袁真富

穿不穿馬甲的差別

2015年3月中旬，上海高通高調(diào)召開發(fā)布會，其與美國高通就“高通GOTOP”商標(biāo)的法律爭議再次點(diǎn)燃輿論熱情，大概是借勢發(fā)改委對美國高通60億元的反壟斷處罰決定。據(jù)說，早在2001年，美國高通就試圖向上海高通提出以5萬美元來收購“高通GOTOP”商標(biāo)，不過當(dāng)時被拒絕了。而后到了2012年，美國高通再度提出以200萬美元收購“高通GOTOP”的商標(biāo)，依然遭到拒絕。

面對美國高通這么一個大金主——其2013年度僅僅在我國境內(nèi)的銷售額即高達(dá)761億元人民幣，上海高通顯然不會就這么賤賣它的商標(biāo)。現(xiàn)在，上海高通正在起訴美國高通，而美國高通也正在想辦法無效它的商標(biāo)。

拋開誰是誰非不論，無獨(dú)有偶的是，新能源汽車的明星標(biāo)桿企業(yè)特斯拉向占寶生先后發(fā)出商標(biāo)收購邀約時，兩次出價也分別是5萬與200萬，雖然幣種還是有差異，但與美國高通的出價在數(shù)字上保持了一致。

2006年9月，廣東商人占寶生已經(jīng)在12類汽車等商品上申請注冊了第5588947號“TESLA”商標(biāo)，并于2009年6月獲準(zhǔn)注冊。特斯拉在2012年曾聯(lián)系過占寶生，試圖買下他的商標(biāo)。占寶生多次聲稱不賣特斯拉商標(biāo)，因為他有一個遠(yuǎn)大的新能源汽車夢想。不過，當(dāng)美國特斯拉派出的團(tuán)隊發(fā)出會見邀約后，占寶生還是如約出現(xiàn)。占寶生的解釋是“出于禮貌，才去會見遠(yuǎn)道而來的客人”。但是，特斯拉最初出價只有5萬美元，會談不歡而散，占寶生稱，談判過程中他曾拍案而起。因為美國人出價5萬美元購買一個具有遠(yuǎn)大夢想的汽車品牌，“這是一種侮辱”。

2013年5月，特斯拉將價格提高到200萬元人民幣，同樣被占寶生拒絕。據(jù)媒體報道，占寶生的實際報價是3000萬美元，顯然200萬人民幣的出價完全沒有吸引力。當(dāng)然，經(jīng)過一系列法律戰(zhàn)之后，雙方還是簽署秘密協(xié)議握手言和了，至于價格幾何，各方都無可奉告。

有趣的是，出價5萬美元購買“TESLA”商標(biāo)，對權(quán)利人占寶生而言構(gòu)成了“一種侮辱”，但是，2009年12月，當(dāng)蘋果公司的代理人以35000英鎊的價格（當(dāng)時換算下來也是5萬多美元）出價購買IPAD商標(biāo)——而且是10個國家和地區(qū)的IPAD商標(biāo)時，賣家臺灣唯冠倒沒有表現(xiàn)出受到“侮辱”的感覺。

引發(fā)商標(biāo)權(quán)人表現(xiàn)差異巨大的原因，恐怕都在于收購商標(biāo)的買家有沒有穿馬甲？特斯拉和美國高通分別出價5萬美元，人家不賣商標(biāo)；出價提高到200萬（分別是人民幣和美元），人家還是沒有賣?？赡芩麄兌紱]有披上馬甲，而是裸身上陣，直接詢價交易。作為一個理性的商標(biāo)持有人，顯然不會放棄坐地起價的大好時機(jī)。

蘋果公司的馬甲代理

眾所周知，蘋果公司對i打頭的商標(biāo)具有強(qiáng)烈的偏好，至今已經(jīng)推出了iPod、iPhone、iPad等一系列明星電子產(chǎn)品，不過，如此命名的弊病顯而易見，不是每個i打頭的商標(biāo)，蘋果公司都能如探囊取物一般輕易得手。所以，當(dāng)蘋果公司發(fā)布智能手表時，已經(jīng)放棄了iWatch這個命名，直接叫Apple Watch了。話說蘋果當(dāng)年準(zhǔn)備推出iP&d前，它顯然對iPad的全球商標(biāo)注冊情況進(jìn)行了初步調(diào)查。

于是，2008年9月，一家名叫IP APPLICATION DEVELOPMENT LIMITED的英國公司開始與臺灣唯冠接觸，要求臺灣唯冠向其轉(zhuǎn)讓全球所有的IPAD商標(biāo)。這家英國公司有足夠的理由來說服臺灣唯冠：為什么它需要IPAD商標(biāo)？因為他的企業(yè)名稱首字母簡寫就是IPAD。

但臺灣唯冠當(dāng)時不知道的是，這個IPAD公司是蘋果公司的馬甲。蘋果公司當(dāng)年聘請英國公司Farncombe International及其常務(wù)董事羅賓遜充當(dāng)秘密代理人，羅賓遜隨后在英國成立了皮包公司IP APPLICATION DEVELOPMENT LIMITED，并隱瞞自己為蘋果代理的事實，以自己的名義與臺灣唯冠進(jìn)行了收購IPAD商標(biāo)的談判。在2009年12月，IPAD公司從臺灣唯冠手中，以低到不足為道的3.5萬英鎊購買了10個國家和地區(qū)的IPAD商標(biāo)。次年1月，蘋果公司對外發(fā)布了標(biāo)有IPAD商標(biāo)的平板電腦。

顯然，如此低廉的價格得益于談判交易的主體是IPAD公司，如果換作是蘋果公司，臺灣唯冠當(dāng)時不論再怎么困頓，也不會這么便宜地出售商標(biāo)。

2010年4月3日，蘋果公司開始在美國市場銷售IPAD產(chǎn)品。4月7日，蘋果公司就與IPAD公司簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以10英鎊的對價受讓了對方從臺灣唯冠手中買來的IPAD商標(biāo)。

當(dāng)事后發(fā)現(xiàn)IPAD商標(biāo)的幕后買家是蘋果公司后，臺灣唯冠的關(guān)聯(lián)公司深圳唯冠馬上就后悔了，表示中國大陸地區(qū)的IPAD商標(biāo)是自己的，關(guān)聯(lián)公司臺灣唯冠無權(quán)處分。最后，大家都知道，深圳唯冠又從蘋果公司手中拿到了6000萬美元的補(bǔ)償。

什么時候需要馬甲

毫無疑問，收購商標(biāo)的時候最需要馬甲公司的出場，尤其是在中國市場，不少人專門從事商標(biāo)囤積甚至商標(biāo)搶注，如果以“真身”前往收購，很容易被“天價”砸得頭破血流。特別是那些已經(jīng)使用了該商標(biāo)的企業(yè)，或者是財大氣粗的大公司，不可避免地成為這些待價而沽的商標(biāo)持有人眼里的大肥羊。

事實上，不少公司（包括國外公司）收購商標(biāo)時，都是依靠代理人去協(xié)商談判，不會直接出面，這一種安全穩(wěn)妥的交易策略，是防止被敲詐的重要手段。對于那些已經(jīng)使用了需要收購的商標(biāo)的公司，更要以代理人的馬甲來保護(hù)自己，否則談判破裂后，會有打草驚蛇的危險——人家可能會起訴你商標(biāo)侵權(quán)！

收購其他知識產(chǎn)權(quán)，同樣可以出動馬甲，但總體上看似乎沒有商標(biāo)收購這么普遍地使用馬甲，這可能與商標(biāo)搶注風(fēng)氣濃烈有較大的關(guān)系。一般而言，取得知識產(chǎn)權(quán)許可較少使用馬甲，因為被許可人只能自己使用，不能自行讓渡給第三方使用，除非被許可人擁有再許可的權(quán)利。

當(dāng)然，的確個別使用人擔(dān)心權(quán)利人獅子大張口，干脆派個實務(wù)較弱的馬甲公司來取得許可，并想辦法“騙”到再許可的權(quán)利，等權(quán)利人發(fā)現(xiàn)真正的使用人是一家更有高價收費(fèi)潛力的公司時，已經(jīng)悔之晚矣。但這樣操作遇到謹(jǐn)慎的權(quán)利人，可能很難得逞，而且這種許可不能以提成支付的方式支付使用費(fèi)，否則再許可也得根據(jù)實際使用情況掏出不菲的使用費(fèi)，不過，隱藏真正的使用人或許可以把使用費(fèi)率談的低一些。

調(diào)查商標(biāo)侵權(quán)等活動通常需要隱蔽地進(jìn)行，因此也有使用馬甲公司的需求。從事侵權(quán)調(diào)查的公司可以根據(jù)具體情況，掏出適合的馬甲公司的名片，只要讓侵權(quán)人相信他們是值得接觸甚至合作的伙伴即可。不過，在權(quán)利人的高壓打擊之下，現(xiàn)在的侵權(quán)人也變得十分謹(jǐn)慎，甚至?xí)催^來調(diào)查這些馬甲公司的真實性，這時，僅僅印一張名片顯然并不足夠，最好真的存在這個公司，雖然它存在的目的只是為了打假的需要，但肯定比只存在于名片之上更靠譜。

此外，有的權(quán)利人不方便對侵權(quán)人發(fā)動訴訟攻擊，因為兩者在更廣泛的領(lǐng)域還有諸多親密的合作。于是，有的權(quán)利人干脆把權(quán)利許可給第三方，并在許可合同中給予第三方以侵權(quán)訴訟的授權(quán)，然后，當(dāng)?shù)谌竭@個訴訟“馬甲”向侵權(quán)人發(fā)動訴訟時，權(quán)利人可以無辜地兩手一攤，這場官司不關(guān)我的事兒，是被許可人自行其事要訴訟。

不過，前幾年我們看到的公開報道的情況恰恰是反過來的，一家從事版權(quán)經(jīng)營的公司以圖書出版的名義與作者簽署合同，并以此拿到了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和可以獨(dú)立起訴侵權(quán)的授權(quán)，事實上“圖書出版”只是這家公司“騙取”作者授權(quán)的“馬甲”，真正的目的是以到手的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)去四處起訴網(wǎng)絡(luò)傳播行為牟利，甚至連作者后來都無法阻止訴訟，因為它根據(jù)合同有權(quán)獨(dú)立起訴。