鄒江江

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

聚眾犯罪與聚眾性之解構(gòu)

鄒江江

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

我國刑法中，聚眾犯罪的聚眾性要件表述較為簡單，例如聚眾斗毆罪在刑法中即規(guī)定為“聚眾斗毆”的客觀行為，這使理論界與實(shí)務(wù)界長期以來對“聚眾性”的認(rèn)識存在偏差，始終將其作為一種客觀的聚眾行為進(jìn)行處理，但在犯罪主體、犯罪形態(tài)、必要共犯等問題上都存在無法克服的困難，因此情勢說成為“聚眾性”合理的理論。將“聚眾性”理解為實(shí)施犯罪行為時(shí)所應(yīng)具有的情勢條件，符合必要共犯的基本原理，是聚眾犯罪的應(yīng)有之義。

聚眾犯罪；聚眾性；情勢；行為

近些年來群體性事件頻發(fā)，具有聚眾犯罪的特征。但在事件責(zé)任人的處理上，司法機(jī)關(guān)面臨著許多難題，導(dǎo)致在實(shí)踐中或處罰過嚴(yán)，將一般參與者予以定罪；或不認(rèn)為群體性事件具有聚眾犯罪特征因而處理失之過寬。其中法律層面的原因在于聚眾性的要件并非明晰，因此有必要準(zhǔn)確界定聚眾犯罪，明晰聚眾犯罪中“聚眾性”的具體要件，以期司法實(shí)踐準(zhǔn)確適用。

一、聚眾犯概念解析

（一）聚眾犯的概念和特征

對于聚眾犯的概念，學(xué)界有很多種觀點(diǎn)，有的認(rèn)為聚眾犯就是一種共同犯罪，與一般的共同犯罪并無區(qū)別[1]302；有的認(rèn)為聚眾犯是一種以聚眾為要件的共同犯罪[2]150；有的認(rèn)為，聚眾犯是刑法分則明文規(guī)定的，在首要分子的作用下以聚眾的行為方式實(shí)施的一種犯罪類型[3]123～124；還有的認(rèn)為，聚眾犯是法律規(guī)定的聚集特定或者不特定的多人實(shí)施犯罪，這些眾多的人之所以能夠聚集在一起實(shí)施犯罪，是由于其中的首要分子組織、策劃、指揮的結(jié)果[4]196。以上觀點(diǎn)都從不同角度闡釋了聚眾犯的涵義，各有其值得借鑒的地方，但也都存在不足之處。

聚眾犯這一概念乃舶來品，最初來自于德日刑法。該概念引入我國之后，就產(chǎn)生了理論對接的問題，我國刑法理論原初并無此概念，刑法條文中也未對此作出明文規(guī)定，但我國刑法中又確實(shí)規(guī)定了聚眾犯這一具體的犯罪類型，有諸多條文規(guī)定了犯罪均要求聚眾方能實(shí)施，例如聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪等，因此要在我國刑法中界定聚眾犯的概念，一方面要結(jié)合德日刑法中聚眾犯的原初概念，另一方面要根據(jù)我國刑法的具體規(guī)定予以分析。

在德日刑法中，聚眾犯又稱聚合犯，是必要共犯的一種。所謂必要共犯，是指依刑法分則之規(guī)定，以兩人或兩人以上共同實(shí)施構(gòu)成要件之行為為必要的犯罪類型，即以多數(shù)人之參與為必要之犯罪類型[5]459。必要共犯的核心在于刑法規(guī)定之犯罪行為有賴于多數(shù)人共同實(shí)施，其又可分為兩種犯罪類型，多數(shù)人同向協(xié)力實(shí)施構(gòu)成“聚眾犯”，相向協(xié)力實(shí)施構(gòu)成“對向犯”。聚眾犯與對向犯的區(qū)別在于參與犯罪的眾人處于集中關(guān)系，即二人以上的行為處于同一方向，同一目標(biāo)關(guān)系。

從表面上看，聚眾犯與普通的多人共同犯罪并無區(qū)別，聚眾犯是多人同向?qū)嵤┮环缸镄袨?，普通的多人共同犯罪也是如此，但聚眾犯屬于必要共犯，即刑法明文?guī)定該類犯罪的構(gòu)成必須由多數(shù)人共同實(shí)施，如果單個(gè)人實(shí)施該行為則不構(gòu)成犯罪。例如，刑法規(guī)定聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪，一個(gè)人無法構(gòu)成該罪名。而普通的多人共同犯罪與此不同，多人所實(shí)施的犯罪一個(gè)人也可以構(gòu)成，例如故意傷害罪，可以由一個(gè)人實(shí)施，也可以由多人共同實(shí)施。由此，聚眾犯并非一般的共同犯罪，其核心區(qū)別在于，聚眾犯是法律規(guī)定該犯罪的構(gòu)成必須由多數(shù)人共同實(shí)施，一個(gè)人實(shí)施該行為是不能構(gòu)成犯罪的，而一般共同犯罪則并非如此。法定性是聚眾犯罪的基本特征。

在我國刑法中，聚眾犯均以“聚眾……的”形式出現(xiàn)，可見我國刑法中的聚眾犯強(qiáng)調(diào)“聚眾”性的特征。聚眾，即聚集多數(shù)人，聚眾一般體現(xiàn)為一種現(xiàn)實(shí)的情勢，即多數(shù)人聚集一起的現(xiàn)實(shí)狀況，聚眾又體現(xiàn)為一種臨時(shí)性，參與犯罪的多數(shù)人并非長期合作，而是臨時(shí)邀集一起。聚眾也是聚眾犯的要件之一，當(dāng)事人之間不符合聚眾條件的，不能認(rèn)定為聚眾犯。聚眾性是聚眾犯罪首要的客觀表現(xiàn)，是聚眾犯罪的核心特征。

此外，我國刑法對于聚眾犯罪均規(guī)定了處罰首要分子，而且從客觀解釋的角度，任何聚眾犯罪必定有一定的召集者、發(fā)起者或指揮者，因此任何一個(gè)聚眾犯都必然存在首要分子，聚眾犯是在首要分子的召集、發(fā)起和指揮下開始實(shí)施犯罪的。首要分子可能不止一個(gè)，但不可或缺。首要分子的存在和處罰也是我國聚眾犯的特征之一。

由此可以歸納出聚眾犯的概念：所謂聚眾犯，是指依據(jù)刑法分則之規(guī)定，該犯罪之成立有賴于首要分子的召集、策劃和指揮，而由多人共同聚集實(shí)施者。前述前兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)均未將聚眾犯與普通的共同犯罪區(qū)別開來，反而認(rèn)為聚眾犯只是以聚眾為條件的共同犯罪，沒有抓住聚眾犯的本質(zhì)即法律規(guī)定性，一般的共同犯罪也可能出現(xiàn)聚眾實(shí)施的情況，如果認(rèn)為這種情況也是聚眾犯，無疑使這個(gè)概念喪失區(qū)分意義；第三種觀點(diǎn)突出了刑法規(guī)定性，但將所有刑法規(guī)定的聚眾實(shí)施的犯罪行為均納入聚眾犯的范疇，反而沒有體現(xiàn)聚眾的入罪條件，也有所不當(dāng)。第四種觀點(diǎn)既體現(xiàn)了法律規(guī)定性，也將聚眾作為聚眾犯成立的條件，內(nèi)涵較為明確，但用語不夠精煉。

（二）聚眾犯的罪名范圍

如前所述，我國刑法中，聚眾犯的經(jīng)典表述為：“聚眾”，對法條進(jìn)行梳理后可以看出刑法中規(guī)定了“聚眾”的罪名共有19個(gè)，可以分為以下三類：

第一，聚眾是該罪名的必備條件。有學(xué)者將這一類罪名稱為純正聚眾犯罪[6]184～188。就這一類罪名而言，刑法分則將聚眾作為該罪名的必備條件，不具備聚眾條件的不構(gòu)成該罪，聚眾性是法定的，不可或缺的。這一類犯罪不僅罪狀上使用“聚眾”的表達(dá)，罪名中也包含有“聚眾”，可見聚眾性是該類罪名的必備要件。該類共有11個(gè)罪名，分別是：“刑法第268條規(guī)定的聚眾哄搶罪、第290條第1款規(guī)定的聚眾擾亂社會秩序罪、第290條第2款規(guī)定的聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪、第292條規(guī)定的聚眾斗毆罪、第317條規(guī)定的聚眾持械劫獄罪、第371條兩款規(guī)定的聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪，第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場所、交通要道秩序罪、第301條規(guī)定的聚眾淫亂罪，第242條規(guī)定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪。”

第二，聚眾是該罪名的行為方式之一。有學(xué)者將其稱為選擇的聚眾犯罪[6]184～188。這類犯罪刑法上并沒有規(guī)定聚眾是該犯罪的必備條件，而是這類犯罪的行為方式之一，由于這類犯罪聚眾方式實(shí)施情況十分普遍，因而刑法將其聚眾的行為方式列舉出來，從而成為選擇的聚眾犯罪。這類罪名包括：刑法第303條規(guī)定的賭博罪包含的聚眾賭博行為、第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪包含的聚眾哄鬧、沖擊法庭的行為，第289條規(guī)定的聚眾“打砸搶”行為等。

第三，聚眾是該罪名的加重處罰條件。這類罪名刑法并未將聚眾作為該類犯罪的行為要件，而是將其作為加重處罰的情形，如果行為人聚眾實(shí)施該罪名的，則予以加重刑罰。例如刑法第二百三十七條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。”

就第一類罪名而言，其歸屬于聚合犯范疇并無太大爭議，該類罪名完全符合聚合犯的要件。但對于第二三類罪名，能否歸屬于聚合犯的范疇，還有一定的爭議。有學(xué)者認(rèn)為第三類罪名也屬于聚眾犯的范疇，理由是聚眾犯中的聚眾不僅是法定定罪情節(jié)，也可以是法定的量刑情節(jié)，只要法律對聚眾作出規(guī)定的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾犯[6]184～188。筆者不能贊同這種觀點(diǎn)，事實(shí)上，聚眾犯所要解決的核心問題是劃定犯罪的合理范圍，判斷聚眾犯的處罰模式，而這一問題是建立在聚眾犯的法定性基礎(chǔ)上的，法定性要求聚眾成為定罪的必要條件，如果不是聚眾實(shí)施，單個(gè)人無法構(gòu)成犯罪。但第三種類型的罪名，個(gè)人和聚眾都可以構(gòu)成犯罪，因而不合聚眾犯的要件，不宜作聚眾犯論處。

對于第二類罪名中的聚眾行為，則有更多的學(xué)者認(rèn)為其屬于聚眾犯的范疇，這些學(xué)者認(rèn)為，雖然這些罪名可以由單個(gè)人構(gòu)成，但其行為模式與聚眾的行為模式是不一樣的，在聚眾的行為模式下，單個(gè)人實(shí)施該行為不構(gòu)成犯罪，因而符合聚眾犯的要件[7]101～107。

筆者認(rèn)為，這里首先要弄清楚的問題是：這些條款中的“聚眾”是擬制性規(guī)定還是注意性規(guī)定？如果這些條款中的聚眾是擬制性規(guī)定，則該罪名本來并未將該聚眾行為納入規(guī)制范圍，而基于刑法聚眾條款之特別規(guī)定才予以處罰，個(gè)人實(shí)施該類行為則不應(yīng)處罰之，此種情形下，該類聚眾行為應(yīng)當(dāng)屬于聚合犯范疇；如果這些條款中的聚眾是注意性規(guī)定，只不過由于這種犯罪的聚眾在實(shí)踐中高發(fā)，或者是該聚眾情形在該類犯罪中占據(jù)重要比例，由此立法特意強(qiáng)調(diào)的，這種情形下該聚眾犯之規(guī)定只不過是立法上的明示而已，并不具有法律區(qū)分的效果，個(gè)人實(shí)施該種犯罪行為也應(yīng)當(dāng)同樣定罪，則該類聚眾行為不應(yīng)歸屬為聚眾犯。

下面筆者逐一分析之：（1）賭博罪。刑法第303條規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的”，構(gòu)成賭博罪，從條文可以看出，以賭博為業(yè)和聚眾賭博行為互不統(tǒng)屬，聚眾賭博行為歸屬于賭博罪顯屬法律擬制之規(guī)定，單個(gè)人或少數(shù)人的賭博行為是不能構(gòu)成賭博罪的，因而賭博罪中的聚眾賭博行為也屬于聚眾犯范疇；（2）擾亂法庭秩序罪。刑法第309條規(guī)定：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴(yán)重干擾法庭秩序的”，構(gòu)成擾亂法庭秩序罪，該條文中聚眾哄鬧、沖擊法庭的行為也不能為一般的擾亂法庭秩序行為所涵蓋，單個(gè)人是無法形成沖擊、哄鬧法庭的行為的，因此該條規(guī)定的聚眾沖擊、哄鬧法庭行為也屬于聚眾犯范疇；（3）聚眾“打砸搶”。刑法第289條規(guī)定，聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，應(yīng)以故意傷害、故意殺人罪論處。本條是對聚眾打砸搶行為的特殊規(guī)定，但究其本質(zhì)，致人死亡、重傷的行為已經(jīng)為故意傷害罪、故意殺人罪的條文所涵蓋，本條只不過是對聚眾“打砸搶”情形的注意性規(guī)定，并非擬制，事實(shí)上沒有本條的規(guī)定，也可以援用刑法有關(guān)故意傷害、故意殺人的條款對該類行為予以處罰，因而本條規(guī)定的行為并非聚眾犯的范疇。

綜上所述，我國刑法有關(guān)聚眾犯的罪名主要有兩種類型13個(gè)罪名，一種是聚眾是該罪名的必備條件，另一種是聚眾是該罪名中一類犯罪情形的必備條件，但無論哪種類型，都體現(xiàn)了聚眾犯的特點(diǎn)，即聚眾犯是基于法律的特別規(guī)定，而以聚眾為犯罪成立要件的犯罪類型。

二、聚眾性概念解析

（一）聚眾性的概念

聚眾性是聚眾犯罪首要的客觀表現(xiàn)，聚眾犯罪如果不滿足聚眾性要件即為構(gòu)成要件缺失，因此在認(rèn)定聚眾犯罪時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)判定聚眾性要件是否符合。刑法條文中，聚眾性要件的表述較為簡單，例如聚眾斗毆罪刑法即規(guī)定為“聚眾斗毆”的客觀行為，從文義解釋的角度出發(fā)，“聚眾斗毆”既可以理解為兩個(gè)相互并列的行為，即“聚眾行為”加上“斗毆行為”；也可以理解為前后修飾的關(guān)系，即“聚眾”是斗毆行為的一種情勢和條件，而非單獨(dú)的行為方式。正基于此，學(xué)理上對于聚眾性的認(rèn)定存在相當(dāng)?shù)臓幾h，爭議的核心問題即為聚眾究竟表現(xiàn)為一種客觀的行為要件還是僅僅是實(shí)施犯罪行為所必須具備的客觀情勢，前者被稱為行為說，后者被稱為情勢說。

行為說認(rèn)為，聚眾性是聚眾犯罪的顯著特征，構(gòu)成聚眾犯罪必須具備“聚眾”行為，如果行為人沒有實(shí)施聚眾行為的，則不應(yīng)構(gòu)成聚眾犯罪[8]46～50。由于對聚眾行為的性質(zhì)認(rèn)識不一致，行為說又可以分為預(yù)備行為說和實(shí)行行為說。實(shí)行行為說認(rèn)為，聚眾犯罪在客觀方面往往表現(xiàn)為聚眾行為和具體犯罪行為結(jié)合的復(fù)合行為犯，聚眾犯罪主體必須同時(shí)實(shí)施了聚眾行為和具體犯罪行為方可構(gòu)成犯罪[6]184～188。實(shí)行行為說在行為說中占據(jù)主要地位。實(shí)行行為說的主要理由是，聚眾作為刑法規(guī)定的聚眾犯罪客觀條件，如果不表現(xiàn)為一定的行為，聚眾犯罪在客觀方面就缺乏完整性，有損聚眾與具體犯罪行為之間的統(tǒng)一性；此外，刑法規(guī)定聚眾犯罪的首要分子系起“組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮”作用者，這些作用的發(fā)揮都需要通過聚眾行為得以實(shí)現(xiàn)，而且聚眾行為往往表現(xiàn)為對社會秩序具有直接而現(xiàn)實(shí)的侵害性，因此聚眾行為符合實(shí)行行為的要求，也是聚眾犯罪成立所必需，應(yīng)當(dāng)作為聚眾性認(rèn)定之表征。實(shí)行行為說認(rèn)為通說也持該種觀點(diǎn)，通說在解讀具體的聚眾罪名時(shí)，往往將聚眾行為作為聚眾犯罪客觀方面的實(shí)行行為加以論述，例如通說在解釋聚眾擾亂社會秩序罪中即指出：“本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了聚眾擾亂社會秩序且情節(jié)嚴(yán)重的行為，所謂聚眾，即首要分子糾集多人，在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)相聚集。所謂擾亂社會秩序，是指由于行為人之行為致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)或者教學(xué)科研無法進(jìn)行?！盵9]544可見，通說也認(rèn)為聚眾犯罪的聚眾表現(xiàn)為一種聚眾的實(shí)行行為。預(yù)備行為說則認(rèn)為，聚眾行為是聚眾犯罪的預(yù)備行為，聚眾犯罪由聚眾預(yù)備行為和實(shí)施的具體犯罪實(shí)行行為兩部分構(gòu)成，例如聚眾斗毆罪的實(shí)行行為是斗毆行為，聚眾行為為聚眾斗毆的預(yù)備行為，但仍為犯罪構(gòu)成所必需。該說的基本理由是聚眾行為和具體的犯罪實(shí)行行為二者存在本質(zhì)的差異，聚眾行為并不能直接對犯罪所保護(hù)的法益造成侵害，因而將之作為犯罪實(shí)行行為存在不妥[10]60～66。

情勢說是與行為說相對應(yīng)的觀點(diǎn)，情勢說認(rèn)為聚眾犯罪中的聚眾性僅為犯罪人實(shí)施具體犯罪行為時(shí)所應(yīng)具有的情勢條件，即犯罪人在實(shí)施具體犯罪行為時(shí)，現(xiàn)實(shí)的具備了聚眾實(shí)施的情勢條件即可，這時(shí)犯罪人如果起組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮作用的，即為聚眾犯罪的首要分子[11]65～69。根據(jù)情勢說的觀點(diǎn)，聚眾犯罪并非復(fù)合行為犯，而是單獨(dú)實(shí)施具體犯罪行為即可，在判斷聚眾犯罪是否構(gòu)成時(shí)，只需判斷行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)是否具備聚眾的樣態(tài)即可，而不需對行為人的聚眾行為進(jìn)行考察，行為人沒有實(shí)施聚眾行為，而只是利用現(xiàn)實(shí)的人群聚集效果而實(shí)施犯罪行為的，也可以構(gòu)成聚眾犯罪。

（二）聚眾性行為

實(shí)行行為說將聚眾性理解為聚眾的實(shí)行行為，雖然在聚眾的認(rèn)定上具有相當(dāng)?shù)那逦裕珔s產(chǎn)生了諸多的不當(dāng)和困境，導(dǎo)致這一觀點(diǎn)本身存在難以克服的弊端。首先，將聚眾行為作為聚眾犯罪的實(shí)行行為要件，就會產(chǎn)生聚眾犯罪構(gòu)成要件難以涵蓋全部聚眾犯罪行為的結(jié)果，過于縮小了聚眾犯罪的范圍。實(shí)行行為說將聚眾犯罪理解為復(fù)合行為犯，則聚眾行為與后續(xù)犯罪行為之間必然存在手段目的關(guān)系，即聚眾行為必須以實(shí)施后續(xù)犯罪行為為目的，二者必須保持目的的一致性，然而這顯然無法涵蓋所有的聚眾犯罪情形。以聚眾斗毆罪為例，聚眾斗毆罪如果要求聚眾的實(shí)行行為，則該聚眾行為的目標(biāo)必須是斗毆行為，非以斗毆行為為目的的聚眾行為應(yīng)被排除在聚眾犯罪范圍之外，事實(shí)上現(xiàn)實(shí)存在以斗毆為目的的聚集和不以斗毆為目的兩種聚集狀況，如果后一情形發(fā)生斗毆行為，從刑法條文規(guī)定來看并無排除罪名適用之可能，而且也符合該罪侵害公共秩序的要件，理應(yīng)作為聚眾斗毆罪處理，然而實(shí)行行為說即排除了該種情形適用罪名之余地。此外，復(fù)合行為犯要求行為的先后次序性，即聚眾行為應(yīng)當(dāng)先于后續(xù)犯罪行為而實(shí)施，然而聚眾犯罪中，往往存在聚眾行為與具體犯罪行為同時(shí)實(shí)施的狀況，實(shí)行行為說也難以解釋該種情形適用聚眾犯罪之理由。其次，實(shí)行行為說又會導(dǎo)致聚眾犯罪的處罰的過于提前，處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大。實(shí)行行為說將聚眾犯罪認(rèn)定為聚眾行為和后續(xù)犯罪行為的復(fù)合行為犯，則聚眾犯罪的著手應(yīng)當(dāng)以聚眾行為著手為判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為人著手實(shí)施聚眾犯罪之后，如果因意志以外的原因未能完成犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。然而，行為人如果僅著手實(shí)施了聚眾行為還未實(shí)施具體的犯罪行為的，一般情形下對于所保護(hù)的法益還未形成現(xiàn)實(shí)的侵害，以聚眾斗毆罪為例，僅僅聚集而未實(shí)施斗毆行為的，社會秩序尚未遭到現(xiàn)實(shí)的侵害，況且即使存在斗毆的犯罪故意，聚集行為也并不必然導(dǎo)致斗毆行為的發(fā)生，將之作為犯罪處罰未免過于苛刻，有違刑法謙抑性的要求。更進(jìn)一步來看，實(shí)行行為說將著手實(shí)行聚眾行為視為聚眾犯罪的著手，然而聚眾行為的著手距離法益的侵害未免過于遙遠(yuǎn)，對法益尚未形成任何現(xiàn)實(shí)之威脅，即使需要處罰也應(yīng)當(dāng)以犯罪預(yù)備論處，將之作為犯罪未遂處理明顯處罰范圍過寬。再次，實(shí)行行為說存在主體混亂的論證邏輯，實(shí)行行為說要求聚眾犯罪以聚眾行為和后續(xù)犯罪行為為行為要件，聚眾行為的行為人應(yīng)為聚眾的領(lǐng)導(dǎo)者和組織者，即聚眾犯罪的首要分子，但后續(xù)犯罪行為的行為主體系全體聚眾人員，一個(gè)犯罪中，存在兩個(gè)不同的犯罪主體，則該罪的犯罪主體究竟應(yīng)如何認(rèn)定？聚眾犯罪本屬必要共犯，其行為主體應(yīng)當(dāng)確定為全體參與人，但基于刑事司法的目的，才將處罰范圍限制在一定范圍之內(nèi)，有的不處罰參與者，有的僅處罰首要分子，但不管怎樣，聚眾犯罪的行為主體仍然應(yīng)確定，不可將首要分子單獨(dú)作為聚眾犯罪的行為主體，否則對于積極參加者和其他參與人員就會喪失處罰的根據(jù)。

正因?yàn)閷?shí)行行為說存在諸多不可克服的缺陷，因而部分學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將聚眾犯罪中聚眾行為作為預(yù)備行為處理，即聚眾犯罪的實(shí)行行為僅為后續(xù)的具體犯罪行為，而聚眾行為為犯罪預(yù)備行為，實(shí)施了聚眾行為而因意志意外原因停止的，可以以聚眾犯罪的預(yù)備犯處罰之[12]。預(yù)備行為說認(rèn)為，聚眾行為是聚眾犯罪類型化的預(yù)備行為，是聚眾犯罪的必備客觀要件，如果不具備聚眾預(yù)備行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為聚眾犯罪[13]68～72。預(yù)備行為說克服了實(shí)行行為說處罰過于提前的弊端，將聚眾行為作為聚眾犯罪的預(yù)備行為處理，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，然而由于立論上的本質(zhì)缺陷，導(dǎo)致該說也存在諸多無法解釋的困境。首先，預(yù)備行為說同樣未能涵蓋全部聚眾犯罪的處罰范圍。在行為人沒有實(shí)施聚眾行為，而基于自然積聚而被行為人利用實(shí)施具體犯罪行為的場合，預(yù)備行為說同樣無法說明處罰的根據(jù)，此外，預(yù)備行為說也無法解釋不以后續(xù)犯罪為目的的聚眾行為后實(shí)施具體犯罪行為的處罰根據(jù)；其次，如果將聚眾行為作為預(yù)備行為處理，則其與具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)存在先后的時(shí)間順序，畢竟預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)早于實(shí)行行為實(shí)施，這在聚眾犯罪中具體犯罪行為和聚眾行為同時(shí)實(shí)施情形中就存在處理的難題，而且此時(shí)犯罪的停止形態(tài)的認(rèn)定也存在無法克服的困難；最后，預(yù)備行為說將聚眾這一預(yù)備行為作為聚眾犯罪的客觀必備條件，這完全不符合罪狀設(shè)置的基本原理，從未有任何罪名將預(yù)備行為和實(shí)行行為同時(shí)規(guī)定為犯罪要件，刑法要么將預(yù)備行為實(shí)行化處理，要么就是在犯罪形態(tài)中作為預(yù)備樣態(tài)處罰，否則停止形態(tài)就完全喪失判斷的依據(jù)。可見，預(yù)備行為說為了克服實(shí)行行為說存在的弊端，提出了可行的思考方法，然而立論的錯(cuò)誤導(dǎo)致預(yù)備行為說仍然存在本質(zhì)的缺陷，不可適用。

情勢說將聚眾性視為具體犯罪行為所應(yīng)具備的情勢條件，認(rèn)為聚眾犯罪的犯罪行為僅為在聚眾樣態(tài)下實(shí)施的具體犯罪行為，聚眾犯罪并非復(fù)合行為犯，而是單獨(dú)行為。聚眾是犯罪行為的客觀條件，體現(xiàn)于具體犯罪行為的認(rèn)定之中，而非獨(dú)立的行為要件。情勢說回避了聚眾行為的認(rèn)定，避免將聚眾行為作為聚眾性的標(biāo)準(zhǔn)，而將其理解為一種具體行為的樣態(tài)，從而既堅(jiān)持了聚眾性的要件，又較好的涵蓋了聚眾犯罪的處罰范圍，因而具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。事?shí)上，將聚眾性理解為具體犯罪行為的樣態(tài)條件，是聚眾性的應(yīng)有之義，也是聚眾犯罪的本質(zhì)要求，聚眾犯罪的聚眾性必須依附于具體犯罪行為而存在，脫離具體犯罪行為認(rèn)定聚眾性無異于緣木求魚，聚眾犯罪歸根結(jié)底是通過具體犯罪行為實(shí)現(xiàn)對于法益的侵害，因此聚眾性如果離開具體犯罪行為，則喪失法益侵害的處罰根據(jù)。從另一角度來看，刑法將聚眾犯罪規(guī)定為必要共同犯罪，強(qiáng)調(diào)的就是實(shí)施具體犯罪行為時(shí)所應(yīng)具備的聚眾特征，這也是必要共犯的核心特征，即行為要求多人實(shí)施，可見聚眾犯罪的本質(zhì)即為在聚眾樣態(tài)下實(shí)施的犯罪行為，因此將聚眾性理解為聚眾犯罪的樣態(tài)，無疑具有本質(zhì)上的合理性。根基的合理性推導(dǎo)出完善的處罰范圍，行為說正因?yàn)閷⒕郾娦宰鳛橐环N行為，才導(dǎo)致其聚眾犯罪的處罰范圍始終未能明確，在相當(dāng)多的聚眾情形下喪失處罰根據(jù)，而情勢說能夠齊備聚眾犯罪的處罰范圍，在臨時(shí)聚眾、非特定目的聚眾等情形下都能夠說明處罰的依據(jù)。從犯罪形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)來看，情勢說也較好的符合了犯罪形態(tài)認(rèn)定的要求，將法益尚未受到直接侵害和威脅的聚眾行為排除在實(shí)行行為之外，也否定聚眾性的預(yù)備行為性質(zhì)，而將聚眾性的要件內(nèi)化于具體犯罪行為的樣態(tài)條件，可以有效的將法益危險(xiǎn)與聚眾性相結(jié)合，合理的認(rèn)定犯罪形態(tài)①聚眾性雖然不以聚眾行為為要件，但存在以實(shí)施犯罪行為為目的的聚眾行為時(shí)，如果因意志意外原因而終止，則仍然可以適用犯罪預(yù)備處罰之，這是基于聚眾行為而產(chǎn)生的處罰根據(jù)，與其后的聚眾性的認(rèn)定是兩個(gè)層次的問題，相互并不產(chǎn)生矛盾。。綜上所述，情勢說具有理論上的合理性，應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定聚眾性的基本原理。

需要說明的是，在一些聚眾犯罪中，聚眾行為直接表現(xiàn)為法益的侵害行為，例如聚眾擾亂公共秩序罪中，聚眾行為直接體現(xiàn)為擾亂公共秩序的行為，聚眾行為和具體犯罪行為發(fā)生重合，這時(shí)聚眾行為也成為犯罪的實(shí)行行為，但這并非是聚眾犯罪的常例，而且雖然存在聚眾行為，但這時(shí)聚眾行為實(shí)際上是作為具體犯罪行為而處理，因此并不可認(rèn)為在此類罪名中，聚眾犯罪存在復(fù)行為犯的情形。情勢說仍然可以適用。

（三）聚眾性的具體認(rèn)定

既然將聚眾性理解為具體犯罪行為的情勢條件，那么如何認(rèn)定這一情勢條件就成為必須解決的問題。一般而言，聚眾性要求行為主體數(shù)量在三人以上，這是聚眾犯罪的數(shù)量基礎(chǔ)，至于數(shù)量的上限則未有要求。對于聚眾性而言，由于其僅為一種情勢條件，因此不要求考察聚眾情勢形成的過程，如聚眾到底是由首要分子組織、聚集而成，還是由參加者自發(fā)組織而成均不必嚴(yán)格要求。一般而言，聚眾情勢的形成方式包括以下幾種：其一，由首要分子或骨干成員組織、指揮組成，這是聚眾犯罪的基本形式，一般而言這種聚眾犯罪發(fā)起容易，組織嚴(yán)密，危害也較大；其二，由參加者自發(fā)組織形成，這是一種特殊形式，近年來這種聚眾犯罪日益多發(fā)，這與公民的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制存在障礙有顯著的聯(lián)系。就聚眾情勢的形成時(shí)間來看，聚眾情勢可以是事前形成，即參與者相互邀約，事前在特定地點(diǎn)集合，然后共同實(shí)施聚眾犯罪行為的，聚眾持械劫獄罪往往會以本種情形而實(shí)施；聚眾情勢也可以是臨時(shí)形成，即參與者并非事前邀約參與，而是基于某一特定的場合而相互聚集，從而實(shí)施聚眾犯罪，這種在擾亂公共秩序和交通秩序的相關(guān)犯罪中表現(xiàn)較為突出；聚眾情勢還可以是事前和臨時(shí)形成相混合的狀態(tài)，有的聚眾犯罪往往存在核心的參與群體，在核心的參與群體引導(dǎo)下，其他人逐漸參與，這也是聚眾情勢形成的類型之一。

聚眾情勢的要件，要求行為人在實(shí)施具體犯罪時(shí)對聚眾情勢有所認(rèn)識，如果行為人并不存在對聚眾情勢的認(rèn)識則不具有犯罪故意，聚眾情勢系具體犯罪行為的客觀表現(xiàn)，行為人對于具體犯罪行為的認(rèn)識必然包含對于聚眾情勢的認(rèn)識，因此不具有該種認(rèn)識者，不可認(rèn)定為聚眾犯罪。

三、結(jié)語

將聚眾犯罪的聚眾性理解為情勢條件，是完全符合聚眾犯罪的本質(zhì)特點(diǎn)的，這也是必要共犯的應(yīng)有之義，將聚眾性理解為行為，無疑是南轅北轍，只有準(zhǔn)確的把握聚眾性的情勢要件，才能有效的認(rèn)定聚眾犯罪，進(jìn)而劃定聚眾犯的處罰范圍。長期以來，由于對于聚眾性的錯(cuò)誤認(rèn)識，導(dǎo)致聚眾犯罪的處罰范圍也始終未能合理界定，因此在聚眾性認(rèn)定的基礎(chǔ)上探析聚眾犯罪的處罰范圍，是聚眾犯罪研究的必然方向。

[1]何秉松.刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，1995.

[2]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1992.

[3]李宇先.聚眾犯罪研究[M].長沙：湖南人民出版社，2004.

[4]高銘暄.中國刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1989.

[5]陳子平.刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[6]李文凱.聚眾犯罪的構(gòu)成特征及司法認(rèn)定[J].河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（4）.

[7]劉德法，孔德琴.論聚眾犯罪的概念和法律特征[J].河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（3）.

[8]劉德法.聚眾犯罪理論與實(shí)務(wù)研究[M].北京：中國法制出版社，2011.

[9]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.

[10]劉志偉.聚眾犯罪若干實(shí)務(wù)問題研討[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（6）.

[11]蘇雄華.不只是行為：關(guān)于聚眾的另行解讀[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（5）.

[12]劉志偉.聚眾斗毆罪若干實(shí)務(wù)問題[N].法制日報(bào)，2003-12-04（14）.

[13]何俊.聚眾斗毆罪相關(guān)問題研究[J].安徽大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（5）.

D924

A

1001－4799（2012）03－0085－06

2011－05－20

鄒江江（1982－），男，廣東廣州人，武漢大學(xué)法學(xué)院2009級博士研究生，美國喬治華盛頓大學(xué)法學(xué)院2011～2012年訪問學(xué)者。

朱建堂］