原權(quán)利要求中1：10-30的技術(shù)方案不屬于典型的并列技術(shù)方案，但鑒于1：30這一具體比值在原說明書中有明確記載，且是其推薦的最佳劑量比，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在閱讀原說明書后會(huì)得出本專利包含1：30的技術(shù)方案這一結(jié)論，且本專利權(quán)利要求僅有該一個(gè)變量，此種修改使本專利保護(hù)范圍更加明確，不會(huì)造成其他諸如有若干變量的情況下修改可能造成的保護(hù)范圍模糊不清等不利后果，允許其進(jìn)行修改更加公平。1：30的比值是專利權(quán)人在原說明書中明確推薦的最佳劑量比，將權(quán)利要求修改為1：30既未超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，更未擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍，不屬于相關(guān)法律對(duì)于修改進(jìn)行限制所考慮的要避免的情況。況且，《專利審查指南》規(guī)定在滿足修改原則的前提下，修改方式一般情況下限于三種，并未絕對(duì)排除其他修改方式?！?/p>

可見，最高人民法院在本案中對(duì)于上述問題給出了明確的回答：“一般”應(yīng)作不排除存在其他修改方式之解釋。

三、除了《專利審查指南》中規(guī)定的三種情況以外，還有哪些修改方式有可能被接受？

日前，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)審結(jié)了亨特博士實(shí)驗(yàn)室有限公司請(qǐng)求宣告深圳微芯生物科技有限責(zé)任公司第03139760.3號(hào)發(fā)明專利權(quán)無(wú)效案件（其中涉及新型抗癌藥物西達(dá)本胺，本案下稱西達(dá)本胺案），在專利權(quán)人提交修改文本的基礎(chǔ)上，專利復(fù)審委員會(huì)作出了維持專利權(quán)有效的審查決定。

涉案專利授權(quán)公告文本包括6項(xiàng)權(quán)利要求，其中權(quán)利要求1如下：

“1、一種具有分化和抗增殖活性的苯甲酰胺類組蛋白去乙酰化酶抑制劑，其特征在于，該化合物的結(jié)構(gòu)通式如下所示：通式I（略）。

無(wú)效宣告請(qǐng)求人亨特博士實(shí)驗(yàn)室有限公司向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出了無(wú)效宣告請(qǐng)求，其理由是本專利權(quán)利要求1-6不符合專利法第33條、第26條第4款、第22條第3款等，請(qǐng)求宣告本專利全部無(wú)效。

經(jīng)形式審查合格，專利復(fù)審委員會(huì)受理了上述無(wú)效宣告請(qǐng)求，在口頭審理中，專利權(quán)人當(dāng)庭提交申請(qǐng)文件的修改文本，將授權(quán)公告的權(quán)利要求1的馬庫(kù)什化合物修改為具體的化合物，修改后的權(quán)利要求1為：

“1、一種具有分化和抗增殖活性的苯甲酰胺類組蛋白去乙酰化酶抑制劑，其特征在于，該化合物為：

N-（2-氨基-4-氟苯基）-4[N-（3-吡啶丙烯?；┌奔谆鵠苯甲酰胺。

對(duì)于專利權(quán)人提交的修改文本，請(qǐng)求人認(rèn)為：因權(quán)利要求1的修改不屬于并列技術(shù)方案的刪除，故其超出了規(guī)定的期限，不能被接受。本專利應(yīng)被宣告無(wú)效。

在無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定中，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為：專利權(quán)人于口頭審理當(dāng)庭提交了修改后的權(quán)利要求書，其中將授權(quán)公告文本權(quán)利要求1的馬庫(kù)什通式化合物修改為實(shí)施例2記載的具體化合物N-（2-氨基-4-氟苯基）-4[N-（3-吡啶丙烯?；┌奔谆鵠苯甲酰胺。對(duì)此，合議組查明：本案中，專利權(quán)人將權(quán)利要求1的馬庫(kù)什通式化合物修改成具體化合物，該化合物是其說明書實(shí)施例2具體制備的唯一化合物。并且，對(duì)于本專利授權(quán)文本權(quán)利要求所概括的通式化合物，申請(qǐng)人在說明書中僅給出了其中兩個(gè)具體化合物的制備過程以及結(jié)構(gòu)確認(rèn)數(shù)據(jù)，即實(shí)施例2和4；而在這其中，僅測(cè)試了實(shí)施例2化合物的活性效果，包括對(duì)組蛋白去乙酰化酶的體外抑制以及對(duì)腫瘤細(xì)胞的生長(zhǎng)抑制作用，未給出任何與實(shí)施例4化合物相關(guān)的活性測(cè)試情況描述。

在此基礎(chǔ)上，合議組認(rèn)為：上述實(shí)施例2具體化合物的制備、確認(rèn)以及用途和使用效果在說明書中已經(jīng)清楚、完整地予以公開，并且是本專利唯一既給出了制備方法又確認(rèn)了活性效果的具體化合物，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀本專利說明書，根據(jù)該說明書所記載的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)可以獲知，上述實(shí)施例2化合物是本專利的發(fā)明核心所在。

《專利審查指南》對(duì)無(wú)效宣告程序中權(quán)利要求的修改方式進(jìn)行了限制，其規(guī)定修改權(quán)利要求書的具體方式一般僅限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除。可以看出，《專利審查指南》一方面強(qiáng)調(diào)絕大多數(shù)情況下以上述三種修改方式為原則，另一方面也并未完全排除存在其他修改方式的可能性。而針對(duì)本案的修改，合議組認(rèn)為：盡管專利權(quán)人對(duì)權(quán)利要求l所作的上述修改不屬于并列技術(shù)方案的刪除，但是，修改后的具體化合物不僅在專利說明書中有明確記載，而且其屬于本專利的發(fā)明核心所在。如果允許專利權(quán)人進(jìn)行上述修改，則能夠更加充分地體現(xiàn)專利制度鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的立法本意，并且有助于專利確權(quán)程序在評(píng)判專利的技術(shù)貢獻(xiàn)時(shí)聚焦發(fā)明實(shí)質(zhì)；同時(shí)，鑒于修改后的具體化合物在專利說明書中已被作為專利核心內(nèi)容公開并在其保護(hù)范圍之內(nèi)，允許上述修改也不會(huì)帶來公示性方面的問題。因此，上述修改并不違背《專利審查指南》對(duì)修改方式進(jìn)行限制的初衷，應(yīng)可以作為例外情形而被接受。綜上所述，專利權(quán)人在口頭審理當(dāng)庭提交的上述修改應(yīng)當(dāng)被允許。

在此基礎(chǔ)上，專利復(fù)審委員會(huì)進(jìn)一步審查了無(wú)效宣告請(qǐng)求人提出的所有無(wú)效理由，認(rèn)為修改后的權(quán)利要求書符合專利法和實(shí)施細(xì)則的相關(guān)規(guī)定，并最終做出在修改文本的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)有效的審查決定。

本節(jié)所述問題的解決實(shí)際上涉及了審查標(biāo)準(zhǔn)的確立，這并不是一蹴而就的事情。但是，我們可以從最高人民法院在氨氯地平案中態(tài)度以及專利復(fù)審委員會(huì)在西達(dá)本胺案中的作法初步體會(huì)各方接受非典型性修改的把握尺度。

氨氯地平案中涉及無(wú)效階段專利權(quán)人將權(quán)利要求書中配方比例1：10-30修改為1：30。最高人民法院首先明確此修改不屬于典型的并列技術(shù)方案的刪除，但鑒于1：30這一具體比值在原說明書中有明確的記載，且是其推薦的最佳劑量比，此種修改使本專利保護(hù)范圍更加明確，不會(huì)造成其他諸如有若干變量的情況下修改可能造成的保護(hù)范圍模糊不清等不利后果，允許其進(jìn)行修改更加公平。也就是說，氨氯地平案中最高人民法院主要是基于公平的考慮因素，允許這種特殊形式的修改方式的存在。相對(duì)來說，這樣的標(biāo)準(zhǔn)比較抽象、上位，涵蓋的可能情況也更多。雖然專利權(quán)人對(duì)這樣的裁定結(jié)果持積極態(tài)度，但毫無(wú)疑問，并不是無(wú)效程序中縮小范圍并且在原申請(qǐng)文件中有記載的修改方式都應(yīng)當(dāng)被接受。如何更好地理解氨氯地平案件中所表達(dá)出的法律適用意見，需要更多的探索。

西達(dá)本胺是專利復(fù)審委員會(huì)最新作出的接受非典型性修改的案例，相對(duì)于氨氯地平案中的接受理由，西達(dá)本胺案接受修改的把握尺度似乎更加嚴(yán)格。其允許專利權(quán)人作上述修改的事實(shí)基礎(chǔ)是修改后的技術(shù)方案是發(fā)明的唯一核心所在，考慮的角度包括是否在說明書中有明確記載；能否體現(xiàn)專利制度鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的立法本意；是否有助于專利確權(quán)程序在評(píng)判專利的技術(shù)貢獻(xiàn)時(shí)聚焦發(fā)明實(shí)質(zhì)；修改后是否會(huì)影響專利文件公示性方面的問題等。在綜合考慮各種影響因素的基礎(chǔ)上，認(rèn)為本案中的修改方式并不違背《專利審查指南》對(duì)修改方式進(jìn)行限制的初衷，應(yīng)可以作為例外情形而被接受。西達(dá)本胺案中復(fù)審委員會(huì)的考慮初衷在一定程度上與氨氯地平案中最高人民法院行政裁定的精神相契合，同樣遵從了公平的考慮原則，同時(shí)更加突出了公示性方面的衡量因素，發(fā)明的唯一核心，無(wú)論如何修改，都不會(huì)脫離專利權(quán)的保護(hù)范圍，社會(huì)公眾不會(huì)陷入無(wú)法預(yù)期專利權(quán)修改方向的困擾，這是本案允許修改的一個(gè)關(guān)鍵所在，可以說該案給出了一個(gè)操作性較強(qiáng)的審查思路。

四、結(jié)語(yǔ)

相對(duì)于其他國(guó)家的專利制度而言，我國(guó)在專利授權(quán)后缺少實(shí)質(zhì)上能夠?yàn)閷＠麢?quán)人所利用的有效的專利文件修改途徑，而專利無(wú)效制度并不是為了方便專利權(quán)人修改專利文件而設(shè)立的制度，導(dǎo)致在專利無(wú)效程序中對(duì)修改原則和修改方式進(jìn)行限制時(shí)引發(fā)諸多爭(zhēng)議。然而，在審查制度的設(shè)計(jì)以及具體案件的審查實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)始終遵循的原則是，既要維護(hù)專利權(quán)人處分其專利權(quán)的權(quán)利，又要充分保護(hù)社會(huì)公眾的正當(dāng)利益，維持專利權(quán)的相對(duì)穩(wěn)定性。我們可以看到這些年來我國(guó)專利審批程序中對(duì)于各階段專利文件的修改都持謹(jǐn)慎態(tài)度，例如專利法第33條、專利法實(shí)施細(xì)則第69條第1款、《專利審查指南》等諸多要求。無(wú)論這些限制的初衷如何，但都在客觀上起到了促使申請(qǐng)人重視申請(qǐng)文件的撰寫、提高專利文件質(zhì)量的重要作用。當(dāng)然，隨著專利制度的不斷發(fā)展、專利運(yùn)用水平的不斷提高，這樣的審查策略在審查實(shí)踐中的指導(dǎo)作用是可能會(huì)發(fā)生調(diào)整或變化的，以更好地適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求。在目前的法律框架下，既不能完全禁止在無(wú)效程序中修改專利文件，也不宜將修改的自由度完全放開。當(dāng)在審查實(shí)踐中出現(xiàn)難以把握的情形時(shí)，在不影響公示性的前提下，更有利于聚焦發(fā)明實(shí)質(zhì)，把握技術(shù)核心，更能夠充分體現(xiàn)專利制度鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的立法本意的作法應(yīng)受到推崇，藉此在專利權(quán)人的合法權(quán)益與社會(huì)公眾之間尋求適度的平衡。