寧洋

摘要：我國司法實踐中未決羈押領域缺乏對涉罪未成年人這一特殊群體的保護，未成年人犯罪逮捕率高，解除羈押率低且得不到有效的司法救濟。未成年人羈押必要性審查制度應從無罪推定、正當程序、司法審查、權利救濟的理論出發(fā)，立足于維護未成年人合法權益，發(fā)揮杜絕羈押恣意化、糾正先行懲罰以及謹慎適用預防性羈押的審查功能，使得未決羈押制度回歸訴訟保障的根本功能，實現(xiàn)對未成年人的特殊保護，切實保障未成年人權利。

關鍵詞：羈押必要性；未成年人；犯罪；刑罰；預防

引言

我國《刑法》第17條明確規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰?！盵1]我國《刑事訴訟法》第266條規(guī)定：“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則?！盵2]第269條規(guī)定：“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施?！盵3]但是，在我國適用逮捕的司法實踐中，現(xiàn)實卻是疏于對未成年犯罪人的保護。未成年人犯罪除了逮捕率畸高外，恣意逮捕的現(xiàn)象也普遍存在。逮捕作為程度最深、力度最大的強制措施，卻?；诟鞣N不公正的目的而被披上公正的外套進而被濫用為刑事辦案偵查手段，演變?yōu)楣?jié)約司法成本的方法，甚至淪為平息民憤的途徑。

一、我國未成年人未決羈押現(xiàn)狀分析

2015 年8 月26 日召開的全國檢察機關未成年人刑事檢察工作座談會公布：自2012 年以來，全國檢察機關共計批準逮捕涉嫌犯罪的未成年人147118 人，批準逮捕率為734%。筆者歸納匯總了湖南省邵陽市某縣自2012年至2014年期間，未成年人犯罪報請逮捕和批準逮捕的情況：2012年，報請逮捕未成年犯罪嫌疑人53人，其中批準逮捕48人，無逮捕必要4人，不構罪1人，逮捕率為9057%。2013年，報請逮捕未成年犯罪嫌疑人33人，其中批準逮捕24人，無逮捕必要6人，不構罪2人，變更強制措施為監(jiān)視居住1人，逮捕率為7273%。2014年，報請逮捕未成年犯罪嫌疑人41人，其中批準逮捕36人，無逮捕必要2人，不構罪3人，逮捕率為878%。

未成年人的生理、心理發(fā)育畢竟仍不成熟，人生觀、價值觀、世界觀并未固化，可塑性強，恰當?shù)囊龑Ш捅Ｗo，完全可以將他們校正、改造成功，使之成為有益于社會、有益于國家的人員。同時，隨著實證派犯罪學的興起，刑罰制度發(fā)生了從報應刑向目的刑的根本性轉向，刑罰個別化成為主導。對于未成年犯罪人，各國不再以打擊、遏制為價值取向，轉以教育、挽救、治療為目的?；诖?，對待未成年人犯罪，尤其是未成年人共同犯罪，在審查批準逮捕時，更應區(qū)別對待，特殊對待，予以從寬處理，并加強教育。然而，司法實踐中對待未成年嫌疑人不但存在適用逮捕門檻較低及濫用的情形外，未成年嫌疑人執(zhí)行逮捕后的救濟措施匱乏，逮捕后變更強制措施的幾率甚微的問題也不得不令檢察機關正視并加以妥善修正。未成年人羈押必要性審查制度研究便顯現(xiàn)出其獨特的現(xiàn)實緊迫意義，加強檢察機關對涉罪未成年人進行羈押必要性審查研究，對重構未成年人犯罪逮捕適用、逮捕未成年人后的救濟途徑有重要意義，有助于推動司法實踐貫徹落實我國《刑法》、《刑事訴訟法》對我國未成年人的區(qū)別對待與切實保護。

二、未成年人羈押必要性審查的理論基礎

（一）無罪推定

貝卡利亞提出“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的”的觀點之后，無罪推定思想逐步深入人心，被世人所接受。無罪推定指任何人在未經司法程序最終判決為有罪之前，都應被推定為無罪之人。未決羈押客觀上類似于刑罰。我國學者認為：“盡管從法律功能上看，未決羈押與監(jiān)禁刑不可同日而語，但從對人身自由的限制程度來看，兩者卻并無實質上的區(qū)別。未決羈押正是在被羈押者沒有被證實為有罪之前，對其實施了類似于刑罰的措施，明顯不符合無罪推定的精神?！盵4]林任雄教授認為：“羈押與無罪推定原則之間，具有高度的緊張關系，立法層次或司法實務如果濫用羈押手段，等于是顛覆無罪推定原則。”[5]無罪推定思想的興起、普及，在實踐中，無疑極大地限制著未決羈押的適用空間，也成為羈押必要性審查制度存在的根基理論基礎。

（二）正當程序

正當程序概括而言即剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利。未決羈押無疑是一種剝奪人身自由的措施，根據(jù)正當程序思想，理應經過正當法律程序的審查。顯然，正當程序思想對未決羈押具有明顯的限制性。”我國學者也有類似的觀點：“在刑事程序中，正當程序原則的實質是通過程序機制的設置來確保國家追究犯罪的活動按照公正的程序軌道進行，防止國家濫用刑事追究權、侵犯公民人權?！盵6]一般認為，刑事訴訟的構造原則包括控辯平等、控審分離和審判中立三個方面。而未決羈押正是對控辯平等原則的嚴重違反，從而使審判中立也難以成立，最終動搖了刑事訴訟構造公正性的根基。程序公正則無從談起。

（三）司法審查

現(xiàn)代文明國家通常都是法治國家，但是法律自身不是永動機，必須依靠人的因素尤其是司法人員的能動性才能運轉良好?，F(xiàn)代文明國家通常也是民主國家，民主意味著主權在民，同時也就意味著對具體行使權力的人的不信任。因為不信任，所以對于國家的權力行為應該進行審查，防止其濫用危害人民。但是，誰來審查比較合適呢？從審查的公正性上看，應由消極、中立的司法權擔當此任。司法權理論上應該是一種消極性的權力。在一般的刑事訴訟層面，各國更是普遍確立了對未決羈押的司法審查原則。

（四）權利救濟

無救濟則無權利。沒有對于羈押行為的救濟機制，公民就沒有真正的自由和權利?！妒澜缛藱嘈浴返?條明確規(guī)定：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救?！盵7]對于羈押的救濟權，是指對于已經按一定程序宣布實施的羈押決定，在程序上允許被羈押者不服請求再次審查的權利，即被羈押者不服羈押，請求審查羈押希望獲釋的權利，或者司法機關依據(jù)職權主動對羈押進行的審查。這種救濟權得到了國際法文件和各國國內法的支持。

三、未成年人羈押必要性審查的功能

（一）避免恣意羈押

逮捕的本意并非懲罰犯罪嫌疑人，而在于保障刑事訴訟的順利進行，以期達到刑事訴訟公平正義的實現(xiàn)。但在司法實踐中，逮捕作為程度最深、力度最大的強制措施，卻?；诟鞣N不公正的目的而被披上公正的外套進而被濫用。主要表現(xiàn)在三個方面：其一，逮捕被濫用為偵查手段。在犯罪嫌疑人供述為首要證據(jù)的當今辦案過程中，沒有任何一種方式比通過剝奪犯罪嫌疑人人身自由來獲取有罪供述，進而查明犯罪事實的途徑來的更快更直接。因此，出于對偵查辦案的配合，檢察機關在審查批準逮捕的過程中，往往會出于有利于刑事辦案的需要而適用逮捕，出于功利主義而選擇損害犯罪嫌疑人的合法權益，司法程序渲染了濃厚的行政化色彩，以致未決羈押常態(tài)化、工具化。其二，逮捕演變?yōu)楣?jié)約司法成本的途徑。刑事訴訟是不同利益群體之間博弈，對于刑事案件承辦人而言，在處理同一問題時，一個案件當事人有行動自由較之被限制了人身自由，可能付出更多的精力和成本，收獲的效果反倒會更差。例如，同時要訊問一名嫌疑人，如果該嫌疑人羈押于看守所中，案件承辦人就可以根據(jù)自己預先設定的工作安排，有計劃的完成提審，而面對人身相對自由的嫌疑人，則可能需要共同約定一個合適的時間，并且可能需要耗費更多的精力和費用來實現(xiàn)相同的訊問效果。因此，基于刑事辦案的便利考慮，刑事案件承辦人，往往會偏愛于羈押犯罪嫌疑人，從而節(jié)省司法辦案成本。站在犯罪嫌疑人的立場，如是便顯失公正了。其三，逮捕淪為平民憤的措施。在刑事司法實踐中，辦案人員的風險不僅來自案件本身，更來案件、案情帶來的輿論壓力和人身攻擊。多數(shù)情況下，刑事訴訟案件承辦人在審查批準逮捕的過程中，會充分考慮案件受害方的訴訟程序期待和來自領導層的督辦指示，往往會選擇適用逮捕措施，以此緩和社情輿論，規(guī)避案件受害方的惡語糾纏，顧全工作的順利進展。從而進一步異化逮捕功能，使羈押淪為平息民憤的措施。

對未成年犯嫌疑人進行捕后羈押必要性審查，在一定程度上起到對原審查逮捕的監(jiān)督審查功能，以及緩和未成年犯罪嫌疑人在刑事偵查環(huán)節(jié)身陷弱勢地位的功能，能夠為未成年嫌疑人提供申訴、辯護的渠道，最大程度避免逮捕強制措施工具化。

（二）避免先行懲罰

適用逮捕的最根本出發(fā)點不在于懲罰犯罪嫌疑人，而在于有暫時剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的必要性。在司法實踐中，除去辦案機關將逮捕恣意化為辦案工具和辦案手段外，某些情況下逮捕羈押也異化為對犯罪嫌疑人先于刑罰的一種懲罰。行政拘留作為剝奪行政相對人的一種強制措施，無可非議的屬于一種懲罰。那么，刑事拘留以及較之強制力更大的逮捕，不能不正視其自身承載的懲罰屬性。更具說服力的是，未決羈押折抵刑期的法律規(guī)制。我國《刑法》明確規(guī)定羈押可以折抵刑期，未決羈押毫無疑問具有刑罰的內在懲罰屬性。根據(jù)無罪推定原則，任何人在被判決宣告有罪之前都是無罪的，其處于無罪狀態(tài)時受到被剝奪人身自由的措施顯然是不正當?shù)?。在司法實踐中，辦案機關、辦案人員普遍認為，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行及其犯罪情節(jié)，可能使其被判處有期徒刑以上刑罰，因此對犯罪嫌疑人、被告人施以未決羈押以候審，絲毫不影響正義的實現(xiàn)。但是，正因為未決羈押的先行懲罰性，使得辦案人員視未決羈押為嫌疑人、被告人等待審判的前置程序，異化出未決羈押是刑罰的預先實現(xiàn)，具有先行懲罰屬性，而忽視了未決羈押作為訴訟保障措施的根本屬性。

特別是對待未成年犯罪人一類特殊群體，因為他們心智尚不成熟、認識能力有限，無知者無畏，對犯罪所應承擔的相應代價缺乏認識。對待未成年犯罪人應當以教育引導為主，盲目的審前羈押很有可能影響其心智正常發(fā)育，甚至基于未決羈押的“染缸效應”，很有可能讓未成年人帶走上犯罪的不歸路。未成年人羈押必要性審查制度，以是否具有審前剝奪未成年人人身自由的必要性為立場，以保障訴訟進行為第一要義和立足點，審查未決羈押的合理性，避免先行懲罰功利主義的萌發(fā)與膨脹，經審查發(fā)現(xiàn)未決羈押未成年人有先行懲罰嫌疑的應予以解除，恪守未決羈押制度作為保障訴訟的底線。

（三）切實保障權利

我國逮捕強制措施規(guī)定了逮捕羈押的期限為兩個月，卻未規(guī)定逮捕的終止情形，除變更強制措施為取保候審和監(jiān)視居住外，逮捕羈押的期限完全是跟隨整個刑事訴訟活動的進行而進展延續(xù)的。例如，在偵查環(huán)節(jié)，由檢察機關決定對犯罪嫌人采取逮捕后，逮捕羈押的期限為兩個月，但隨著案件移送審查起訴直至起訴，羈押期限每進入下一刑事訴訟環(huán)節(jié)時便進行重新計算，而且羈押的理由始終基于第一次做出決定逮捕的理由。在一個案件的整個刑事訴訟過程中，當事人的涉案情況隨時可能發(fā)生變化甚至是足以影響犯罪定性的重大變化。最初符合適用逮捕的條件也可能因案情的發(fā)展而變化，然而繼續(xù)羈押的必要性卻得不到有效的審查。

職權主義的大陸法系國家通常把刑事訴訟程序當作查明事實真相的方法，我國亦不例外。在司法實踐中逮捕作為最強有力的刑事強制措施，更易于獲取有罪供述，以便查明真相，從未為職權部門所鐘愛。刑事職權部門在執(zhí)行逮捕的過程中，往往只注意到執(zhí)行逮捕是一項公權力，去忽視了自由受到最小侵害也是每一個公民的權利。與一經做出逮捕決定便可延續(xù)直至庭審相比，刑事嫌疑人、被告人卻少有主張自由免受侵害的權利，這一點對于未成年犯罪人尤為關鍵。面對國家刑事追訴機關，犯罪人毫無疑問是弱勢群體，未成年人更是弱勢群體中最無助的一類人，尤其需要強有力的審查制度對已被逮捕羈押的未成年人施以有效救濟。未成年人羈押必要性審查制度，為未成年人行使訴訟權利，切實保障未成年人的訴訟利益提供了制度基礎。通過羈押必要性審查，使未成年人的羈押必要性審查范圍從最初決定批準逮捕開始延伸至整個刑事訴訟的過程，一旦出現(xiàn)不再需要繼續(xù)羈押的法定情形，就應當立即釋放未成年人，盡量使成年人的未決羈押短暫化、臨時化。

（四）慎用預防羈押

我國《刑事訴訟法》第79條逮捕的法定情形第一款對可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕的情形：“第一款：可能實施新的犯罪的；第二款：有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；第四款：可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”這三款是對犯罪嫌疑人、被告人人身危險性的評價，從刑法犯罪論的角度分析，即應屬于未然之罪的范疇。未決羈押雖非刑罰，但其本質上有懲罰屬性及預防犯罪屬性。從刑罰角度分析，對一個犯罪人施加刑罰，重點評價的應該是犯罪人涉嫌罪行的社會危害性，即已然之罪。而對犯罪嫌疑人可能再次犯罪的人身危險性，只能作為在量刑幅度內的情節(jié)加以考慮。因此，筆者認為，基于未決羈押具有與刑罰完全相同的剝奪人身自由的懲罰功能以及預防被羈押人再次犯罪的特殊預防功能、震懾群眾的一般預防功能，那么舉重以明輕，適用未決羈押的條件應更嚴格。對于可能再次犯罪的，應當在犯罪嫌疑人、被告人其自身已然所犯罪行的社會危險性足以滿足適用逮捕條件并應當予以逮捕的基礎上，將被羈押人是否存在再犯可能單獨作為是否可以解除羈押的考查標準，而不宜單獨作為評價是否適用逮捕羈押的標準。簡而言之，刑事強制措施的根本功能在于保障刑事訴訟順利進行，而非預防犯罪，保障訴訟是根本。只有當犯罪嫌疑人、被告人在排除《刑事訴訟法》第79條第一款規(guī)定的第（一）、（二）、（四）種社會危險性情形的后，依然滿足逮捕條件的，在審查是否需要繼續(xù)羈押其時，如果仍然存在再次犯罪和危害社會的可能，即第79條第一款規(guī)定的第（一）、（二）、（四）種社會危險性情形，便可以選擇予以繼續(xù)羈押。反之，在排除《刑事訴訟法》第79條第一款規(guī)定的第（一）、（二）、（四）種社會危險性情形的后，依然滿足逮捕條件的，在審查是否需要繼續(xù)羈押其時，能完全排除第79條第一款規(guī)定的五種社會危險性可能的，就應當予以解除羈押。

從未決羈押與刑罰之比較分析不難看出，出于預防犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪之危險性而決定的逮捕羈押是顯示失正當性的?！按兜睦碛蓱攺膫戎赜陬A防犯罪的角度轉變?yōu)閭戎赜诒Ｕ系酵ズ头乐蛊茐脑V訟，逮捕的決定以及延長逮捕的決定都應該從著重于保障到庭和防止破壞訴訟角度出發(fā)，較少考慮預防犯罪，不應顧及是否便利偵查、起訴?！盵8]對未成年犯罪人尤其應當慎重適使用預防性羈押，甚至應當有條件的徹底杜絕預防性羈押。未成年人的特殊性表現(xiàn)為對這一群體進行適當合理的引導，使其準確認識到犯罪的危害性，并有條件的加強對這一犯罪群體的監(jiān)護監(jiān)管，完全是可以避免未成年人在審前發(fā)生再次犯罪的可能。未成年人羈押必要性審查制度，為解決不當適用《刑事訴訟法》第79條第一款第一、二、四項而對未成年人予以逮捕的情況予以有效的救濟。對未成年人在自身已然之罪符合逮捕條件并已被羈押的情況下，對在有條件的監(jiān)護下能夠杜絕未成年人再次犯罪可能的，應當予以排除此類未成年人再犯之社會危險性進而對其解除羈押，也是行之有效的羈押必要性審查途徑。（作者單位：貴州大學）

參考文獻：

[1]《中華人民共和國刑法》第十七條第三款

[2]《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十六條第二款

[3]《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十九條第一款

[4]謝佑平，刑事司法程序的一般理論[M]，復旦大學出版社，2003年版，第252頁。

[5]林任雄，刑事訴訟法（上）[M]，北京：中國人民大學出版社，2005年版，第264頁。

[6][法]卡斯東·斯特法尼等， 羅結珍譯.法國刑事訴訟法（下）[M].北京：中國政法大學出版社，1999：35一36頁.

[7]《世界人權宣言》第八條

[8]江涌，未決羈押制度的研究[M]，中國人民公安大學出版社2011年版，第120頁。