石必勝

專利創(chuàng)造性判斷實踐中存在“溫水煮青蛙效應(yīng)”的主要原因在于，專利創(chuàng)造性判斷本質(zhì)上取決于主觀感受，遞進式權(quán)利要求給判斷者的刺激是漸變的。遞進式權(quán)利要求在刺激上的逐漸變化容易提高判斷者的差別閾值，使判斷者偏離了本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非顯而易見性應(yīng)當(dāng)具有的感覺能力。

司法審判活動也是法官的心理活動。心理學(xué)有助于深入分析司法審判活動，有助于糾正司法審判活動中的錯誤，有助于改進法官的審判技巧和律師的訴訟技巧。在專利授權(quán)確權(quán)審判實踐中，是否具備創(chuàng)造性是常見的爭議焦點。而專利創(chuàng)造性判斷本質(zhì)上一個主觀判斷，因此可以從心理學(xué)的角度來解釋司法實踐中的經(jīng)驗，進而改進專利創(chuàng)造性判斷的方法。筆者曾經(jīng)用心理學(xué)上的錨定效應(yīng)（anchoring effect）和后見之明偏差（hindsight bias）理論來改進專利創(chuàng)造性判斷的方法，提出了專利創(chuàng)造性判斷的倒序法?，F(xiàn)在，筆者準備用心理學(xué)理論來分析專利創(chuàng)造性判斷司法實踐中的“溫水煮青蛙效應(yīng)”。對這個問題的分析主要分為兩個方面：第一，為什么專利創(chuàng)造性判斷會出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”；第二，怎么避免專利創(chuàng)造性判斷中的“溫水煮青蛙效應(yīng)”。限于篇幅，本文主要討論第一個問題。

一、什么是專利創(chuàng)造性判斷的“溫水煮青蛙效應(yīng)”

（一）什么是“溫水煮青蛙效應(yīng)”

“溫水煮青蛙效應(yīng)”據(jù)稱源自美國康奈爾大學(xué)的科學(xué)家做過的一個溫水煮蛙實驗：將一只青蛙放進沸水中，青蛙一碰沸騰的熱水會立即從鍋中跳出逃生。當(dāng)把這只青蛙放進裝有冷水的鍋里時，青蛙會照常在水中暢游。慢慢將鍋里的水加溫，直到水變得很燙時，青蛙已經(jīng)四肢無力，無法躍出水面。青蛙往往最終死在熱水中。這個實驗說明，對漸變刺激的適應(yīng)性和習(xí)慣性，很容易使感覺變得麻木，從而喪失警惕和反抗力。

“溫水煮青蛙效應(yīng)”經(jīng)常出現(xiàn)在人們的日常生活中。從心理學(xué)的角度來說，“溫水煮青蛙效應(yīng)”主要原因有兩個方面：第一，心理學(xué)上絕對感受性（absolute sensitivity）理論認為，人們不容易感受到?jīng)]有達到一定程度的細微刺激的變化。例如，幾歲的小孩子每天都在生長，但每天的生長都不明顯，每天與其生活在一起的父母不會感受到每天的變化，只有經(jīng)過較長一段時間后才容易發(fā)現(xiàn)孩子的身高和體重有了變化。第二，心理學(xué)上的差別感受性理論認為，人們對刺激的適應(yīng)能力越來越強，而且對刺激變化的感受能力也越來越弱，正如“入芝蘭之室，久而不聞其香”，“入鮑魚之肆，久而不聞其臭”。歸結(jié)起來，出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”需要滿足至少兩個條件：一是主觀感受性，即是否采取行為取決于主觀感受；二是刺激漸變性，即引發(fā)主觀感受的刺激是逐漸變化而不是跳躍式變化。

（二）專利創(chuàng)造性判斷是否存在“溫水煮青蛙效應(yīng)”

為了說明專利創(chuàng)造性判斷實踐中存在“溫水煮青蛙效應(yīng)”，下面以（2010）高行終字第513號“多晶硅層結(jié)構(gòu)與其形成方法以及平面顯示器”發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案為例來進行分析。在該案中，本申請權(quán)利要求1-3為：

“1.一種多晶硅層結(jié)構(gòu)，包括：第一多晶硅層以及第二多晶硅層，其中該第一多晶硅層的厚度小于該第二多晶硅層的厚度，且該第一多晶硅層的晶粒尺寸大于該第二多晶硅層的晶粒尺寸，其中該第一多晶硅層位于驅(qū)動電路區(qū)中且該第二多晶硅層位于顯示區(qū)中。

2.如權(quán)利要求1所述的多晶硅層結(jié)構(gòu)，其中該第一多晶硅層與該第二多晶硅層的厚度差大體為100～1000埃。

3.如權(quán)利要求2所述的多晶硅層結(jié)構(gòu)，其中該第一多晶硅層與該第二多晶硅層的厚度差大體為200～400埃。”

專利復(fù)審委員會在第17681號復(fù)審請求審查決定中認為，本申請權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性，在此基礎(chǔ)上，對權(quán)利要求2、3是否具備創(chuàng)造性的評述為：本申請從屬權(quán)利要求2、3的附加技術(shù)特征進一步限定了第一多晶硅層與第二多晶硅層的厚度差為“100～1000埃”和“200～400?！?。證據(jù)1中公開了如下技術(shù)特征：外圍驅(qū)動電路TFT形成區(qū)域的厚度為50nm，像素TFT形成區(qū)域的厚度為30nm?？梢妰烧叩暮穸炔顬?0nm，即200埃，落入權(quán)利要求2、3的附加技術(shù)特征中的數(shù)值范圍內(nèi)，因此在其引用的權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性的情況下，權(quán)利要求2、3也不具備創(chuàng)造性。

專利復(fù)審委員會對創(chuàng)造性的評述有以下兩個特點值得注意：第一，在權(quán)利要求1沒有創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上，評述權(quán)利要求2、3是否有創(chuàng)造性時，主要評價權(quán)利要求2、3進一步限定的特征是否使得技術(shù)方案具備創(chuàng)造性；第二，權(quán)利要求2、3的限定特征被現(xiàn)有技術(shù)公開，因此認定權(quán)利要求2、3不具備創(chuàng)造性，并沒有將權(quán)利要求1與最接近現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，以及權(quán)利要求2、3的進一步限定特征結(jié)合起來考慮。專利復(fù)審委員會的這種判斷過程，容易使人感覺，評價權(quán)利要求2的創(chuàng)造性時，權(quán)利要求1是最接近現(xiàn)有技術(shù)；評價權(quán)利要求3的創(chuàng)造性時，權(quán)利要求2是最接近的現(xiàn)有技術(shù)，每一個從屬權(quán)利要求的非顯而易見性都被在先權(quán)利要求的非顯而易見性所稀釋。對從屬權(quán)利要求創(chuàng)造性的否定就像是在剝筍，每一次都只剝掉一小層，不知不覺中剝掉了整個筍。只要獨立權(quán)利要求被認定不具備創(chuàng)造性，后面逐層限定的從屬權(quán)利要求很容易被認定為不具備創(chuàng)造性。本申請的創(chuàng)造性就像一只青蛙，被逐步升高的溫度所麻木，被逐步升高的水溫索命。專利復(fù)審委員會的上述分析，表明專利創(chuàng)造性判斷實踐中客觀存在“溫水煮青蛙效應(yīng)”。為什么專利創(chuàng)造性判斷會出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”呢？什么情況下才能滿足“溫水煮青蛙效應(yīng)”的條件呢？下面將進一步深入分析。

二、專利創(chuàng)造性判斷是否符合主觀感受性條件

（一）專利創(chuàng)造性本身是否具有主觀性

專利創(chuàng)造性判斷本質(zhì)上是個主觀判斷，或者說，對于專利創(chuàng)造性判斷者而言，是否具備創(chuàng)造性根本上取決于判斷者的主觀感受，這為專利創(chuàng)造性判斷過程中出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”提供了可能性。專利創(chuàng)造性判斷之所以本質(zhì)上是個主觀判斷，首要的原因在于，創(chuàng)造性本身就是個主觀要件。我國《專利法》規(guī)定，“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步”。雖然在我國，法律規(guī)定除了實質(zhì)性特點外，還有顯著的進步，但是，實質(zhì)性特點往往成為是否具備創(chuàng)造性的決定性因素。我國《專利審查指南》關(guān)于“突出的實質(zhì)性特點”的判斷規(guī)定：“判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點，就是要判斷對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見?！睂嵸|(zhì)性特點，無論是我國專利審查部門還是司法機關(guān)，都一致認定為非顯而易見性。非顯而易見性，毫無疑問，是一個主觀標(biāo)準，取決于裁判者的主觀感受。無論是歐洲專利局，還是美國和日本等國家和地區(qū)，都認為專利是否具備創(chuàng)造性取決于相應(yīng)技術(shù)方案是否相對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否具備非顯而易見性。因此，在這些國家和地區(qū)，是否具備專利創(chuàng)造性本質(zhì)上都取決于判斷者的主觀感受。

（二）專利創(chuàng)造性判斷方法是否具備主觀性

專利創(chuàng)造性判斷的方法和步驟也表明是否具備專利創(chuàng)造性最終取決于裁判者的主觀感受。雖然為了促進專利創(chuàng)造性判斷的客觀化，我國司法實踐中一般采用三步法來判斷是否具備創(chuàng)造性，而且規(guī)定判斷主體應(yīng)當(dāng)是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員，但是即使使用三步法，對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，是否具有技術(shù)啟示，也是難以定量分析，只能進行定性分析。是否存在技術(shù)啟示的判斷，是否顯而易見的判斷最終是裁判者的主觀判斷。專利創(chuàng)造性判斷本質(zhì)上是個主觀判斷，裁判者的主觀感覺將起到最終的決定作用，因此為“溫水煮青蛙效應(yīng)”的出現(xiàn)提供了主觀感受性條件。

三、專利創(chuàng)造性判斷是否符合刺激漸變性條件

（一）什么是遞進式權(quán)利要求

雖然是否具備專利創(chuàng)造性最終取決于主觀感受，但“溫水煮青蛙效應(yīng)”的出現(xiàn)還需要滿足前面所述的刺激漸變性條件。遞進式權(quán)利要求具備刺激漸變性條件，其專利創(chuàng)造性判斷容易出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”。所謂遞進式權(quán)利要求，是指一個獨立權(quán)利要求之后有多個從屬權(quán)利要求，而從屬權(quán)利要求相對于獨立權(quán)利要求，在限定特征上是逐漸增加，而且每一次增加的限定特征都不是很多。如果每一次增加的限定特征使技術(shù)方案的變化不容易被察覺，那么這樣遞進式的變化就容易使判斷者感受不到差異。遞進式權(quán)利要求中，獨立權(quán)利要求相對于從屬權(quán)利要求組成了漸變的金字塔結(jié)構(gòu)。典型的遞進式權(quán)利要求書為：

“1.A+B+C。

2.A+B+C+D。

3.A+B+C+D+E。

……”

遞進式權(quán)利要求書很受歡迎，因為其具有很多優(yōu)點。使用遞進式權(quán)利要求，權(quán)利要求之間有良好的邏輯層次，能夠組建出層層遞進的權(quán)利要求保護范圍，最終將會限定到實施例中的具體技術(shù)方案。遞進式權(quán)利要求自身的這些優(yōu)點，使之被普遍使用，但下面的分析將表明，遞進式權(quán)利要求也可能會存在一些問題。

（二）為什么遞進式權(quán)利要求會出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”

筆者的經(jīng)驗表明，遞進式權(quán)利要求能夠給予判斷者逐漸變化的刺激，因此其專利創(chuàng)造性判斷容易出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”。結(jié)合心理學(xué)理論來看，遞進式權(quán)利要求的創(chuàng)造性判斷出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”主要有以下原因：第一，剛剛能引起感覺的最小量，叫絕對閾限（absolute sensory threshold）。隨著刺激時間的增長，絕對感受閾值遞增，換言之，人們對刺激的適應(yīng)性增加，對刺激的感受能力下降。在專利創(chuàng)造性判斷中，假設(shè)區(qū)別技術(shù)特征c、D、E對應(yīng)的刺激是相同的，但專利創(chuàng)造性判斷者對這幾個相同刺激的感受卻有可能不相同。判斷者容易覺得C產(chǎn)生的非顯易見性最強，而隨后會認為D、E產(chǎn)生的非顯而易見性越來越弱。第二，在判斷遞進式權(quán)利要求2是否具備創(chuàng)造性時，理論上判斷者應(yīng)當(dāng)考慮的刺激是C和D對應(yīng)的刺激的總和，但事實上，判斷者很容易忽略C對應(yīng)的刺激，僅僅對D對應(yīng)的刺激產(chǎn)生感受。第三，如果從屬權(quán)利要求之間的區(qū)別太小，即C、D和E對應(yīng)的刺激量都小于能夠引起差別感受的刺激物間的最小差異量，即差別閾值（difference threshold）或最小可覺差（簡稱JND），則本領(lǐng)域普通技術(shù)人員感受不到C、D或E產(chǎn)生的非顯而易見性。在判斷者容易忘記將C、D和E加起來作為區(qū)別評價權(quán)利要求5的非顯而易見性時，則很容易出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”。即使C、D、E對應(yīng)的刺激都大于差別閾值，但由于判斷者對C、D、E的感受能力逐漸降低，因此在判斷者忘記將C、D和E對應(yīng)的刺激的總和作為評價權(quán)利要求3的非顯而易見性的依據(jù)時，也很容易出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”。

四、小結(jié)

“溫水煮青蛙效應(yīng)”符合心理學(xué)基礎(chǔ)理論，也符合專利創(chuàng)造性判斷實踐經(jīng)驗。根本原因在于，專利創(chuàng)造性判斷本質(zhì)上取決于判斷者的主觀感受，遞進式權(quán)利要求給判斷者的刺激是漸變的，二者的結(jié)合可能滿足“溫水煮青蛙效應(yīng)”的條件。由于感覺對刺激的適應(yīng)能力是邊際效應(yīng)遞增的，遞進式權(quán)利要求在刺激上的逐漸增加容易使專利創(chuàng)造性判斷者的感覺出現(xiàn)偏差，從而不再具有本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非顯而易見性應(yīng)當(dāng)具有的感覺能力，而且判斷者容易忘記將遞進式權(quán)利要求的差異進行疊加，從而容易出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”。雖然“溫水煮青蛙效應(yīng)”表明判斷者對專利創(chuàng)造性的判斷產(chǎn)生了誤差，但是，如果這種誤差的程度不嚴重，并不必然會使創(chuàng)造性判斷結(jié)論產(chǎn)生錯誤；如果這種誤差的程度比較嚴重，則可能使創(chuàng)造性判斷的結(jié)論出現(xiàn)錯誤。如何避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”，使專利創(chuàng)造性判斷更加客觀和準確，筆者將在以后撰寫文章予以分析。