徐成成

一、偵查階段非法證據(jù)排除的法律依據(jù)

新《刑事訴訟法》第54 條第1 款規(guī)定了非法證據(jù)的強制性排除規(guī)則和裁量性排除規(guī)則，即對偵查人員通過刑訊逼供等非法手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述和通過暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，應當予以強制性排除；偵查人員取得的物證、書證明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判，不能補正或作出合理解釋的，予以裁量性排除。結(jié)合2010年“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定的對偵查主體通過存在技術(shù)性違法獲取證據(jù)的可補正排除規(guī)則，我國設(shè)置了三種不同的非法證據(jù)排除規(guī)則，分別是針對非法言詞證據(jù)的強制性排除規(guī)則，針對非法實物證據(jù)的裁量性排除規(guī)則，以及針對瑕疵證據(jù)的可補正的排除規(guī)則。①陳瑞華：《非法證據(jù)排除程序再討論》，《法學研究》2014年第2期。非法證據(jù)的排除范圍由此明確。

新《刑事訴訟法》第54 條第2 款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！泵鞔_了偵查機關(guān)具有排除非法證據(jù)的主體資格，規(guī)定公安機關(guān)在偵查階段具有排除非法證據(jù)的法定職責，以期實現(xiàn)對非法證據(jù)的及早發(fā)現(xiàn)、及時排除，進而減少非法證據(jù)在審判階段的出現(xiàn)，影響法官公正裁判。2012年底頒發(fā)的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第67 條第3 款規(guī)定：“在偵查階段發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，應當依法予以排除，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據(jù)。”該條明確了公安機關(guān)排除非法證據(jù)的決定主體，并且新增非法證據(jù)不得作為提請檢察機關(guān)批準逮捕的依據(jù)這一要求，實現(xiàn)了非法證據(jù)排除制度在偵查階段適用的有據(jù)可循。

二、偵查階段非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)與排除的實踐困境

（一）隱性違法取證規(guī)避非法證據(jù)排除風險

非法證據(jù)排除制度的確立使得實踐中公然使用刑訊逼供等顯性違法方式審問犯罪嫌疑人的情況基本得到治理，然而通過變相刑訊逼供等方式非法取證的情形仍然存在，采用凍、餓、曬、疲勞審訊等非法方法獲取犯罪嫌疑人口供的現(xiàn)象時有發(fā)生。相對于在看守所等有著嚴密管理制度和監(jiān)控措施的環(huán)境中進行訊問，偵查人員更傾向于在看守所所外取證環(huán)境相對寬松的地點獲取口供。同時，刑事偵查、強制措施審批的嚴格性和流程的復雜性也使得部分偵查人員選擇性規(guī)避，以更為便捷、風險更小的行政強制措施等方式提前控制嫌疑人和獲取證據(jù)，再以事后重新制作訊問、搜查、扣押筆錄等方式實現(xiàn)證據(jù)轉(zhuǎn)化，彌補證據(jù)形式合法性的不足，從而使非法證據(jù)具有合法化外衣，難以被發(fā)現(xiàn)。

（二）濫用補正、解釋將非法證據(jù)漂白合法化

針對案件審查過程中出現(xiàn)的非法證據(jù)，基于趨利避害的考慮，公安機關(guān)選擇更多的是“補救”而不是排除。實踐中公安機關(guān)對非法證據(jù)自我審查時，面對存在取證主體違法、取證手段違法、取證程序違法等情形獲取的非法證據(jù)不加區(qū)分地適用補正和解釋規(guī)則，“治愈”其取證違法和瑕疵，甚至將那些侵犯公民憲法性權(quán)利、嚴重影響司法公正、應當予以強制性排除的非法證據(jù)漂白成具有形式合法性的證據(jù)，成為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據(jù)，甚至適用到審判階段，以致成為法官定案的依據(jù)，嚴重侵犯了公民人權(quán)，影響司法公正。

三、制約偵查階段非法證據(jù)排除的原因剖析

（一）傳統(tǒng)偵查理念的掣肘

公安機關(guān)作為追訴犯罪的法定主體，在偵查過程中更為注重打擊犯罪職能的實現(xiàn)，為了更好地履行職責，最大限度維護公共安全，公安機關(guān)往往會縱容偵查過程中出現(xiàn)的非法取證行為，對于證據(jù)的合法性更是不會予以過多考慮?？诠┲行闹髁x和實體真實探知主義的傳統(tǒng)思維仍然掣肘著偵查理念革新，對口供的依賴使得刑訊逼供、暴力取證等行為時有發(fā)生。過于強調(diào)證據(jù)真實性而忽視證據(jù)合法性，以及對可能放縱犯罪的擔憂，使得警察在排除非法證據(jù)時顧慮重重。

（二）多重壓力使得非法證據(jù)排除難以落實

伴隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，社會矛盾糾紛激增，公安機關(guān)面臨前所未有的壓力。頻發(fā)的刑事案件，尤其是嚴重威脅公眾安全的暴力惡性案件，更是考驗著公安機關(guān)打擊犯罪的效能。公安機關(guān)內(nèi)部“命案必破”的工作導向和結(jié)果評價模式的績效考核，使得民警更多地追求獲取事實真相、偵破案件等實體性目標的實現(xiàn)而忽視程序性規(guī)則的制約，以保障人權(quán)為目標的非法證據(jù)排除制度難以落實。

（三）發(fā)現(xiàn)排除非法證據(jù)的程序規(guī)則闕如

公安機關(guān)在偵查階段具有排除非法證據(jù)的法定義務，與審判階段相對完善的非法證據(jù)排除程序不同，《刑事訴訟法》對偵查階段排除非法證據(jù)的具體程序沒有相應的規(guī)定，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》除在第67 條強調(diào)公安機關(guān)排除非法證據(jù)應當經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，被排除的證據(jù)不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據(jù)外，并沒有明確的程序細則。由公安機關(guān)負責人具體把關(guān)每個案件的非法證據(jù)審查問題并不現(xiàn)實，需要對非法證據(jù)排除的質(zhì)量把控部門進行明確授權(quán)。同時，對偵查階段非法證據(jù)排除的啟動程序、審查方式、排除后果等具體的操作規(guī)程并沒有明確的規(guī)定，尤其缺乏相應的制裁措施，程序規(guī)制的闕如使得公安機關(guān)承擔的排除非法證據(jù)的義務難以落到實處。

（四）缺乏抑制偵查主體非法取證的保障制度

一是公安機關(guān)內(nèi)部防范非法取證制度未予落實。非法取證行為的發(fā)生與不受監(jiān)控的取證行為密切相關(guān)。為規(guī)范取證行為，公安機關(guān)需要通過完善法定場所訊問制度和全程錄音錄像制度。然而在實踐中，通過在送往看守所間隙、“外提指認”等期間實施非法取證、選擇性錄音錄像行為規(guī)避內(nèi)部監(jiān)控多有發(fā)生。二是檢察監(jiān)督的缺位。檢察機關(guān)對于公安機關(guān)的偵查行為具有監(jiān)督義務，尤其針對公安機關(guān)提請批準逮捕時的非法證據(jù)審查更具實質(zhì)意義。然而，檢警分立的工作模式、偵查行為本身的封閉性，使得檢察機關(guān)難以對公安機關(guān)的偵查行為進行實質(zhì)審查，加之檢察機關(guān)本身更傾向于行使其追訴犯罪職能，受追訴犯罪動機的驅(qū)使，檢察機關(guān)對非法取證行為有時會給予極大容忍，甚至對刑訊逼供這樣的暴力取證行為聽之任之，導致在口供可采性的認定上發(fā)生錯誤。①王達人、曾粵興：《正義的訴求：美國辛普森案和中國杜培武案的比較》，法律出版社2003年版，第60-66頁。三是律師參與的缺位。新《刑事訴訟法》雖然明確了律師在偵查階段的辯護人地位，然而由于偵查階段律師缺乏訊問在場權(quán)、閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)等實質(zhì)性權(quán)利，使得律師介入偵查形式化，難以制約偵查機關(guān)的非法取證行為，對偵查階段非法證據(jù)排除也難以產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

四、完善偵查階段非法證據(jù)排除的路徑分析

（一）理念革新

一是更加注重保障人權(quán)，強化懲罰犯罪與保障人權(quán)并重理念。偵查人員應當將保障人權(quán)的理念貫徹到制度的實踐中，摒棄有罪推定的錯誤思維，規(guī)范取證行為，以實現(xiàn)非法證據(jù)排除的價值目標。二是更加注重程序正義，強化實體公正與程序公正并重理念。偵查人員需要樹立更加嚴格的程序理念，切實遵守法定程序，偵查取證行為才能經(jīng)得起法律程序的檢驗。三是更加注重證據(jù)合法性，強化證據(jù)真實性與合法性并重理念，更加注重取證手段的合法性，實現(xiàn)取證手段之善與目的之善的有機統(tǒng)一。

（二）主體控制

非法證據(jù)的產(chǎn)生與偵查人員的違法偵查行為密切相關(guān)。落實偵查階段非法證據(jù)的自我發(fā)現(xiàn)與自我排除，強化對偵查主體的控制不可或缺。一是加強偵查隊伍專業(yè)化建設(shè)。2015年初公布的《全面深化公安改革框架意見》明確了公安機關(guān)執(zhí)法權(quán)力運行制度改革的方向，其中探索建立主辦偵查員制度、落實辦案質(zhì)量終身負責制對于強化偵查主體責任意識、預防和排除非法證據(jù)意義重大。二是強化偵查人員取證行為的系統(tǒng)化培訓。通過系統(tǒng)培訓使偵查人員領(lǐng)會非法證據(jù)排除規(guī)則的精神實質(zhì)，明確非法證據(jù)的具體內(nèi)涵及排除后果，提升偵查人員的取證能力水平，主動避免非法取證行為。三是完善內(nèi)部績效考核制度。更加注重對偵查過程的考核，將取證程序、手段的合法性和正當性納入考核指標中，制裁偵查人員的程序性違法行為，從而對偵查行為進行明確指引。

（三）程序建構(gòu)

通過建構(gòu)科學的非法證據(jù)審查與排除程序，明確非法證據(jù)排除審查主體、啟動程序、審查方式、處置方式等具體的操作規(guī)程，有利于實現(xiàn)公安機關(guān)內(nèi)部非法證據(jù)的層級審查、源頭治理。一是審查主體。在偵審一體化偵查體制下，“無論要求預審部門還是偵查部門自行發(fā)現(xiàn)、自行排除都會引起二律背反?！雹谥苄溃骸豆矙C關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則實施及完善》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2014年第3期。比較合理的方式是在偵查部門自我審查的基礎(chǔ)上明確公安機關(guān)法制部門作為非法證據(jù)排除的審查主體，承擔后續(xù)的質(zhì)量控制職能。二是啟動程序。法制部門可依職權(quán)啟動對非法證據(jù)的審查，同時辯護律師有合理理由也可申請法制部門啟動非法證據(jù)審查。三是審查方式。案件審核機制應著重審核實質(zhì)化和專業(yè)化。法制部門審查的主要方式是書面閱卷，對于存在非法取證行為嫌疑的，通過調(diào)取全程同步錄音錄像資料或者犯罪嫌疑人看守所的健康檢查表等材料進行審查，必要時也可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問其他相關(guān)人員，以明確是否存在非法取證行為。四是處置方式。對于審查認定的非法證據(jù)，“如果該證據(jù)系非法獲得，又不具有真實性，則應堅決予以排除，而如果該證據(jù)雖具有非法性，但真實性沒有問題，則應根據(jù)其違法程度、補救必要和補救條件分別加以處置，補救方法包括補正、解釋和重做?！雹亳R靜華：《從制裁到預防——審查起訴非法證據(jù)排除規(guī)則適用機制研究》，《江蘇行政學院學報》2012年第4期。對于存在取證違法情形的偵查人員在績效考評方面予以懲戒，嚴重的給予紀律處分，減少程序性違法的收益，以更好地規(guī)訓偵查人員的取證行為。

（四）制度保障

一是落實法定場所訊問和全程同步錄音錄像制度。2013年底最高人民法院出臺的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8 條規(guī)定的“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除”，對公安機關(guān)的訊問行為具有明確的指引作用。公安機關(guān)需要完善看守所管理制度，以其相對獨立性制約和監(jiān)督偵查機關(guān)的取證行為。健全全程同步錄音錄像制度，通過設(shè)置審訊、記錄分離制度和專門錄音錄像保存制度以實現(xiàn)對非法審訊行為的監(jiān)控和預防。二是發(fā)揮檢察機關(guān)的監(jiān)督作用。以檢警一體化模式為目標建立適當?shù)臋z察引導偵查制度，通過適時介入偵査、引導偵査取證實現(xiàn)檢察機關(guān)對偵查取證行為的質(zhì)量監(jiān)控，有助于提升取證有效性和預防非法取證行為。同時，需要完善檢察機關(guān)審查逮捕程序中的實質(zhì)性審查制度，從而更好地制約偵查機關(guān)的取證行為。三是提升偵查階段律師的參與度。在偵查階段，律師參與偵查活動是刑事偵查主體偵查活動規(guī)范性的重要保障。在目前的司法實踐中，落實律師偵查階段的會見權(quán)、加強與律師的交流溝通、重視聽取律師意見是預防非法取證的有效措施。從保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的長遠角度出發(fā)，偵查階段賦予律師訊問在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、申請排除非法證據(jù)權(quán)等實質(zhì)性權(quán)利更有利于實現(xiàn)非法證據(jù)的有效預防、及時發(fā)現(xiàn)和排除。