高圣平　申晨

摘要：在準(zhǔn)確把握物權(quán)法的立法原意的情況下，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例應(yīng)當(dāng)明確自然人和非金融企業(yè)可以成為不動產(chǎn)抵押登記的權(quán)利人，并細(xì)化不動產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保范圍的登記規(guī)則。在建工程抵押登記在性質(zhì)上屬于本登記，在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，在建工程抵押權(quán)登記應(yīng)轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。不動產(chǎn)最高額抵押的債權(quán)確定期間本屬當(dāng)事人可得約定的事項，對于潛在交易相對人的公示意義不大，應(yīng)當(dāng)作為最高額抵押登記中的非必要登記項目。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)抵押；登記；在建工程抵押；最高額抵押

中圖分類號：D913.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2014）05-0093-08

作者簡介：高圣平，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究人員，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授；申晨，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生（北京100872）

我國現(xiàn)行不地產(chǎn)抵押登記規(guī)則主要集中規(guī)定于《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》，其中部分規(guī)則之間存在沖突，并未很好地把握《物權(quán)法》的立法原意，登記實踐中對其的理解也不一致。本文擬就實務(wù)中不動產(chǎn)抵押登記中的爭議問題一陳管見，為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例的制訂提出一些淺薄的看法，以求教于大家。

一、不動產(chǎn)抵押登記中的抵押權(quán)人

不動產(chǎn)抵押權(quán)人是取得和享有不動產(chǎn)抵押權(quán)的人。我國現(xiàn)行法上對不動產(chǎn)抵押權(quán)人的資格并未作特別規(guī)定，在解釋上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要具有民事主體資格者，都可以充任不動產(chǎn)抵押權(quán)人，自然人、法人或非法人團(tuán)體（其他組織）均無不可。然而正是由于《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》等對不動產(chǎn)抵押權(quán)人的資格和范圍未作明文規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)以及登記人員就此的認(rèn)識與理解并不一致。以房屋登記為例，實務(wù)中某些房屋登記機(jī)構(gòu)僅認(rèn)可金融機(jī)構(gòu)作為房屋抵押權(quán)人，而不受理抵押權(quán)人為非金融企業(yè)、自然人的房屋抵押登記申請。登記機(jī)構(gòu)對不動產(chǎn)抵押權(quán)人范圍的錯誤認(rèn)識，直接導(dǎo)致部分抵押權(quán)因不能登記而無法設(shè)定，嚴(yán)重阻礙了融資交易的開展，損害了當(dāng)事人的合法利益。

登記機(jī)構(gòu)不受理抵押權(quán)人為非金融企業(yè)、自然人的不動產(chǎn)抵押登記申請，存在兩個規(guī)范上的顧慮。一個障礙是當(dāng)前法律政策對民間借貸行為的管制態(tài)度，對抵押交易主合同的效力有較大影響。就自然人（自然人與自然人、自然人與法人、自然人與其他組織）借貸而言，借貸合同的利率受到《合同法》第211條第2款和最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法民[1991]2l號）第6條的規(guī)制；就非金融企業(yè)間借貸而言，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第11條第2款的規(guī)定，“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，而該法第3條所規(guī)定的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)即包括“發(fā)放短期、中期和長期貸款”，準(zhǔn)此，放貸行為即構(gòu)成商業(yè)銀行的特許業(yè)務(wù)，明確排除了非金融企業(yè)作為貸款人的資格。最高人民法院在相關(guān)案件的批復(fù)中也明確表示：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”由此可見，以非金融企業(yè)、自然人為債權(quán)人的借款合同（主合同）有淪為無效之虞，以其為前提設(shè)立的抵押權(quán)是否應(yīng)予登記即存在疑問。另一個障礙是國家對建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記的限制條件。根據(jù)原國家土地管理局《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》（國土籍[1997]2號）的規(guī)定，“抵押權(quán)人為非金融機(jī)構(gòu)，其抵押借款行為依法應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件”。國土資源部《關(guān)于企業(yè)問土地使用權(quán)抵押有關(guān)問題的復(fù)函》（國土資函[2000]582號）中也要求：“企業(yè)間以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押擔(dān)保的前提是企業(yè)之間訂立的債權(quán)債務(wù)主合同必須符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，涉及需要金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)首先辦理批準(zhǔn)手續(xù)?！被诖?，土地登記機(jī)構(gòu)不能直接為非金融企業(yè)和自然人辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記。在《物權(quán)法》第182條房地產(chǎn)抵押中“房地一致”規(guī)則之下，建設(shè)用地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)時，不僅建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記難以辦理，該土地上的房屋抵押登記能否辦理也存在疑問。

非金融企業(yè)和自然人可以成為不動產(chǎn)抵押權(quán)人，此系學(xué)理上理所當(dāng)然的共識?！段餀?quán)法》雖未明確規(guī)定不動產(chǎn)抵押權(quán)人的范圍，但從《物權(quán)法》第171條所稱的“債權(quán)人”未受任何限制的表述來看，我國法律所確認(rèn)的抵押權(quán)人范圍無疑應(yīng)當(dāng)是一切具有權(quán)利能力的民事主體。上述兩大障礙并非登記機(jī)構(gòu)不受理登記申請的正當(dāng)理由。

就民間借貸的規(guī)制而言，我國目前的路徑主要體現(xiàn)為，一是否定非法集資和企業(yè)間拆借合同的效力，二是控制借貸利率的上限。對于前者，登記機(jī)構(gòu)是否有權(quán)審查當(dāng)事人之間的主合同（借款合同）和從合同（抵押合同），不無疑問。如果認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)無權(quán)審查，則主合同是否有效就不是登記機(jī)構(gòu)所能考慮的，也就是說，主合同是否有效并不影響登記機(jī)構(gòu)的登記行為。如果認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)有權(quán)審查，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》均將“主債權(quán)（債務(wù)）合同”和“抵押合同”作為申請文件，登記機(jī)構(gòu)完全可以通過對主合同的審查來判定主合同不合法，進(jìn)而駁回登記申請，而非徑自不受理登記。對于后者，從最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定來看，我國司法實踐對約定過高利率的借款合同并未認(rèn)定為無效，而僅僅只是判定超過利率上限的利息約定無效，因此，登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)直接駁回登記申請。值得討論的是，登記機(jī)構(gòu)是按照當(dāng)事人約定的利率進(jìn)行登記，還是按照法定的最高限額利率進(jìn)行登記？本文認(rèn)為，當(dāng)事人約定過高利率且自愿履行的，登記機(jī)構(gòu)自無干涉的必要；一旦履行中出現(xiàn)糾紛，超額部分得不到保護(hù)，也不會使法律規(guī)則落空。目前司法實踐中，人民法院大多都認(rèn)可了超額利息的自愿履行，登記機(jī)構(gòu)就更無干預(yù)的必要了。有意見指出，“登記機(jī)構(gòu)在審查過程中如發(fā)現(xiàn)利率偏高，應(yīng)給予善意的提示，如抵押雙方仍愿意，不應(yīng)以此進(jìn)行阻止?！边@一觀點值得贊同。

就建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記的限制而言，國土資源管理部門的上述兩個文件并非排除非金融企業(yè)成為建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)人，只是對此類擔(dān)保交易提出了更高的審批要求，不能成為登記機(jī)構(gòu)不受理登記申請的理由。雖然這些規(guī)定旨在保證國家金融借貸政策的穩(wěn)定與順利實施，但即使在當(dāng)前土地和房屋分開登記的體制下，其合理性在實踐中也已經(jīng)受到了廣泛的質(zhì)疑。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例如果仍然堅持這一規(guī)則，弊端將更加明顯：一旦非金融企業(yè)作為抵押權(quán)人辦理房屋抵押登記，則根據(jù)“地隨房走”的規(guī)則，其占用的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)一并抵押并辦理登記。此時若因建設(shè)用地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而僅登記房屋抵押，則會使“房地一體抵押”的規(guī)則落空；若同時駁回建設(shè)用地使用權(quán)抵押和房屋抵押的登記申請，則會徒增交易成本并影響當(dāng)事人抵押權(quán)的設(shè)定。對建設(shè)用地使用權(quán)抵押增設(shè)一個審批環(huán)節(jié)實屬無益，相關(guān)文件應(yīng)當(dāng)盡早廢除。endprint

綜上，在《物權(quán)法》作為民事基本法律未明確規(guī)定不動產(chǎn)抵押權(quán)人的范圍的情況下，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例作為《物權(quán)法》的下位法，可以對此有所回應(yīng)，規(guī)定非金融企業(yè)和自然人可以成為不動產(chǎn)抵押登記中的權(quán)利人，以避免登記實踐中的誤解和偏差。

二、不動產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保范圍的登記

不動產(chǎn)抵押權(quán)的擔(dān)保范圍，是指不動產(chǎn)抵押權(quán)可得實行時，抵押財產(chǎn)拍賣或者變賣的價金可以用來清償?shù)膫鶛?quán)范圍。主債權(quán)是擔(dān)保債權(quán)的主要部分，但抵押權(quán)的擔(dān)保范圍并不僅限于主債權(quán)。擔(dān)保債權(quán)的范圍可由當(dāng)事人在抵押合同中作出約定，沒有約定的，依法律的直接規(guī)定而確定。根據(jù)《物權(quán)法》第173條的規(guī)定，在無約定的前提下，抵押權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。

不動產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保范圍的登記具有明確抵押權(quán)人優(yōu)先受償之債權(quán)范圍的作用，在存在后順位抵押權(quán)人和無擔(dān)保債權(quán)人的情形下意義更加重大。如果擔(dān)保范圍僅登記主債權(quán)，則主債權(quán)之外的附屬債權(quán)上的抵押權(quán)沒有經(jīng)過公示，其是否可以優(yōu)先于后順位抵押權(quán)人和無擔(dān)保債權(quán)人受償即存疑問；相反，如果登記的擔(dān)保范圍過于籠統(tǒng)，則可能不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張先順位抵押權(quán)人的受償范圍，損害后順位抵押權(quán)人和無擔(dān)保債權(quán)人的利益。在比較法上，各國抵押權(quán)登記制度大多重視對擔(dān)保范圍的登記，就此作了較為細(xì)致的設(shè)計。以我國臺灣地區(qū)不動產(chǎn)抵押登記制度為例，不動產(chǎn)登記簿在抵押權(quán)登記部分除有主債權(quán)的登記欄目外，專門預(yù)留了“利息（率）”、“遲延利息（率）”和“違約金”的登記欄目，以明確不動產(chǎn)抵押權(quán)的擔(dān)保范圍。我國現(xiàn)行不動產(chǎn)抵押登記實務(wù)中，擔(dān)保范圍的登記尚未引起足夠重視?！斗课莸怯涋k法》和《土地登記辦法》中均未涉及不動產(chǎn)抵押擔(dān)保范圍的登記，不動產(chǎn)登記簿中相應(yīng)登記欄目的設(shè)計也存在缺失和不當(dāng)之處。房屋登記簿在抵押權(quán)登記部分設(shè)有“被擔(dān)保主債權(quán)的數(shù)額”和“擔(dān)保范圍”等欄目。其中，“擔(dān)保范圍”這一欄目的設(shè)計比較粗略，不利于反映包括利息、違約金等主債權(quán)以外的附屬債權(quán)的具體情形。實踐中，由于“擔(dān)保范圍”欄目登記不明確，當(dāng)事人就抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆秶３０l(fā)生爭議，有的即以“被擔(dān)保主債權(quán)的數(shù)額”欄目登記的數(shù)額作為擔(dān)保債權(quán)。土地登記簿未專門預(yù)留抵押權(quán)登記的部分，就此的設(shè)計則更為簡陋。有關(guān)抵押權(quán)登記的內(nèi)容全部要填寫在“登記的其他內(nèi)容及初始、變更、注銷和其他登記事項”這一欄目中，極易導(dǎo)致抵押權(quán)擔(dān)保范圍登記的遺漏和不明確。據(jù)此，統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度中應(yīng)當(dāng)細(xì)化規(guī)定不動產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保范圍的登記，并科學(xué)設(shè)計不動產(chǎn)登記簿相應(yīng)的登記欄目。

值得探討的是，《物權(quán)法》第173條規(guī)定的擔(dān)保范圍是否均需要在不動產(chǎn)登記簿上記載？

首先是利息。利息因其發(fā)生原因不同而分為兩種情況，即法定利息和約定利息。法定利息由法律規(guī)定，自無需登記，利害關(guān)系人對此亦應(yīng)知悉。約定利息系由抵押雙方約定產(chǎn)生，必須經(jīng)過登記而公示，否則不能對抗后順位抵押權(quán)人和無擔(dān)保債權(quán)人。對于約定利息的登記，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確登記當(dāng)事人約定的利率，約定利率違反法律有關(guān)規(guī)定的，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見。登記完成后當(dāng)事人欲提高約定利率的，如有后順位抵押權(quán)人存在，應(yīng)征得后順位抵押權(quán)人同意方可變更利率登記。如果當(dāng)事人約定了遲延利率，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。

其次是違約金。違約金是指債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同時，按照合同的約定為其違約行為向債權(quán)人支付的一定數(shù)額的金錢，其性質(zhì)屬于損害賠償?shù)念A(yù)定。違約金雖然是主債權(quán)債務(wù)合同當(dāng)事人依約定而產(chǎn)生的，但并不當(dāng)然屬于不動產(chǎn)抵押權(quán)的擔(dān)保范圍。如果抵押合同約定擔(dān)保范圍包括了主債權(quán)的違約金，則該約定僅在抵押當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，違約金也必須進(jìn)行登記公示，否則不能向第三人主張就抵押物優(yōu)先受償。違約金的登記，應(yīng)寫明違約金的準(zhǔn)確數(shù)額或計算方法。登記后欲提高違約金的，也應(yīng)征得后順位抵押權(quán)人同意，并經(jīng)變更登記。

再次是損害賠償金。損害賠償金雖然性質(zhì)上與違約金相同，均是對違約行為造成損失的賠償，但由于其數(shù)額不似違約金可以事先約定，因此其是否屬于抵押權(quán)的擔(dān)保范圍在學(xué)理上尚有爭議。有學(xué)者指出，損害賠償金數(shù)額具有不確定性，且一般是事后由當(dāng)事人合意確定，容易出現(xiàn)當(dāng)事人串通損害后順位抵押權(quán)人、無擔(dān)保債權(quán)人利益的情況。也有學(xué)者指出，在比較法上德、瑞、法等國的立法均未將一般之損害賠償金列入抵押權(quán)的擔(dān)保范圍，我國法上的這種立法例其理由值得懷疑③，并認(rèn)為，對于事后由法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定的賠償金，可視其為抵押權(quán)的效力所及；對于當(dāng)事人事后達(dá)成協(xié)議的賠償金，除非在抵押權(quán)設(shè)立前已約定其計算方法，或經(jīng)后順位抵押權(quán)人的同意，否則不得對抗第三人。本文認(rèn)為，上述觀點值得重視，但我國《合同法》將違約金和損害賠償金作為兩種并列的違約責(zé)任形式，且《物權(quán)法》已明確將損害賠償金納入抵押權(quán)的法定擔(dān)保范圍，尚不能在法條之外對其作上述限縮解釋。就損害賠償金的登記，本文認(rèn)為損害賠償金雖亦可由當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，但其本質(zhì)上是一種法定性債務(wù)，與事前約定的違約金具有根本區(qū)別。對于損害賠償金，除非當(dāng)事人對其有特別約定，否則無需登記即可納入抵押權(quán)的擔(dān)保范圍內(nèi)。從保護(hù)第三人利益的角度看，損害賠償金的登記也無實益，因其數(shù)額事前難以確定，僅籠統(tǒng)登記擔(dān)保范圍包括“損害賠償金”，無益于后順位抵押權(quán)人和無擔(dān)保債權(quán)人確定前順位抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)限。

最后是保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。保管擔(dān)保財產(chǎn)的費(fèi)用主要針對質(zhì)權(quán)和留置權(quán)而言，此處不論。實現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用包括抵押物的估價費(fèi)用、抵押物拍賣、變賣所需的費(fèi)用、交通費(fèi)用和訴訟費(fèi)用等，該費(fèi)用完全是因債務(wù)人不履行債務(wù)而發(fā)生的，自應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。該債務(wù)屬于法定債務(wù)，除非當(dāng)事人對其有特別約定，其納入抵押權(quán)擔(dān)保范圍亦無需登記。

此外，若當(dāng)事人對抵押權(quán)擔(dān)保范圍還有其他特別約定，只要該約定涉及第三人的利益，均應(yīng)進(jìn)行登記。當(dāng)事人未就抵押權(quán)擔(dān)保范圍作任何約定的，也應(yīng)在登記簿注明“未約定擔(dān)保范圍”，此時，適用《物權(quán)法》第173條規(guī)定的法定擔(dān)保范圍。

三、在建工程抵押登記的性質(zhì)endprint

在建工程抵押是不動產(chǎn)抵押中較為特殊的一種類型，也是在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例中需要專門規(guī)制的一項制度。在我國現(xiàn)行法之下，在建工程抵押，“是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！保ā冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第3條第6款）?！段餀?quán)法》第180條第1款第5項規(guī)定了以“正在建造的建筑物”設(shè)定抵押權(quán)的情形，進(jìn)一步明確了在建工程抵押的合法性。目前有關(guān)在建工程抵押登記的規(guī)定見于《房屋登記辦法》第59條至62條。

關(guān)于在建工程抵押登記的性質(zhì)究竟屬于本登記還是預(yù)告登記，存在著不同的意見。一種觀點認(rèn)為，在建工程抵押登記在性質(zhì)上屬于預(yù)告登記。其理由是在建工程抵押登記與預(yù)購商品房抵押登記同屬《物權(quán)法》第180條第1款第5項規(guī)定了以“正在建造的建筑物”設(shè)定抵押權(quán)的情形，且二者均是將未建成建筑物抵押給金融機(jī)構(gòu)以獲取融資的行為，其區(qū)別僅在于前者的抵押人是在建工程所有人，后者的抵押人是購房人。既然后者的性質(zhì)屬于預(yù)告登記，則前者也同屬預(yù)告登記。另一種觀點認(rèn)為在建工程抵押登記屬于本登記。其理由是《物權(quán)法》第187條規(guī)定以正在建造的建筑物設(shè)定抵押權(quán)“應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記”，且“抵押權(quán)自登記時設(shè)立”，因此在建工程抵押的性質(zhì)就是一般抵押權(quán)，其登記應(yīng)屬本登記。在建工程抵押在性質(zhì)上不能等同于預(yù)購商品房抵押，因為前者抵押的僅是在建工程已經(jīng)完工的部分，該部分權(quán)屬既定，不同于與預(yù)購商品房抵押以尚未取得所有權(quán)的期房作為抵押客體而只能進(jìn)行預(yù)告登記?！斗课莸怯涋k法》將在建工程抵押登記的內(nèi)容放在了“抵押權(quán)登記”部分而非“預(yù)告登記”部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該辦法的制訂者傾向于后一意見。

區(qū)分不動產(chǎn)抵押的本登記與預(yù)約登記，其意義在于二者效力不同。本登記的效力是使抵押權(quán)直接成立，而預(yù)約登記的效力僅在于保障將來實現(xiàn)物權(quán)，使未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的對該不動產(chǎn)的處分不發(fā)生物權(quán)效力，其本身并不能使抵押權(quán)成立。在建工程抵押登記性質(zhì)的討論在技術(shù)層面也有價值，不僅決定著在建工程抵押登記在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例中所處的位置，而且影響著不動產(chǎn)登記簿中相關(guān)部分的設(shè)計。本文傾向于認(rèn)為在建工程抵押登記屬于本登記。

第一，以《物權(quán)法》第180條第1款第5項推斷在建工程抵押與預(yù)購商品房抵押具有同質(zhì)性并無充分依據(jù)。欲論證在建工程抵押與預(yù)購商品房抵押的關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)厘清《物權(quán)法》第180條第1款第5項所稱的“正在建造的建筑物”與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條第5、6款的關(guān)系。該《辦法》第3條第5款將“預(yù)購商品房抵押”界定為：“購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。據(jù)此可知，預(yù)購商品房抵押實際上是在購房人所購期房上設(shè)置的抵押，該抵押合同成立時，抵押權(quán)只是一項期待權(quán)，直到購房者取得房屋所有權(quán)時抵押權(quán)方有設(shè)定之可能。因此預(yù)購商品房抵押與其說是以正在建造的房屋設(shè)定抵押，不如說是以尚未取得所有權(quán)的房屋設(shè)定抵押，其抵押權(quán)性質(zhì)應(yīng)屬《物權(quán)法》第180條第1款第1項以“建筑物和其他土地附著物”設(shè)定抵押，而非同條、同款第5項以“正在建造的建筑物”設(shè)定抵押。此外，就《物權(quán)法》第180條第1款第5項與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條第6款的關(guān)系，該辦法對在建工程抵押的定義在主體、用途等方面作了諸多限制，但《物權(quán)法》并未對以在建建筑物設(shè)定抵押的條件作限制，可以認(rèn)為該辦法所稱的在建工程抵押僅是屬于《物權(quán)法》所規(guī)定的在建建筑物抵押中的一類，并且實務(wù)中不能再以該辦法對在建工程抵押的定義限制其他主體以在建建筑物進(jìn)行抵押。

第二，《物權(quán)法》第187條實際上已經(jīng)明確了在建工程抵押登記的本登記性質(zhì)?！段餀?quán)法》第187條明文規(guī)定：“以本法第180條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！北镜怯浥c預(yù)告登記的區(qū)別即在于，前者可以使抵押權(quán)成立，后者只能使債權(quán)產(chǎn)生一定的對抗效力?！段餀?quán)法》既已明確在建建筑物抵押一經(jīng)登記抵押權(quán)即設(shè)立，則該登記自屬本登記無疑。

第三，前述以在建工程抵押系以已建成部分抵押為理由來論證其登記性質(zhì)，值得討論。在建工程抵押的抵押客體是否以已建成部分為限，《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》等均未作明確規(guī)定。承認(rèn)上述命題的學(xué)者提出的規(guī)范依據(jù)，一是《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條第6款對在建工程抵押的定義，二是2012年住建部出臺《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》第4.4.6條的規(guī)定。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中所用的“在建工程的投入資產(chǎn)”一詞，本身就有語義模糊，且并不能等同于“在建工程的已建成部分”。而《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》第4.4.6條的規(guī)定，更多是強(qiáng)調(diào)要求在建工程抵押權(quán)登記實地查看時，應(yīng)確保申請部分已在建造，這里的“建造”與“建成”顯然有所不同?？紤]到實踐中在建工程抵押登記的申請人常常會對抵押物的范圍作明確的說明，如具體到幾幢、幾層、幾間等，對于在建工程抵押物的范圍認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人的真實意思，不應(yīng)在此基礎(chǔ)上再強(qiáng)加“已建成”或“未建成”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。從體系解釋的角度來看，《房屋登記辦法》第62條規(guī)定：“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。”這里在建工程抵押權(quán)登記之所以能直接轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記，其原因之一即在于前后兩者的抵押客體范圍未發(fā)生變化?？梢?，在建工程抵押客體的范圍并不以“已建成”和“未建成”為界限，而是及于建成后的整個房屋。

反對以未建成部分作為在建工程抵押客體的一大理由，在于擔(dān)憂未建成部分由于其本身權(quán)屬尚不存在，其上的抵押權(quán)即淪為與預(yù)購商品房抵押類似的期待權(quán)，此時在建工程抵押權(quán)能否整體成立即成疑問。在建工程雖然尚未取得據(jù)以表彰所有權(quán)的房屋所有權(quán)證書，但其已經(jīng)是法律上的物，具有不動產(chǎn)的自然屬性，同時，權(quán)利人已就在建工程投入建設(shè)資金、建筑材料和人力，其交換價值至為明顯，因此，在建工程可以作為抵押財產(chǎn)。不過，在建工程抵押與一般不動產(chǎn)抵押不同的是，在建工程在抵押期間可能會不斷變化，但抵押權(quán)效力所及的標(biāo)的物范圍并不以抵押權(quán)設(shè)定時標(biāo)的物的狀態(tài)為限，而是及于在建工程的最終形態(tài)。此際，所謂抵押物的特定性即體現(xiàn)為抵押權(quán)實現(xiàn)時的特定性。這種抵押物特定性的緩和，已經(jīng)足以解釋債務(wù)人未來取得的財產(chǎn)均可作為擔(dān)保物，并證成了我國《物權(quán)法》引進(jìn)浮動抵押制度的正當(dāng)性。準(zhǔn)此，盡管未建成部分在在建工程抵押權(quán)設(shè)定時不特定，但在抵押權(quán)可得實現(xiàn)時具有特定性即可。在建工程經(jīng)竣工驗收，并經(jīng)登記取得所有權(quán)證后，在建工程抵押權(quán)及于其最終狀態(tài)，但此時應(yīng)及時轉(zhuǎn)換為房屋抵押權(quán)登記；在建工程最終無法取得所有權(quán)的，在建工程抵押權(quán)也及于其最終狀態(tài)，而不僅僅及于設(shè)定時的狀態(tài)。endprint

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綜上，在建工程抵押登記在性質(zhì)上屬于本登記。由于《物權(quán)法》實際上已經(jīng)擴(kuò)大了在建工程抵押的范圍，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例中有關(guān)在建工程抵押的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不再囿于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中對在建工程抵押的定義，而應(yīng)構(gòu)建更具一般性的在建房屋抵押登記制度。

四、不動產(chǎn)最高額抵押債權(quán)確定期間的登記

最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押財產(chǎn)對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。由于最高額抵押權(quán)的發(fā)生受到“最高債權(quán)額限度”、“一定期間”、“連續(xù)發(fā)生”等三方面的限制，該抵押權(quán)的登記相較一般抵押權(quán)也有其特殊性。目前《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》中均有涉及不動產(chǎn)最高額抵押權(quán)登記的內(nèi)容。其中，《房屋登記辦法》具體規(guī)定了房屋最高額抵押的設(shè)立登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記和確定登記。《土地登記辦法》關(guān)于最高額抵押登記的內(nèi)容較少，只是提及“申請登記的抵押為最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)記載所擔(dān)保的最高債權(quán)額、最高額抵押的期間等內(nèi)容”。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例仍有對不動產(chǎn)最高額抵押登記進(jìn)行完善的必要，債權(quán)確定期間的登記即是一例。

最高額抵押的債權(quán)確定期間，是當(dāng)事人約定的確定最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)實際數(shù)額的時間。根據(jù)《物權(quán)法》第206條的規(guī)定，債權(quán)確定期間屆滿是最高額抵押權(quán)確定的基本方式，債權(quán)確定期間也就成了最高額抵押合同的重要內(nèi)容。然而，對于該事項的登記及其在實務(wù)中的操作，有兩個問題值得探討。

第一，在目前的房屋登記簿中，最高額抵押的債權(quán)確定期間與一般抵押權(quán)的債務(wù)履行期限共用一個登記欄目，此設(shè)計是否科學(xué)，值得懷疑。登記簿設(shè)計者作如此設(shè)計的原因，一是為節(jié)省登記簿的空間使用，二是可能認(rèn)為這兩類期間具有一定的同質(zhì)性。拋開第一個因素，僅就第二個因素而言，設(shè)計者恐怕對此兩者在抵押權(quán)登記中扮演的角色認(rèn)識上存在偏差。抵押權(quán)的行使一般以主債務(wù)屆期不獲清償為條件，而根據(jù)《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)，主債權(quán)的訴訟時效期間又與主債務(wù)的履行期限聯(lián)系密切。這樣看來，一般抵押權(quán)的債務(wù)履行期限，在抵押權(quán)登記中扮演的是確定抵押權(quán)行使期間的角色，幾乎決定了抵押權(quán)行使在時間上的起點和終點。但是，最高額抵押的債權(quán)確定期間的法律意義，在于使最高額抵押權(quán)確定，從而使其轉(zhuǎn)化為一般抵押權(quán)。對于在確定期限到來前發(fā)生的最高額度內(nèi)的債務(wù)，可能存在以下三種情況：（1）債務(wù)屆期且罹于訴訟時效，則在確定期限到來時抵押權(quán)已無法行使；（2）債務(wù)屆期但未罹于訴訟時效，則在確定期限到來時抵押權(quán)可以開始行使；（3）債務(wù)尚未屆期，則在確定期限到來時抵押權(quán)尚未可以行使。由此可知，最高額抵押的債權(quán)確定期間與抵押權(quán)的行使期間并無必然聯(lián)系，其與一般抵押權(quán)的債務(wù)履行期限在抵押權(quán)登記中扮演的角色并非同質(zhì)，因此，房屋登記簿中將二者并為同一登記欄目的做法并不科學(xué)。

第二，最高額抵押的債權(quán)確定期間是否為最高額抵押登記的必要項目，頗有疑問?！斗课莸怯涋k法》第53條規(guī)定：“對符合規(guī)定條件的最高額抵押權(quán)設(shè)立登記，除本辦法第44條所列事項外，登記機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)將最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間記載于房屋登記簿，并明確記載其為最高額抵押權(quán)?！薄锻恋氐怯涋k法》第36條第3款規(guī)定：“申請登記的抵押為最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)記載所擔(dān)保的最高債權(quán)額、最高額抵押的期間等內(nèi)容?！倍呔鶎⒆罡哳~抵押的債權(quán)確定期間列為必須登記的項目。

最高額抵押的債權(quán)確定期間是否為登記之必要，應(yīng)視該內(nèi)容是否有公示抵押物權(quán)利負(fù)擔(dān)、為利害關(guān)系第三人明確權(quán)利義務(wù)邊界的功效而定。如果確有上述功效，不僅當(dāng)事人約定了確定期間時需要登記，即使當(dāng)事人未約定債權(quán)確定期間，則未約定確定期間這一事實也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。但依本文作者的理解，最高額抵押的債權(quán)確定期間實不具有上述功效。首先，正如前文所述，最高額抵押的債權(quán)確定期間僅具有確定最高額抵押權(quán)、使其轉(zhuǎn)化為一般抵押權(quán)的作用，第三人無法從其上推知抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍或抵押權(quán)的具體行使期間，至多可以了解的信息是在該期限到來前抵押權(quán)尚不能行使，而這一信息對第三人并無太大意義。其次，最高額抵押中抵押物權(quán)利負(fù)擔(dān)的公示主要是通過最高債權(quán)額的公示完成的，第三人通過查閱最高債權(quán)額，即可了解抵押權(quán)之上權(quán)利負(fù)擔(dān)范圍的上限，雖然這一范圍可能與最終抵押權(quán)實現(xiàn)時的范圍有所出入，但已足以起到警示和保護(hù)利害關(guān)系第三人的作用。最后，最高額抵押確定登記的存在進(jìn)一步削弱了確定期間的公示價值，由于最高額抵押轉(zhuǎn)化為一般抵押時必須經(jīng)過確定登記，因此，在抵押權(quán)實現(xiàn)的過程中，利害關(guān)系人只需根據(jù)確定登記即可完全明確抵押權(quán)的權(quán)利邊界，無需其他的公示手段。

上述兩個問題系同出一源，皆是因?qū)崉?wù)中未全面認(rèn)識最高額抵押債權(quán)確定期間的性質(zhì)而起。債權(quán)確定期間是最高額抵押制度的一項特色內(nèi)容，但就登記而言，其本身并無太大的公示價值。本文建議不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例中不再將債權(quán)確定期間列為不動產(chǎn)最高額抵押登記的必要項目，從集約、簡化的角度考慮，未來的不動產(chǎn)登記簿也無需預(yù)留該登記欄目。有論者認(rèn)為，債權(quán)確定期間的登記有利于維護(hù)后順位抵押權(quán)人的利益，也有利于登記機(jī)構(gòu)為后辦理的最高額抵押提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。其實不然，如果當(dāng)事人或登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為確有必要對債權(quán)確定期間進(jìn)行登記，也不應(yīng)將其與一般抵押權(quán)的債務(wù)履行期限混淆，可以將其登記在登記簿的附注中。

（責(zé)任編輯：楊晨陽）endprint