前文論述了為什么會專利創(chuàng)造性判斷過程中會出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”。為什么專利創(chuàng)造性判斷會出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”呢，因為遞進式權(quán)利要求容易改變專利創(chuàng)造性判斷者對技術(shù)方案是否顯而易見的感受能力，使其不具備本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非顯而易見性應(yīng)當(dāng)具有的標準感受能力。本文將分析如何避免專利創(chuàng)造性判斷中的“溫水煮青蛙效應(yīng)”。為了避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”，專利申請人在專利申請過程中，專利權(quán)人在無效程序中，專利創(chuàng)造性判斷者在無效和訴訟過程中，分別應(yīng)當(dāng)怎么做？為什么要這么做？下面將結(jié)合相關(guān)的心理學(xué)理論進行簡要分析。

一、專利申請人如何避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”

（一）差別感受性和差別閾值

在分析如何才能使專利申請人在撰寫權(quán)利要求書時避免將來可能出現(xiàn)的“溫水煮青蛙效應(yīng)”時，可以從心理學(xué)中的差別感受性（difference sensitivity）和差別閾值（difference threshold）兩個概念中得到啟示。

差別感受性是指，兩個同類的刺激物，它們的強度只有達到一定的差異，才能引起差別感覺，即人們能夠覺察出它們的差別，或把它們區(qū)分開來。例如，幾百人參加的大合唱，如果增減一個人，很難聽出聲音的差別，如果增加或減少10個人，差別就可能被覺察到。這種剛剛能夠引起差別感受的刺激物間的最小差異量，叫差別閾值或最小可覺差（簡稱JND）。對這一最小差異量的感覺能力，叫差別感受性。差別感受性與差別閾限在數(shù)值上也成反比，差別閾限越小，剛剛能夠引起差別感覺的刺激物間的最小差異量越小，差別感受性就越大。德國生物學(xué)家韋伯（Weber，1934）曾經(jīng)系統(tǒng)地研究了觸覺的差別閾限。在試驗中，如果手上原有的重量是100克，那么至少必須增加2克，人們才能感覺到兩個重量（即100克和102克）的差異。如果原有的重量是200克，那么增加的重量必須達到4克，如果原重量為300克，那么增加的重量應(yīng)當(dāng)是6克?？梢姡瑸榱艘鸩顒e感覺，刺激的增量與原刺激增量之間存在著某種關(guān)系。

（二）適度加大權(quán)利要求之間的差異

差別感受性和差別閾值能夠?qū)＠暾埲嗽谧珜憴?quán)利要求書時避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”提供啟示。對于遞進式權(quán)利要求，差別感受性是指，從屬權(quán)利要求與其引用的權(quán)利要求之間的差異只有達到一定的程度，即本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠認為構(gòu)成非顯而易見性的程度，才能避免因為引用的權(quán)利要求被認定為不具備創(chuàng)造性進而導(dǎo)致從屬權(quán)利要求也被認定為沒有創(chuàng)造性。例如，權(quán)利要求1為“A+B+C”，如果權(quán)利要求2為“A+B+C+D”，在權(quán)利要求1被認定為不具備創(chuàng)造性的情況下，D作為兩個權(quán)利要求的差異是否能夠使本領(lǐng)域普通技術(shù)人員感受到權(quán)利要求2的非顯而易見性，將會決定權(quán)利要求2的有效性。如果權(quán)利要求1的非顯而易見性指數(shù)為100，在權(quán)利要求1被認為不具備創(chuàng)造性的情況下，權(quán)利要求2的非顯而易見性指數(shù)至少增加2才能使本領(lǐng)域普通技術(shù)人員認為權(quán)利要求2具備創(chuàng)造性。如果權(quán)利要求1的非顯而易見性指數(shù)為200，在權(quán)利要求1被認為不具備創(chuàng)造性的情況下，權(quán)利要求2的非顯而易見性指數(shù)只增加2并不能使本領(lǐng)域普通技術(shù)人員認為權(quán)利要求2具備創(chuàng)造性，可能需要增加4才能使判斷者感受到權(quán)利要求2具備創(chuàng)造性。

專利創(chuàng)造性判斷中出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”的原因之一是，判斷者在面對遞進式權(quán)利要求時，其對非顯而易見性的感受能力降低，變得更加“麻木”，不能保持本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非顯而易見性的敏感性?；蛘哒f，在專利創(chuàng)造性判斷者對非顯而易見性的差別感受性相對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員已經(jīng)變小，或者說其非顯而易見性差別閾限相對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員已經(jīng)變大，已經(jīng)不容易感受非顯而易見性的情況下，判斷者在已經(jīng)認為獨立權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性之后，也容易認定從屬權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。為了防止在權(quán)利要求1被認定不具備創(chuàng)造性的情況下出現(xiàn)“溫水煮青蛙關(guān)效應(yīng)”，遞進式權(quán)利要求之間的非而易見性差異，不僅僅要達到本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非顯而易見性的標準差別閾值，還要適當(dāng)超出本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非顯而易見性的標準差別閾值。

總之，雖然逐步增加的遞進式權(quán)利要求有很多優(yōu)點，但其優(yōu)勢能夠發(fā)揮的前提是權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。在權(quán)利要求1被認為不具備創(chuàng)造性的前提下，只有加大后面的從屬權(quán)利要求之間的非顯而易見性，才能有效地避免從屬權(quán)利要求被當(dāng)作筍殼一層一層地被剝掉。因此，使用遞進式權(quán)利要求時，專利申請人應(yīng)當(dāng)注意加大權(quán)利要求之間的非顯而易見性跨度，防止從屬權(quán)利要求成為“溫水里的青蛙”。

圖1 圖2

在圖1所述的情形中，在已經(jīng)站在了第一個臺階的時候，由于第二個臺階與和一個臺階之間的跨度較小，專利創(chuàng)造性判斷者很容易向上走一步，站在第二個臺階之上，判斷者不容易感受到向上走的困難和二者的差異。在圖2所述的情形中，即使已經(jīng)站在了第一個臺階之上，由于第二個臺階與第一個臺階之間的跨度較大，專利創(chuàng)造性判斷者要向上再走一步，站在第二個臺階之上，很容易感受到向上走的困難和二者的差異。

二、專利權(quán)人如何避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”

（一）絕對感受性與絕對感受閾值

在分析如何才能使專利權(quán)人在無效程序中避免出現(xiàn)創(chuàng)造性判斷的“溫水煮青蛙效應(yīng)”時，可以從心理學(xué)中的絕對感受性（absolute sensitivity）和絕對閾限（absolute sensory threshold）兩個概念中得到啟示。

絕對感受性理論認為，刺激物只有達到一定強度才能引起人們的感覺。例如，平時看不見空氣中的灰塵，但當(dāng)灰塵落在我們的皮膚表面時，我們也不能覺察到它的存在。當(dāng)細小的灰塵聚集成較大的塵埃顆粒時，人們不但能看見它，而且能夠感覺到它對皮膚的壓力。這種剛剛能引起感覺的最小量，叫絕對閾限。絕對感受性與絕對感覺閾值成反比，用公式表示為：E=1/R。感覺閾值并不是絕對不變的，在不同的條件下，同一感覺的絕對閾限可能不同，刺激的強度和持續(xù)時間，可能會影響閾值的大小。感覺對刺激的反應(yīng)可能存在邊際效應(yīng)遞減，即刺激的持續(xù)漸變可能會降低絕對感受性，提高感覺的絕對閾值，這是出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”的原因之一。

（二）改進專利無效的訴訟技巧

為了避免創(chuàng)造性判斷中的“溫水煮青蛙效應(yīng)”，絕對感受性和絕對閾值啟示我們，專利權(quán)人可以改進訴訟技巧，主要有以下兩種技巧。技巧一，倒序法。要點在于改變專利創(chuàng)造性判斷者接受權(quán)利要求的順序，先請求專利創(chuàng)造性判斷者對遞進式權(quán)利要求的最后一個限定特征的權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性進行判斷，然后再判斷前面的權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性。由于最后一個權(quán)利要求保護范圍最小，與最接近現(xiàn)有技術(shù)之間的非顯而易見性差異最大，該權(quán)利要求相對于現(xiàn)有技術(shù)之間的絕對感受性更強，更容易使專利創(chuàng)造性判斷者感受到其相對于對比文件的非顯而易見性，因此更容易被認定為具備創(chuàng)造性。在已經(jīng)使專利創(chuàng)造性判斷者感覺到最后一個從屬權(quán)利要求具備創(chuàng)造性的前提下，再對前面的權(quán)利要求是否顯而易見進行判斷時，更有利于判斷者認為前面的權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。

技巧二，以退為進法。專利權(quán)人可以主動放棄一部分權(quán)利要求，直接進入限定特征較多的權(quán)利要求。主動放棄獨立權(quán)利要求或前面限定特征較少的權(quán)利要求，能夠使判斷者直接接觸限定特征最多的權(quán)利要求。最好是與實施例的技術(shù)方案最接近的權(quán)利要求，這樣的技術(shù)方案，相對于現(xiàn)有技術(shù)而言，往往具有最強的非顯而見易見性。這樣做在心理學(xué)上的效果就是，提高了創(chuàng)造者一開始接觸的技術(shù)方案所具有的非顯而易見性。假設(shè)權(quán)利要求1的非顯而易見性指數(shù)達不到本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非而易見性的絕對閾限，限定特征最多、與現(xiàn)有技術(shù)距離最遠的從屬權(quán)利要求的非顯而易見性指數(shù)卻很可能達到本領(lǐng)域普通技術(shù)人員對非顯而易見性的絕對閾限。

無論是技巧一還是技巧二，都能夠避免對專利創(chuàng)造性判斷者在非顯而易見性方面的持續(xù)刺激，避免提高判斷者對非顯而易見性的絕對閾值，從而出現(xiàn)“溫水煮青蛙效應(yīng)”。上述兩個技巧，打個比喻，不相當(dāng)于一開始就把青蛙放在了水溫較高的鍋中，讓青蛙一開始就作出反應(yīng)，而不是讓青蛙逐漸適應(yīng)水溫的增長，最終喪失行動能力。

需要注意的是，專利權(quán)人避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”的訴訟技巧，換一個角度來看，就是專利創(chuàng)造性判斷者避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”的方法。尤其是在訴訟程序中，法官完全可以先接觸并判斷限定特征最多的從屬權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性，然后再判斷獨立權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性。事實上，由于心理學(xué)上的錨定效應(yīng)（Anchoring Effect）和后見之明偏差（Hindsight Bias），如果認為限定特征最多的權(quán)利要求具備創(chuàng)造性，隨之也容易認為獨立權(quán)利要求也具備創(chuàng)造性。

三、小結(jié)

前面的分析表明，專利創(chuàng)造性判斷中“溫水煮青蛙效應(yīng)”的出現(xiàn)可以從心理學(xué)理論中找到原因，要避免“溫水煮青蛙效應(yīng)”，也可以從心理學(xué)理論中受到啟發(fā)。對于專利申請人，為了避免出現(xiàn)該情形，在撰寫遞進式權(quán)利要求時，應(yīng)當(dāng)注意加大遞進式權(quán)利要求的跨度。對于專利權(quán)人，有必要在專利無效審查程序和訴訟程序中改進訴訟技巧，要么請求先審理限定特征最多即與現(xiàn)有技術(shù)差異最大的權(quán)利要求，要么壯士斷腕，放棄部分漸進式權(quán)利要求，直接對與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)別最大的權(quán)利要求的創(chuàng)造性進行判斷。對于專利創(chuàng)造性判斷者，應(yīng)當(dāng)改變接觸權(quán)利要求的順序，先判斷限定特征最多的從屬權(quán)利要求的創(chuàng)造性，然后再判斷獨立權(quán)利要求的創(chuàng)造性。