趙天水

因應(yīng)打擊賭博犯罪的囂張氣焰，《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場行為獨(dú)立歸罪，即開設(shè)賭場罪。在我國刑法中，規(guī)制賭博犯罪的刑事法網(wǎng)由賭博罪和開設(shè)賭場罪構(gòu)成。根據(jù)刑法第303 條第一款的規(guī)定，賭博罪可分為聚眾型賭博罪和以賭博為業(yè)型賭博罪；根據(jù)賭場存在空間，可以將賭場劃分為地面賭場和網(wǎng)絡(luò)賭場，開設(shè)賭場罪則由開設(shè)地面賭場罪與開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場罪組成。①我國刑法只有賭博罪和開設(shè)賭場罪兩個(gè)罪名。之所以謂為聚眾型賭博罪、以賭博為業(yè)型賭博罪、開設(shè)地面賭場罪以及開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場罪，主要基于區(qū)分聚眾型賭博罪和開設(shè)地面賭場罪的行文便于大家理解的需要。由于法律及相關(guān)司法解釋沒有明確開設(shè)地面賭場罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以，引致其與聚眾型賭博犯罪間界限模糊，不利于司法者準(zhǔn)確定罪量刑。本文基于對聚眾型賭博罪與開設(shè)地面賭場罪予以區(qū)分的思考，對開設(shè)地面賭場罪的規(guī)范構(gòu)造進(jìn)行探尋。

一、兩起案例引發(fā)的思考

案例1：江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2011）武刑初字第900號(hào)刑事判決書“被告人曹海雷等開設(shè)賭場罪案”：2010年11月初至12月底期間，被告人劉時(shí)虎、周冬英等糾集曹海雷、沈萬龍、任少軍、沈伯平等人，組成以營利為目的的賭博組織，在被告人沈萬龍家、沈伯平家等地，開設(shè)賭場，采用“斗?！毙问焦┧速€博，并從中抽頭漁利人民幣80 余萬元。常州市武進(jìn)區(qū)人民法院認(rèn)為幾名被告人已經(jīng)組成較為固定的犯罪組織，開設(shè)賭場進(jìn)行賭博營利活動(dòng)，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

案例2：陜西省咸陽市渭城區(qū)人民法院（2011）渭刑初字第00384號(hào)刑事判決書“被告人杜秦川等賭博罪案”：2010年12月初至12月底期間，被告人杜秦川、朱戰(zhàn)紅與王偉國先后二十余次組織賭博，在咸陽市悅豪酒店8527 房間用撲克牌通過玩“飄三頁”方式進(jìn)行賭博。被告人杜秦川分工負(fù)責(zé)提供賭博使用的房間、撲克等，被告人朱戰(zhàn)紅分工負(fù)責(zé)“抽水”（即抽頭漁利）。被告人杜秦川又以每次100 元找來被告人岳雷負(fù)責(zé)望風(fēng)看人。每次參賭人數(shù)5-8 人不等，每人每次“鍋底”10 元，每場賭資10000 元左右，每次“抽水”5000 元。被告人杜秦川、朱戰(zhàn)紅與王偉國在上述期間共計(jì)從中抽頭漁利100000 元。2010年12月31日至次日凌晨2 時(shí)許，被告人杜秦川、魏雙輝、岳雷組織參賭人員四個(gè)出租車司機(jī)（姓名不詳），在咸陽市悅豪酒店8527 房間，用撲克牌通過玩“飄三頁”方式進(jìn)行賭博。本次賭資8000 元左右。被告人杜秦川、魏雙輝共計(jì)從中抽成漁利5000 元。2011年1月1日晚至次日凌晨，被告人杜秦川、魏雙輝又一次在咸陽市悅豪酒店8567 房間組織參賭人員多名，用撲克牌通過玩“飄三頁”方式進(jìn)行賭博。獲利由杜秦川、魏雙輝等人分配。本次全場賭資10000 元左右。被告人杜秦川、魏雙輝共計(jì)從中抽頭漁利8000 元。2011年1月2日晚至1月3日晚，被告人杜秦川、魏雙輝再次在咸陽市悅豪酒店8567 房間組織多人參賭，用撲克牌通過玩“飄三頁”方式進(jìn)行賭博。本次全場賭資5000 元左右，被告人杜秦川、魏雙輝共計(jì)從中抽頭漁利1000 元。2011年2月初開始，被告人杜秦川與呂海龍、張嘎在被告人杜秦川住處先后8 次組織多人用撲克牌通過玩“飄三頁”方式進(jìn)行賭博。獲利由杜秦川與呂海龍、張嘎三人分配。被告人杜秦川與呂海龍、張嘎累計(jì)從中抽頭漁利32000 元。陜西省咸陽市渭城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人杜秦川、朱戰(zhàn)紅、岳雷、魏雙輝等人以營利為目的，先后組織多人聚眾賭博，已構(gòu)成賭博罪。

1.案例折射出的問題

上述兩則案例的共同點(diǎn)有：在犯罪客體方面，都侵犯了良好的社會(huì)風(fēng)氣；在犯罪客觀方面，行為人都有設(shè)立賭博場所、提供賭具、組織他人參與賭博的行為，行為人之間存在明確的分工和配合，并且賭博活動(dòng)具有持續(xù)性；在犯罪主體方面，都是達(dá)到刑事責(zé)任能力的自然人；在犯罪主觀方面，行為人都有營利目的且抽頭漁利的數(shù)額不菲。如此眾多的共性卻得到相異的結(jié)論，歸根究底是由開設(shè)地面賭場罪與聚眾型賭博罪之間的界限模糊所致.

在刑法規(guī)定、《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對開設(shè)地面賭場罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)缺乏規(guī)定的前提下，由于其與聚眾型賭博罪之間存在眾多表面上的共性，司法實(shí)踐中極易混淆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。理論界和司法實(shí)務(wù)界對開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場罪論述較多，而對案發(fā)次數(shù)更多、頻率更高、人數(shù)規(guī)模更大的開設(shè)地面賭場罪涉及偏少。然而，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的大量開設(shè)地面賭場罪、聚眾型賭博罪案例給理論界提出了疑問：如何嚴(yán)格區(qū)分聚眾型賭博罪與開設(shè)地面賭場罪。筆者認(rèn)為，開設(shè)地面賭場罪與聚眾型賭博罪之間的區(qū)別在于前者發(fā)生于賭場，后者發(fā)生于賭博場所；賭場具有異質(zhì)于賭博場所的特點(diǎn)。

2.開設(shè)地面賭場罪認(rèn)定的困惑

困惑1：開設(shè)賭場的犯罪行為究竟是附屬于賭博罪還是單獨(dú)為開設(shè)賭場罪。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“考慮到開設(shè)賭場的本質(zhì)仍然為一種賭博行為，開設(shè)賭場的罪名仍應(yīng)為賭博罪。由于本罪只涉及法定刑的修改而不涉及罪狀的變動(dòng)，因此，本條罪的構(gòu)成要件與原來（筆者注：賭博罪）是完全一樣的”。①劉艷紅：《<中國人民共和國刑法修正案（六）>之解讀》，《法商研究》2006年第6期；游小華：《賭博罪的“是”與“非”》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。

困惑2：針對開設(shè)賭場罪的成立是否需要“以營利為目的”，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)?！安灰f”認(rèn)為“對于不以營利為目的的組織、招引他人賭博的行為，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪?！雹倥砝冢骸度绾握J(rèn)定賭博罪與開設(shè)賭場罪》，《法制與社會(huì)》2012年第6期；邱利軍、廖慧蘭：《開設(shè)賭場犯罪的認(rèn)定及相關(guān)問題研究——以〈刑法修正案六〉和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角》，《人民檢察》2007年第6期?！氨匾f”認(rèn)為開設(shè)賭場罪需以營利為目的。②楊德蓮、趙婕：《從一則案例看開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定及立法完善》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期；徐德華：《賭博、娛樂、違法還是犯罪——兼論〈刑法修正案〉（六）對賭博罪的修改》，《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第5期；廖啟鋒：《聚眾賭博——涉嫌賭博罪還是開設(shè)賭場罪》，《法治快報(bào)》2008年12月16日第007 版。

困惑3：成立本罪是否需要賭博場所具備固定性。肯定者認(rèn)為，“固定性是賭場區(qū)別于一般的賭博場所的重要特征……如果行為人也經(jīng)常為賭博活動(dòng)提供場所，但賭博場所并不是固定的，而是經(jīng)常變換的，則認(rèn)定為聚眾賭博行為?！雹圪Z建平：《“開設(shè)賭場”適用中的若干問題研究》，《吉林公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2008年第1期。否定者主張，“開設(shè)賭場罪并不要求固定的賭場及參賭人員，‘流動(dòng)的賭場’也可以認(rèn)定為開設(shè)賭場罪中的賭場?！雹軛畹律?、趙婕：《從一則案例看開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定及立法完善》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。

困惑4：《意見》中有關(guān)開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能否適用于開設(shè)地面賭場罪。部分學(xué)者持否定態(tài)度，“《意見》具有明確的指向性，無論是‘適用’還是‘參照’，都缺乏相應(yīng)的法律根據(jù)和理論支持，故而不能適用或是參照《意見》執(zhí)行，還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的方法，從賭場規(guī)模、組織嚴(yán)密程度、賭資金額、參賭人員、賭博方式、持續(xù)時(shí)間、非法獲利、社會(huì)危害性等方面來認(rèn)定?！雹萃趺魃骸堕_設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是否適用于實(shí)體賭場犯罪》，《人民法院報(bào)》2013年2月 21日第007 版。

二、開設(shè)地面賭場罪的規(guī)范構(gòu)造

1.犯罪客體

開設(shè)賭場罪屬于刑法第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”的內(nèi)容，本罪侵犯的客體是社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚。⑥王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中），中國方正出版社2010年版，第1302頁?！吧鐣?huì)風(fēng)尚是特定社會(huì)生活環(huán)境中社會(huì)心理共性特征的外在表現(xiàn)?！L(fēng)’是指社會(huì)風(fēng)氣；‘尚’是指占據(jù)主流地位和發(fā)揮主導(dǎo)作用的社會(huì)風(fēng)氣，是被大多數(shù)社會(huì)成員所追求、所崇尚、所向往的生活和交往方式”。⑦鄧福慶：《社會(huì)主義和諧文化建設(shè)路徑的考量》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2008年第5期。社會(huì)風(fēng)尚在社會(huì)中的傳播是一種相互模仿的過程。

2.犯罪客觀方面

本罪的客觀方面表現(xiàn)為提供地面賭場吸引他人前來參賭，行為人對賭場的經(jīng)營活動(dòng)具有控制性。司法實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭場不能簡單地理解為賭博場所，僅僅一個(gè)場所還不能稱之為賭場，賭場應(yīng)該是場所和賭具的集合，賭具才是賭場的核心?！雹嗨尉A、邢宏偉、陳啟輝：《開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪之區(qū)分，應(yīng)重點(diǎn)判斷行為人對賭博活動(dòng)的控制性》，《中國檢察官》2012年第 12期。在開設(shè)地面賭場罪與聚眾型賭博罪都需要賭博場所的前提下，“賭博場所”與“賭場”究竟所指是同一概念還是應(yīng)該有所區(qū)別？

首先，賭具并非認(rèn)定賭場的必要條件。⑨筆者堅(jiān)持認(rèn)為，開設(shè)地面賭場與開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場中的“賭場”概念并非一致。由于地面賭場與網(wǎng)絡(luò)賭場的眾多不同之處，不能用網(wǎng)絡(luò)賭場中開設(shè)者提供賭具的要求當(dāng)然推廣于地面賭場中?！百€場”概念中越是摻雜過多的因素，越會(huì)提升入罪門檻，不利于及時(shí)打擊犯罪。如，賭具的種類眾多，有老虎機(jī)、輪盤、骰子、撲克等，在利用撲克等隨身易攜帶的賭具參賭時(shí)，假如行為人只提供賭博場所而未提供撲克，而是由參賭人員攜帶撲克前來參賭時(shí)該如何定性？按照“賭場需要提供賭具”的觀點(diǎn)，就會(huì)得出不合理的結(jié)論。

其次，開設(shè)地面賭場罪的賭博地點(diǎn)叫做“賭場”，而聚眾型賭博罪的賭博地點(diǎn)叫做“賭博場所”。賭場與賭博場所是有聯(lián)系更是有重大區(qū)別的兩個(gè)概念。賭博場所是賭場的上位概念，“賭場”概念真包含于賭博場所，賭場一定是賭博場所，而賭博場所卻不一定是賭場。第一，賭場具有自動(dòng)吸引賭徒前來參賭的特性。地面賭場固然需要以賭博場所作為載體，但賭場的核心在于其可以自動(dòng)達(dá)到吸引賭徒前來參賭的目的，并不需要賭場經(jīng)營人員費(fèi)盡周折去刻意的宣傳和招徠；聚眾型賭博罪中的賭博活動(dòng)得依靠組織者的刻意召集來完成，賭博場所并不能自動(dòng)吸引賭徒前來參賭。第二，賭場比賭博場所在時(shí)間上更具持續(xù)性。持續(xù)性是指開設(shè)者將組織多次賭博活動(dòng)作為追究的目標(biāo)，而非間隔很長時(shí)間間歇式、偶發(fā)式的組織賭博活動(dòng)，但是客觀上并不要求已經(jīng)實(shí)現(xiàn)目的；聚眾型賭博罪往往存在組織的偶爾性、臨時(shí)起意性、組織行為的不連續(xù)性等特點(diǎn)①楊德蓮、趙婕：《從一則案例看開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定及立法完善》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。，聚眾型賭博罪的組織者并非準(zhǔn)備長期開展賭博活動(dòng)，而是偶發(fā)性的臨時(shí)召集一些熟悉的人前來參賭。

再次，賭場的開設(shè)者能夠?qū)€場的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)控制。司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為，行為人對賭博場所的控制性、對賭場內(nèi)部組織的控制性、對賭場經(jīng)營的控制性是開設(shè)地面賭場罪與聚眾型賭博罪之間的關(guān)鍵區(qū)別。②李連華、鞠佳佳：《開設(shè)賭場與聚眾賭博的界限》，《中國檢察官》2009年第4期；宋君華、邢宏偉、陳啟輝：《開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪之區(qū)分，應(yīng)重點(diǎn)判斷行為人對賭博活動(dòng)的控制性》，《中國檢察官》2012年第12期。對賭博場所的控制性，是指行為人能夠按照自己的意志決定何時(shí)開展賭博活動(dòng)；對賭場內(nèi)部組織的控制性，是指存在維持賭場日常經(jīng)營所必需的分工，而行為人對人事安排有決定權(quán)；對賭場經(jīng)營的控制性，是指不論行為人是否以營利為目的，其是將組織賭博活動(dòng)視作一項(xiàng)長久的計(jì)劃來實(shí)施，而其自己能夠根據(jù)客觀情形的變化隨時(shí)調(diào)整賭博活動(dòng)的場所、時(shí)間和地點(diǎn)等。筆者認(rèn)為，行為人對賭場經(jīng)營活動(dòng)所具有的控制性是成立賭場必須具備的前提條件。概言之，賭場的成立應(yīng)該同時(shí)具備自動(dòng)吸引性、持續(xù)性和控制性三個(gè)條件。賭場的核實(shí)是認(rèn)定該罪的核心。

3.犯罪主體

本罪的犯罪主體是一般主體，凡年滿16 周歲，具備刑事責(zé)任能力的人都可以成為本罪主體。單位不能成為本罪適格的主體。

4.犯罪主觀方面

本罪的主觀方面必須是故意，不要求以營利為目的?！耙誀I利為目的”是賭博罪的主觀構(gòu)成要件，而非開設(shè)地面賭場罪的構(gòu)成要件。由于本罪侵害的法益是社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚，不論行為人主觀上是否以營利為目的，只要客觀上實(shí)施了開設(shè)賭場行為，就會(huì)形成一種自發(fā)、由少數(shù)人率先興起、更多的人參與模仿、缺乏科學(xué)思想體系做指導(dǎo)的傳播過程，客觀上對本罪的法益定然會(huì)造成侵害?！督忉尅返? 條規(guī)定，不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。結(jié)合刑法第303 條第一款的規(guī)定，在不“以營利為目的”時(shí)，肯定不會(huì)構(gòu)成賭博罪。在不“以營利為目的”的情形下，開設(shè)地面賭場與一般的娛樂消遣活動(dòng)的區(qū)別在于賭場與娛樂場所不同概念之間的界定。進(jìn)行少量財(cái)物輸贏活動(dòng)所在的“娛樂場所”與“賭博場所”、“賭場”是法益侵害從無到有、法益侵害程度從無到重的三個(gè)不同概念。

三、理論的貫徹

通過理論上對開設(shè)地面賭場罪中賭場與聚眾型賭博罪中賭博場所的區(qū)分，“賭場”的最大特點(diǎn)在于其自動(dòng)吸引性、持續(xù)性和控制性，即經(jīng)營性。③張明楷教授在其第四版《刑法學(xué)》第949頁中認(rèn)為 “所謂開設(shè)賭場，是指經(jīng)營賭場”。此處的“經(jīng)營”與筆者所堅(jiān)持的“自動(dòng)吸引性”、“持續(xù)性”和“控制性”的整體標(biāo)準(zhǔn)相契合?，F(xiàn)將有關(guān)本罪犯罪構(gòu)成的論述運(yùn)用于司法實(shí)踐中，一端其詳。

1.在兩則案例中的貫徹

在上述兩則案例中，認(rèn)定是否成立開設(shè)地面賭場罪的關(guān)鍵在于其賭博活動(dòng)所用場地是屬于賭博場所還是賭場。案例1 中，由于被告人曹海雷等人在2010年11月初至12月底期間持續(xù)組織他人參與賭博活動(dòng)，其沒有刻意去通知他人前來參賭，所設(shè)賭博場所可以達(dá)到自動(dòng)吸引賭徒前來參賭的客觀效果，且開設(shè)者一般都是在自己家開設(shè)場地，自己對賭博場所具有強(qiáng)大的支配性和控制性，完全符合“賭場”界定中“自動(dòng)吸引性”、“持續(xù)性”和“控制性”標(biāo)準(zhǔn)。常州市武進(jìn)區(qū)人民法院以開設(shè)賭場罪判處是合理的。案例2 中，在2010年12月初至2011年2月初期間，被告人杜秦川等人持續(xù)組織他人參與賭博活動(dòng)，其沒有刻意去通知他人前來參賭，所設(shè)賭博場所可以達(dá)到自動(dòng)吸引賭徒前來參賭的客觀效果，且開設(shè)者對賭博場所具有強(qiáng)大的支配性和控制性，完全符合“賭場”界定中“自動(dòng)吸引性”、“持續(xù)性”和“控制性”標(biāo)準(zhǔn)。咸陽市渭城區(qū)人民法院最終判處賭博罪是值得推敲的。

2.答疑解惑

答困惑1：開設(shè)賭場的犯罪行為應(yīng)是一個(gè)單獨(dú)罪名，而不應(yīng)附屬于賭博罪。其一，2007年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）中，明確了“開設(shè)賭場罪”的罪名。其二，開設(shè)賭場罪具有獨(dú)立的構(gòu)成要件。開設(shè)賭場的犯罪行為主要表現(xiàn)為行為者經(jīng)營賭場的行為，“賭場”與賭博罪中進(jìn)行賭博行為的場地“賭博場所”之間具有明顯的差異，“賭場”的自動(dòng)吸引性、持續(xù)性和控制性標(biāo)準(zhǔn)是“賭博場所”所不具有的。其三，厘清賭博罪與開設(shè)賭場罪之間的區(qū)別，有利于明晰原本適用標(biāo)準(zhǔn)就模糊的兩種犯罪類型之間的界限：聚眾型賭博罪與開設(shè)地面賭場罪。由于開設(shè)地面賭場罪缺乏明確的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，造成其與聚眾型賭博罪之間司法適用中的混亂。倘若堅(jiān)持開設(shè)地面賭場的犯罪行為附屬于賭博罪的觀點(diǎn)，更會(huì)加劇司法適用中認(rèn)定兩種犯罪類型的困難。只有將開設(shè)賭場罪與賭博罪相區(qū)分，賦予開設(shè)賭場罪獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，方能破解開設(shè)地面賭場罪與聚眾型賭博罪認(rèn)定中亂象叢生的僵局。

答困惑2：本罪不以營利為目的。在本文前面“犯罪主觀方面”已經(jīng)論及本罪不以營利為目的的理由，此處主要以一則案例來厘清幾組犯罪類型之間的區(qū)別。一名身價(jià)過億的富豪甲并非出于以營利為目的的動(dòng)機(jī)，租用一家小賣部外邊的一塊空地常年作為賭博場所，小賣部店主乙收取甲給予的一定費(fèi)用后，應(yīng)甲的要求將其店外的燈作為參賭照明之用。此時(shí)的甲是否構(gòu)成犯罪？若有罪，構(gòu)成何種罪名？按照上文已所述及的思路，應(yīng)按照判斷場地是娛樂場所、賭博場所抑或賭場的邏輯順序進(jìn)行判斷。倘若按照開設(shè)地面賭場罪需要以營利為目的的觀點(diǎn)，此處甲既不構(gòu)成賭博罪，也不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，難道是無罪？“社會(huì)風(fēng)尚是社會(huì)成員的思想認(rèn)識(shí)、價(jià)值判斷、行為意向、行為方式等在形式上趨于相近的情形的一種總稱……社會(huì)風(fēng)尚的核心內(nèi)容是人們互動(dòng)中的道德行為，主要是一種道德風(fēng)尚，即社會(huì)上大多數(shù)人所認(rèn)同、遵守、推崇的某些道德規(guī)范的行為?！雹僦炝Γ骸渡鐣?huì)風(fēng)尚的理論蘊(yùn)含》，《學(xué)術(shù)交流》1998年第4期。無論甲主觀上是否有營利的目的，其常年持續(xù)組織他人參賭的行為客觀上侵犯了社會(huì)主義良好的社會(huì)風(fēng)尚，其涉及的是賭博行為，而非單純的娛樂行為，又其場地常年設(shè)立，具有持續(xù)性，賭博場所可以達(dá)到自動(dòng)吸引他人前來參賭的目的，甲對賭博場所及其經(jīng)營活動(dòng)具有控制性，甲的行為完全符合開設(shè)地面賭場罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以開設(shè)賭場罪論處。若是堅(jiān)持開設(shè)賭場罪成立以營利為目的的觀點(diǎn)，就很容易得出不合理的結(jié)論。

答困惑3：開設(shè)地面賭場罪的成立不需要賭場具備固定性。賭博場所具有固定性，固然可以更加便宜地達(dá)到自動(dòng)吸引賭徒前來參賭的目的。筆者認(rèn)為，只要賭博場所可以達(dá)到自動(dòng)吸引賭徒前來參賭，且賭場經(jīng)營具有連續(xù)性，行為者對賭博場所的經(jīng)營具有控制性，就可以認(rèn)定開設(shè)地面賭場罪的成立。倘若將“固定性”作為開設(shè)地面賭場罪的構(gòu)成要件之一，在賭博場所具備前述自動(dòng)吸引性、連續(xù)性、控制性而缺乏固定性的場合，就很容易放縱犯罪分子。

答困惑4：《意見》中認(rèn)定開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)不適用于開設(shè)地面賭場罪?！兑庖姟肥菫榱藴?zhǔn)確認(rèn)定開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場罪而作出的專門規(guī)定，開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場罪與開設(shè)地面賭場罪雖都屬于開設(shè)賭場罪的表現(xiàn)形式，但“賭場”形式的不同必然決定二者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在巨大差異。首先，罪刑法定原則在刑法中的確立杜絕了罪刑擅斷的暢行，保障了善良公民以及犯罪人的合法權(quán)利，其要義在于“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！薄兑庖姟分皇轻槍﹂_設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場的相關(guān)疑問所作的適用規(guī)定，并沒有涉及到開設(shè)地面賭場的情形，將《意見》適用于并未提及的情形，有類推適用之嫌，極易造成隨意出入人罪，容易導(dǎo)致罪刑擅斷惡習(xí)的復(fù)興。其次，“賭場”形式的巨大差異也決定二者的適用標(biāo)準(zhǔn)不能統(tǒng)一。地面賭場的有形性、賭具的現(xiàn)實(shí)化、人員參與的可視化、賭博運(yùn)作過程的明晰化與網(wǎng)絡(luò)賭場的無形性、賭具的虛擬化、人員參與的隱匿性、賭博運(yùn)作過程的隱藏化形成鮮明的對比，上述這些差異綜合起來就會(huì)影響網(wǎng)絡(luò)賭場以及地面賭場認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，而這些差異也應(yīng)該體現(xiàn)在犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之上。筆者認(rèn)為，開設(shè)地面賭場中的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)該從賭博場所的自動(dòng)吸引性強(qiáng)弱（自動(dòng)吸引性）、運(yùn)行時(shí)間的長短（持續(xù)性）、行為人開設(shè)賭場的個(gè)數(shù)（控制性）等來綜合判定。

四、余論

本文堅(jiān)持從場所的定性入手來抽絲剝繭式的認(rèn)定開設(shè)地面賭場犯罪行為。娛樂場所、賭博場所以及賭場，三個(gè)不同概念所揭示的法益侵害程度是不同的：娛樂活動(dòng)不具有違法性，“娛樂場所”的界定具有區(qū)分罪與非罪的重要意義?！百€博場所”與“賭場”二者概念的界定，具有區(qū)分此罪與彼罪的價(jià)值。賭場所具有的自動(dòng)吸引性、持續(xù)性、行為人對賭博場所經(jīng)營的控制性，是認(rèn)定“賭場”的三大條件。在賭博場所同時(shí)具備上述三個(gè)條件時(shí)，才能認(rèn)定其是“賭場”。

雖然本文通過兩則案例對開設(shè)地面賭場罪與聚眾型賭博罪之間界限的模糊性予以了揭示，嘗試從實(shí)踐與理論相結(jié)合的角度對開設(shè)地面賭場罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行闡釋，以期對司法實(shí)踐中的困惑提供可資借鑒的標(biāo)準(zhǔn)。然而，想一勞永逸且權(quán)威式的給司法適用確立標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)該呼吁相關(guān)司法解釋能夠盡早出臺(tái)。