判定商標(biāo)侵權(quán)的混淆標(biāo)準(zhǔn)有兩種，包括來源混淆（直接混淆）和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆（間接混淆）。在當(dāng)前的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式中，經(jīng)銷商在其店鋪招牌、裝潢或商品包裝上使用所售商品商標(biāo)的現(xiàn)象較為常見。比如本案，經(jīng)銷商在購物紙袋上標(biāo)注他人商標(biāo)的行為，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？因其商標(biāo)指示商品與所售商品一致，故不構(gòu)成來源混淆侵權(quán)。如果認(rèn)定構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆侵權(quán)，則需與商標(biāo)的合理使用行為及描述性使用行為予以甄別，并結(jié)合其使用行為是否具有相關(guān)的過錯(cuò)等因素來綜合判斷。

【案例索引】

案號(hào)：一審：（2012）深福法知民初字第652號(hào)； 二審：（2013）深中法知民終字第738號(hào)。

【案情】

上訴人（原審原告）：李明。

被上訴人（原審被告）：李少芳。

李明于2007年3月7日獲得第4294908號(hào)“ ”商標(biāo)注冊(cè)證，核定使用商品為第30類茶、冰茶、茶飲料、茶葉代用品，有效期自2007年3月7日至2017年3月6日。2010年11月，云南省工商行政管理局認(rèn)定前述商標(biāo)為“云南省著名商標(biāo)”，有效期為2010年11月至2015年11月。李明授權(quán)“普洱景谷李記谷莊茶業(yè)有限公司”在其生產(chǎn)的茶葉商品上使用

商標(biāo)。

深圳市福田區(qū)德芳茶莊系李少芳個(gè)人經(jīng)營(yíng)。2011年1月21日，李明在該茶莊公證購得普洱茶茶餅十餅（生、熟茶各五餅）及環(huán)保手提袋八個(gè)。茶餅外包裝盒上及包裹茶餅的包裝紙上均有“ ”、“

”標(biāo)識(shí)，并有“侯爵號(hào)餅”、“百年老字號(hào) 云南省著名商標(biāo)”及原料、地址、電話、廠名“普洱景谷李記谷莊茶業(yè)有限公司”等字樣；茶餅內(nèi)均有一張印有“ ”標(biāo)識(shí)、“普洱景谷李記谷莊茶業(yè)有限公司”及標(biāo)注了號(hào)碼的小標(biāo)簽紙。環(huán)保手提袋一面印有“德芳茶莊”字樣，另一面印有“ ”、“ ”標(biāo)識(shí)及“云南.思茅景谷李記谷莊茶業(yè)有限公司”、“廠址：云南省思茅市景谷縣景谷鄉(xiāng)新街”、“電話：0879-5381888 0755-83593209”字樣。李明確認(rèn)，涉案十盒普洱茶及包裝均系其授權(quán)的“普洱景谷李記谷莊茶葉有限公司”生產(chǎn)，但環(huán)保手提袋系李少芳未經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)。李少芳當(dāng)庭確認(rèn)上述十盒普洱茶系其銷售，并陳述上述八個(gè)環(huán)保手提袋是其委托他人制作，制作目的是為銷售“李記谷莊”茶葉使用。因?yàn)椴枞~生產(chǎn)者一般不向茶葉銷售商提供環(huán)保手提袋，為顧客攜帶方便，茶葉銷售商會(huì)自行委托他人生產(chǎn)部分環(huán)保手提袋。

【審判】

廣東省深圳市福田區(qū)人民法院一審認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：李少芳在環(huán)保手提袋上使用“ ”、“ ”標(biāo)識(shí)是否侵犯了李明“ ”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。李少芳系深圳市福田區(qū)德芳茶莊的經(jīng)營(yíng)者，主要從事包括“ ”品牌在內(nèi)的茶葉的銷售經(jīng)營(yíng)，李少芳雖自行委托他人制作了環(huán)保手提袋，在環(huán)保手提袋上使用了“ ”、“ ”標(biāo)識(shí)，該“ ”標(biāo)識(shí)與李明的“ ”注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同，“ ”標(biāo)識(shí)與李明的“ ”注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)相似，但李少芳在使用“ ”、“ ”標(biāo)識(shí)時(shí)，同時(shí)在該標(biāo)識(shí)下方注明了生產(chǎn)者及聯(lián)系電話，指明了“李記谷莊”品牌茶葉的生產(chǎn)者，在環(huán)保手提袋的另一方印制了字號(hào)“德芳茶莊”，表明了李少芳系“李記谷莊”茶葉的銷售者，且李少芳銷售的涉案“李記谷莊”普洱茶系李明授權(quán)的合法廠家生產(chǎn)，客觀上該產(chǎn)品本身不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)。綜上所述，李少芳在環(huán)保手提袋上使用“ ”及“ ”時(shí)，主觀上不存在惡意，客觀上不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，屬合理目的的使用，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。李明要求李少芳停止侵權(quán)及賠償損失的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，原審法院不予支持，遂判決駁回李明的訴訟請(qǐng)求。

廣東省深圳市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，李少芳未經(jīng)李明許可，擅自委托他人制作了印有與李明“ ”注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同、近似的“ ”、“ ”標(biāo)識(shí)的環(huán)保手提袋。盡管其聲稱其制作該環(huán)保手提袋的目的是為方便顧客攜帶所購買茶葉，但是，不可否認(rèn)的是，該行為并未經(jīng)作為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的李明的明確授權(quán)或追認(rèn)。商標(biāo)在一定程度上代表著產(chǎn)品的質(zhì)量及企業(yè)的信譽(yù)，即便該環(huán)保手提袋完全用于李明商品，也會(huì)因印制工藝及質(zhì)量等的差異，發(fā)生與李明商標(biāo)不完全一致，以致造成李明商標(biāo)及商品形象及價(jià)值貶損的后果。因此，擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為為我國(guó)商標(biāo)法所明文禁止。其次，商標(biāo)侵權(quán)不但包括直接混淆，同時(shí)還包括間接混淆。本案中，李明所提交證據(jù)顯示其“ ”注冊(cè)商標(biāo)獲評(píng)“云南省著名商標(biāo)”，這意味著李明該注冊(cè)商標(biāo)具有一定的知名度及美譽(yù)度。李少芳委托他人制作的環(huán)保手提袋一面印有李明注冊(cè)商標(biāo)以及企業(yè)名稱、廠址、電話等信息，另一面卻印有其“德芳茶莊”字號(hào)，該行為將導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)被李明“德芳茶莊”與李明“ ”注冊(cè)商標(biāo)及“普洱景谷李記谷莊茶業(yè)有限公司”之間的關(guān)系發(fā)生誤認(rèn)，即誤認(rèn)為他們之間存在許可使用或關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系，在一定程度上不恰當(dāng)利用了李明“ ”注冊(cè)商標(biāo)的良好聲譽(yù)，產(chǎn)生了間接混淆的后果。綜上，該行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)李明注冊(cè)商標(biāo)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)立即停止侵犯李明“李記谷莊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、停止使用印有“李記谷莊及圖”商標(biāo)的包裝袋，并銷毀全部庫存包裝袋。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，依法改判：一、撤銷原判；二、李少芳立即停止侵害李明“李記谷莊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，停止使用印有“李記谷莊及圖”商標(biāo)的包裝袋，并銷毀全部庫存包裝袋；三、李少芳賠償李明經(jīng)濟(jì)損失、維權(quán)合理開支共計(jì)人民幣7000元；四、駁回李明其他訴訟請(qǐng)求。

【評(píng)析】

本案一、二審觀點(diǎn)完全悖離，顯示該類行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)在司法實(shí)務(wù)中存在較大爭(zhēng)議，故厘清該類行為的侵權(quán)構(gòu)成要件，對(duì)處理相關(guān)案件的司法經(jīng)驗(yàn)的累積是很有益的嘗試。

一、商標(biāo)性使用行為與商標(biāo)的“說明性”/“描述性”使用行為。

構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提行為必須是商標(biāo)性使用行為。商標(biāo)意義上的使用行為是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。

商標(biāo)的描述性使用行為是對(duì)商標(biāo)的“非商標(biāo)性使用行為”。 雖然使用了商標(biāo)中的文字或圖形，但并非用其指示商品或服務(wù)的特定來源，而是對(duì)自己商品或服務(wù)本身進(jìn)行描述，或者是說明自己商品或服務(wù)的用途。該類使用行為屬于對(duì)自己商品或服務(wù)的合理描述，不會(huì)帶給消費(fèi)者任何商品來源的區(qū)別信息。故不屬于商標(biāo)標(biāo)識(shí)意義上的使用行為。北京高院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第27條規(guī)定，在銷售商品時(shí)，為指示用途，可以在必要范圍內(nèi)使用他人注冊(cè)商標(biāo)。例如惠普商標(biāo) 侵權(quán)案。激光打印機(jī)用硒鼓里面的碳粉用完之后必須更換。因?yàn)榛萜赵b硒鼓較貴，就有一些廠商生產(chǎn)價(jià)格較為低廉的硒鼓，標(biāo)注自己的標(biāo)識(shí)和字號(hào)進(jìn)行銷售，并在說明書中注明：本硒鼓適用惠普 激光打印機(jī)。只要是正常使用該商標(biāo)，而不是突出使用，結(jié)合說明書的相關(guān)文字，消費(fèi)者一般不會(huì)誤認(rèn)為該硒鼓來自惠普，而只會(huì)認(rèn)為該廠商生產(chǎn)的硒鼓可以用于惠普打印機(jī)。這種使用方式不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

二、商標(biāo)的合理使用。

前述不構(gòu)成侵權(quán)的描述性使用經(jīng)常被成為“對(duì)商標(biāo)的合理使用”、“正當(dāng)使用”。 亦即，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“說明性”、“描述性”標(biāo)示行為屬于商標(biāo)的合理使用的范疇。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)樯虡?biāo)的合理使用系商標(biāo)使用行為的一種不侵權(quán)抗辯，如果將其與商標(biāo)的描述性使用行為混為一談，則會(huì)模糊二者的界限；在司法實(shí)務(wù)中對(duì)二者進(jìn)行甄別和區(qū)分是更加符合商標(biāo)法的立法旨趣的：商標(biāo)的合理使用是指對(duì)他人的商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)性使用，但不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來源發(fā)生混淆。例如北京高院于2004年頒布《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中，曾將“使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”作為商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件。

故對(duì)商標(biāo)的使用行為認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，以下的思路更加符合邏輯：使用他人商標(biāo)→商標(biāo)意義上的使用（非商標(biāo)性使用行為的不侵權(quán)抗辯：排除非商標(biāo)意義使用的描述性使用等行為）→造成相關(guān)公眾混淆或誤認(rèn)（商標(biāo)性使用行為的不侵權(quán)抗辯：排除未導(dǎo)致混淆或誤認(rèn)的合理使用）→構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

三、本案是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的司法認(rèn)定問題：間接混淆/關(guān)聯(lián)性混淆的構(gòu)成要件。

實(shí)務(wù)中，對(duì)經(jīng)銷商標(biāo)示所售商品商標(biāo)的侵權(quán)認(rèn)定有兩個(gè)典型案例：“五糧液”商標(biāo)侵權(quán)案 和“立邦漆”商標(biāo)侵權(quán)案 。前者基本案情：成都某貿(mào)易公司經(jīng)五糧液公司授權(quán)成為“真藏五糧液”的全國(guó)總運(yùn)營(yíng)商，其未經(jīng)五糧液公司授權(quán)，擅自在形象店招牌上使用“五糧液”文字及圖形商標(biāo)；后者基本案情為：“匯通油漆商城”系在淘寶網(wǎng)經(jīng)營(yíng)的一家網(wǎng)店，除了銷售立邦漆之外，還銷售多樂士等品牌。該店鋪將前述油漆品牌的圖片在網(wǎng)站首頁上滾動(dòng)播出。立邦漆公司遂將該網(wǎng)店與淘寶網(wǎng)作為共同被告訴至法院。法院判決認(rèn)定：前者構(gòu)成侵權(quán)，后者不構(gòu)成侵權(quán)。理由如下：前案被告使用五糧液文字及圖形商標(biāo)的目的是為了吸引相關(guān)公眾的注意，而非就銷售酒類產(chǎn)品向相關(guān)公眾的合理說明，因其并未取得五糧液酒的授權(quán)，故其構(gòu)成侵權(quán)。后案被告具有相關(guān)商標(biāo)專用權(quán)人的授權(quán)銷售立邦漆，其使用立邦漆的商標(biāo)是為了向相關(guān)公眾說明網(wǎng)店所售產(chǎn)品的信息，以便相關(guān)公眾進(jìn)行了解和知悉。

前案屬于典型的關(guān)聯(lián)性混淆案件。店鋪招牌等標(biāo)示載體在商業(yè)活動(dòng)中的識(shí)別作用是首要的，被告的行為暗示和誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀意圖非常明顯：亦即意圖讓相關(guān)公眾誤認(rèn)其與五糧液商標(biāo)具有緊密聯(lián)系，其具有銷售五糧液酒的資質(zhì)和授權(quán)，故利用五糧液商標(biāo)的知名度和美譽(yù)度吸引更多的關(guān)注和商機(jī)，消費(fèi)者受其不當(dāng)指引進(jìn)入店鋪，再向其兜售真藏五糧液酒，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。后案則屬于商標(biāo)的描述性使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

本案應(yīng)如何認(rèn)定行為性質(zhì)？首先，本案的商標(biāo)使用行為系商標(biāo)性使用行為。本案的商標(biāo)使用情況如附圖所示，被告系茶葉銷售商，其在購物紙袋一面上使用原告商標(biāo)，并標(biāo)注了茶葉的制造商，清晰地指示了商品的來源，故屬于商標(biāo)的使用行為。其次，本案是否構(gòu)成商標(biāo)的合理使用。一審認(rèn)為構(gòu)成合理使用，二審認(rèn)為不構(gòu)成合理使用。筆者認(rèn)為，本案構(gòu)成合理使用，亦即同意一審的觀點(diǎn)。理由如下：1、被告具有銷售原告生產(chǎn)茶葉的授權(quán)和資質(zhì)，其所售產(chǎn)品系原告生產(chǎn)的正品茶葉，其在購物紙袋上標(biāo)注原告商標(biāo)及信息，屬于客觀、真實(shí)、正當(dāng)、合理的描述商品的來源，消費(fèi)者通過被告的使用可以清晰地獲取所購買商品的相關(guān)資訊，完全不會(huì)誤以為所購買商品是來自其他經(jīng)營(yíng)主體。2、被告在購物紙袋另一面標(biāo)注自己字號(hào)符合商業(yè)交易習(xí)慣。如前所述，消費(fèi)者已經(jīng)獲取了真實(shí)的茶葉的制造商等資訊，其系在被告處購得茶葉，購物紙袋上標(biāo)注被告字號(hào)，消費(fèi)者的直觀印象是被告系原告的銷售商。事實(shí)上，被告確系原告的授權(quán)銷售商，被告在購物紙袋上同時(shí)標(biāo)注自己字號(hào)與原告商標(biāo)所傳達(dá)給消費(fèi)者的指引與真實(shí)的授權(quán)銷售關(guān)系一致，結(jié)合商業(yè)交易習(xí)慣，被告的行為具有合理性，其也沒有利用原告商標(biāo)商譽(yù)吸引消費(fèi)者關(guān)注，達(dá)到銷售自己商品或其他商品的主觀意圖，故筆者認(rèn)為，被告的行為構(gòu)成合理使用，其不侵權(quán)抗辯成立。如果在實(shí)踐中對(duì)該類行為認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，則會(huì)不當(dāng)增加銷售者的注意義務(wù)，因?yàn)樯虡?biāo)法的核心價(jià)值是保護(hù)消費(fèi)者，只要銷售者的行為不會(huì)造成混淆和誤認(rèn)，消費(fèi)者的權(quán)益不會(huì)受到損害，侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)亦要考慮商業(yè)慣例和交易習(xí)慣，不宜過于嚴(yán)苛，否則權(quán)利人、銷售者、消費(fèi)者的三角關(guān)系會(huì)不當(dāng)?shù)貎A向權(quán)利人，最后亦會(huì)導(dǎo)致利益保護(hù)的失衡。