古加錦

一

刑法第180條第1款規(guī)定:“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！毙谭ǖ?80條第4款規(guī)定:“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！毙谭ǖ?80條第1款規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的犯罪構(gòu)成和法定刑，刑法第180條第4款規(guī)定了利用未公開信息交易罪的犯罪構(gòu)成和法定刑，且刑法對后者的法定刑的規(guī)定采取援引前者的法定刑的方式。然而，對于利用未公開信息交易罪的法定刑是否與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑一樣存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度，在刑法理論上與司法實務中分歧較大，需要進一步厘清。

一種觀點認為，既然刑法第180條第4款只是明文規(guī)定“情節(jié)嚴重的”依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰，而沒有明文規(guī)定“情節(jié)特別嚴重的”也依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰，那么，從罪刑法定原則的解釋原理出發(fā)，就應當認為利用未公開信息交易罪只存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，而不像內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪還存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度。①王欣元、康相鵬:《利用未公開信息交易罪疑難問題探析》，《法學》2014年第6期。從目前所公布的有關(guān)利用未公開信息交易罪的一些案例來看，如，被告人馬樂案中馬樂利用未公開信息交易的累計成交金額10.5億余元、非法獲利1800多萬元②廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定書。，被告人李某案中的李某利用未公開信息交易累計成交金額5000多萬元、非法獲利1000多萬元③《2013年度上海法院金融刑事審判十大案例:李某利用未公開信息交易案》，北大法寶，【法寶引證碼】CLI.C.2443743。，被告人許春茂案中的許春茂利用未公開信息交易的累計成交金額9500余萬元、非法獲利209余萬元④孫瑋、魏凱:《利用未公開信息交易罪的司法認定》，《人民司法》2013年第4期。，法院的立場是持上述觀點的。

司法解釋對利用未公開信息交易罪中的“情節(jié)嚴重”與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的“情節(jié)嚴重”規(guī)定了相同的認定標準。相應地，如果認為利用未公開信息交易罪也存在“情節(jié)特別嚴重”這一量刑幅度，那么，其“情節(jié)特別嚴重”的認定標準也應與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的“情節(jié)特別嚴重”的認定標準相同，這是刑法解釋的當然結(jié)論。而司法解釋對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的“情節(jié)特別嚴重”的認定標準規(guī)定為:證券交易成交額在250萬元以上的；期貨交易占用保證金數(shù)額在150萬元以上的；獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的；具有其他特別嚴重情節(jié)的。⑤2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條。據(jù)此，上述案例中的被告人利用未公開信息交易的犯罪行為均已達到“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，但法院對上述案例中的被告人利用未公開信息交易的犯罪行為均依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的“情節(jié)嚴重”這一量刑幅度進行量刑，而沒有對之適用“情節(jié)特別嚴重”這一加重量刑幅度。

二

筆者認為，既然刑法第180條第4款規(guī)定，對利用未公開信息交易罪要“依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰”，那么，利用未公開信息交易罪當然就與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑一樣，既存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，也存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度。具體理由如下:

第一，從我國刑法分則對各個罪名的規(guī)定來看，其規(guī)范結(jié)構(gòu)均存在兩個部分，前部分是有關(guān)犯罪構(gòu)成的規(guī)定，后部分是有關(guān)法定刑的規(guī)定。

所謂犯罪構(gòu)成，是指我國刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一體。犯罪構(gòu)成的要件既有由刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件，也有由刑法總則所規(guī)定的每一犯罪所共同具備的一些要件。我國刑法中的犯罪構(gòu)成沒有一個是由刑法分則完整地規(guī)定下來的。也就是說，每個刑法分則規(guī)范都不可能將它所要描述的犯罪的所有構(gòu)成要件都作出規(guī)定。簡單罪狀所表達的犯罪構(gòu)成不說，即使敘明罪狀所表達的犯罪構(gòu)成，亦是如此。在我國刑法總則第二章“犯罪”規(guī)定了一切犯罪成立所必須具備的要件，如行為人應當達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的主體要件，必須有故意或過失的罪過之主觀要件等，如果刑法分則中某個犯罪在構(gòu)成要件上并無特別的要求，就一般不再做重復規(guī)定。所以，刑法分則一般只是對某個犯罪的客觀行為特征、特殊主體要求、特殊目的要求、定罪起點標準等特殊的具體構(gòu)成要件進行規(guī)定。

所謂法定刑，是指刑法分則條文對具體犯罪所確定的適用刑罰的種類和刑罰幅度。法定刑，是刑法分則條文重要的組成部分，它表明罪與罰的質(zhì)的因果性聯(lián)系和量的相適應性關(guān)系，是審判機關(guān)對犯罪人適用刑罰的依據(jù)。我國刑法分則規(guī)定的法定刑，往往存在多個量刑幅度，可以分為基本量刑幅度、加重量刑幅度和減輕量刑幅度。所謂基本量刑幅度，是指針對某個犯罪的通常社會危害程度所規(guī)定的刑罰種類和刑罰幅度。所謂加重量刑幅度，是指以基本量刑幅度為基礎(chǔ)，針對某個犯罪的較重社會危害程度所規(guī)定的而從基本量刑幅度衍生出來的刑罰種類和刑罰幅度。所謂減輕量刑幅度，是指以基本量刑幅度為基礎(chǔ)，針對某個犯罪的較輕社會危害程度所規(guī)定的而從基本量刑幅度衍生出來的刑罰種類和刑罰幅度。如，根據(jù)刑法第180條第1款的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪具有“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度和“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度；根據(jù)刑法第232條的規(guī)定，故意殺人罪包括基本量刑幅度和“情節(jié)較輕”這個減輕量刑幅度。

刑法第180條第4款對利用未公開信息交易罪的規(guī)定也分為兩個部分，前部分是對該罪的犯罪構(gòu)成的規(guī)定，后部分是對該罪的法定刑的規(guī)定。可見，“情節(jié)嚴重”是利用未公開信息交易罪的犯罪構(gòu)成要件。據(jù)此，如果某個利用未公開信息交易的行為沒有達到“情節(jié)嚴重”的程度，便不可能構(gòu)成利用未公開信息交易罪。而“依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰”是利用未公開信息交易罪的法定刑。據(jù)此，利用未公開信息交易罪的法定刑與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑一模一樣，也存在“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度。也就是說，刑法第180條第4款中的“情節(jié)嚴重”是指利用未公開信息交易罪的定罪起點標準，屬于該罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，而不是指該罪的法定刑僅有“情節(jié)嚴重”這個量刑幅度，因為該罪的法定刑究竟有幾個量刑幅度，需要根據(jù)刑法第180條第4款中的“依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰”的規(guī)定進行判斷。因此，既然刑法第180條第1款對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度，那么，刑法第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪也相應具有“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度，這是“依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰”的當然解釋結(jié)論。

第二，從司法解釋的規(guī)定來看，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的“情節(jié)嚴重”的認定標準與利用未公開信息交易罪中的“情節(jié)嚴重”的認定標準完全相同，兩罪的社會危害性程度相當。

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪破壞了公開、公正、公平的股票、期貨市場交易秩序，并侵犯了其他股票、期貨投資者的利益，而利用未公開信息交易犯罪也破壞了公開、公正、公平的股票、期貨市場交易秩序，并侵犯了基金投資者等公眾投資者的利益，兩罪的社會危害性程度是相當?shù)?，所以，“兩高一部”出臺的司法解釋對該兩罪的“情節(jié)嚴重”的認定標準作出了完全相同的規(guī)定，即根據(jù)2010年出臺的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》和2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，具有下列情節(jié)之一的，應當認定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪的“情節(jié)嚴重”:證券交易成交額在50萬元以上的；期貨交易占用保證金數(shù)額在30萬元以上的；獲利或者避免損失數(shù)額在15萬元以上的；三次以上的；具有其他嚴重情節(jié)的。

既然同一法條中的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪與利用未公開信息交易罪的社會危害性程度相當，既然立法者對前者之罪在規(guī)定了“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度之外還規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度，立法者就沒有理由對屬于同一法條且社會危害性程度相當?shù)暮笳咧飪H規(guī)定“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，否則，就明顯違反了“罪刑相適應”的刑法基本原則。事實上，正是考慮到兩罪的社會危害性程度相當，刑法從立法簡約、避免重復的立場出發(fā)，對利用未公開信息罪采取了援引內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑的規(guī)定方式，即刑法第180條第4款規(guī)定，對利用未公開信息交易罪要“依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰”，這就已明確表明了利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑是完全相同的，均存在“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑幅度。因此，上述認為利用未公開信息交易罪只有“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度的觀點，是對刑法第180條第4款規(guī)定的重大誤解，不符合立法原意。

第三，從體系解釋論來看，我國刑法分則規(guī)定的援引法定刑，所援引的都是被援引條款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、減輕量刑幅度），而不是僅援引基本量刑幅度。

所謂援引法定刑，是指對A犯罪行為的處罰，刑法分則沒有直接規(guī)定具體的刑罰種類和刑罰幅度，而是規(guī)定依照B犯罪行為的法定刑進行處罰。如，刑法第180條第4款規(guī)定，對利用未公開信息交易罪，依照刑法第180條第1款規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑處罰。利用未公開信息交易罪的法定刑就屬于援引法定刑。我國刑法分則對不少犯罪行為的處罰采取了援引法定刑的規(guī)定方式。從具體規(guī)定來看，往往是對同一法條不同款的犯罪行為規(guī)定依照同一法條另一款的犯罪行為的法定刑處罰。我國刑法分則之所以對某些犯罪行為采取援引法定刑的規(guī)定方式，是基于這些犯罪行為與被援引法定刑的犯罪行為的性質(zhì)相近、社會危害性程度相當，兩者的法定刑相同，故從立法簡約的原則出發(fā)，立法者便對這些犯罪行為的法定刑不再做具體規(guī)定，而是規(guī)定依照被援引的犯罪行為的法定刑進行處罰，以避免法條表述的重復與累贅。

所謂體系解釋，是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。①張明楷:《刑法學》，法律出版社2007年版，第38頁。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)。因為刑法體現(xiàn)正義，要對相同的案件做相同的處理，對相似的案件做相似的處理，對不同的案件做不同的處理，絕對不能自相矛盾。對于利用未公開信息交易罪的法定刑是否與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑一樣存在“情節(jié)特別嚴重”這一加重量刑幅度的問題，在于如何理解刑法第180條第4款有關(guān)援引法定刑的規(guī)定，這就需要聯(lián)系刑法分則的其他條文關(guān)于援引法定刑的規(guī)定來進行闡釋。也就是說，對此有必要運用體系解釋的方法予以分析。

認為利用未公開信息交易罪只存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度的最主要理由是，刑法第180條第4款只明文規(guī)定“情節(jié)嚴重的”才依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰，而沒有明文規(guī)定“情節(jié)特別嚴重的”也依照刑法第180條第1款的規(guī)定處罰。但該觀點并不正確，這可以從刑法分則的其他條文對援引法定刑的表述用語看得出來。

如，刑法第125條第1款（非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪）規(guī)定:“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！痹摋l第2款（非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪）規(guī)定:“非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹摋l第2款沒有明文規(guī)定“情節(jié)嚴重的”如何處罰，但顯然不能據(jù)此認為該款之罪不存在“情節(jié)嚴重”這個加重量刑幅度，因為從立法原意來看，應當認為該款之罪與前款之罪一樣均存在基本量刑幅度和“情節(jié)嚴重”這個加重量刑幅度。

再如，刑法第270條（侵占罪）第1款規(guī)定:“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第2款規(guī)定:“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。”該條第2款只明文規(guī)定“數(shù)額較大”的，“依照前款的規(guī)定處罰”，而沒有明文規(guī)定“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”的也“依照前款的規(guī)定處罰”，但顯然不能據(jù)此認為該條第2款的侵占行為即使達到“數(shù)額巨大”或者“有其他嚴重情節(jié)”的，也只能適用前款規(guī)定的“數(shù)額較大”的基本量刑幅度，因為從立法原意來看，對此當然應適用前款規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”這個加重量刑幅度。

又如，刑法第285條第2款（非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪）規(guī)定:“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第3款（提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪）規(guī)定:“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！庇捎跇?gòu)成該條第2款之罪必須以“情節(jié)嚴重”為前提，而構(gòu)成該條第3款之罪也必須以“情節(jié)嚴重”為前提，故該條第3款也僅表述了“情節(jié)嚴重”。但是，如果提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的行為情節(jié)特別嚴重的，當然就必須選擇第2款所規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度，而不能僅選擇第2款所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，這是“依照前款的規(guī)定處罰”的當然解釋結(jié)論。

綜上所述，我國刑法分則對某個犯罪行為的處罰采取援引法定刑的規(guī)定方式的，其法定刑究竟有多少個量刑幅度，要根據(jù)被援引的法條所規(guī)定的法定刑進行判斷，而不應根據(jù)該刑法分則條文對該犯罪行為的犯罪構(gòu)成要件的表述用語進行判斷。因為綜觀刑法分則關(guān)于援引法定刑的法條規(guī)定，對于采取援引法定刑規(guī)定方式的犯罪，刑法分則的法條均只描述其普通的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，而沒有同時描述減輕的犯罪構(gòu)成要件或者加重的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，故不能以該法條沒有關(guān)于該犯罪的減輕的犯罪構(gòu)成要件或者加重的犯罪構(gòu)成要件的表述用語而否認其存在減輕量刑幅度或者加重量刑幅度。①所謂普通的犯罪構(gòu)成，是指刑法條文對具有通常社會危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構(gòu)成；所謂減輕的犯罪構(gòu)成，是指以普通的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，具有較輕社會危害程度而從普通的犯罪構(gòu)成衍生出來的犯罪構(gòu)成；所謂加重的犯罪構(gòu)成，是指以普通的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，具有較重社會危害程度而從普通的犯罪構(gòu)成衍生出來的犯罪構(gòu)成。例如，根據(jù)刑法第180條第1款的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪具有“情節(jié)嚴重”這個普通的犯罪構(gòu)成和“情節(jié)特別嚴重”這個加重的犯罪構(gòu)成；根據(jù)刑法第232條的規(guī)定，故意殺人罪包括普通的犯罪構(gòu)成和“情節(jié)較輕”這個減輕的犯罪構(gòu)成。也就是說，我國刑法分則規(guī)定的援引法定刑，所援引的都是被援引條款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、減輕量刑幅度），而不是僅援引基本量刑幅度。因此，利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑一樣，既存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，也存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度。