金家新，張 力

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、法人的規(guī)定性與公立高校法人法域的雙界性

（一）法人的概念釋源及其構(gòu)成要件

作為與自然人相對(duì)應(yīng)的“法人”概念始自于古羅馬。古羅馬法人（Corpora）制度中對(duì)于法人的構(gòu)成要件有如下規(guī)定：（1）至少需3個(gè)自然人作為其成員；（2）法人的決議依成員中多數(shù)票來決定；（3）法人對(duì)外活動(dòng)由成員選舉的一名代表代理；（4）法人作為團(tuán)體需承擔(dān)其債權(quán)與債務(wù)；（5）法人的財(cái)產(chǎn)與其成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)相分離，法人的財(cái)產(chǎn)被視作獨(dú)立整體而得以保持。[1]縱觀法人制度的演進(jìn)歷史，法學(xué)界較為一致的觀點(diǎn)是，“作為社會(huì)實(shí)體的法人，是經(jīng)過法律上之價(jià)值判斷而成為權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一歸屬點(diǎn)的非自然人存在。”[2]也就是說，法人作為團(tuán)體人格的體現(xiàn)，“其本質(zhì)特征有二：一是團(tuán)體性；二是獨(dú)立法律人格性?！盵3]《中華人民共和國(guó)民法通則》（簡(jiǎn)稱《民法通則》）在其第三十六條中明確地將法人定義為：“法人是具有民事權(quán)利和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！辈⒃诘谌邨l將法人成立的要件進(jìn)行了規(guī)定：（1）依法成立；（2）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（3）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；（4）能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）從行會(huì)到法人：現(xiàn)代大學(xué)的法人之路

現(xiàn)代大學(xué)發(fā)端于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)的歐洲，制造業(yè)、商業(yè)等持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)了城市的博興，也因此而形成了各種行會(huì)。行會(huì)最大的特點(diǎn)是實(shí)行自治，因而城市的自治也應(yīng)運(yùn)而生。隨著知識(shí)的集聚與傳播，教師行會(huì)（Guild）的出現(xiàn)直接促進(jìn)了中世紀(jì)大學(xué)的產(chǎn)生。1245年，《永久法規(guī)大全》的頒布標(biāo)志巴黎大學(xué)成為真正意義上的法人；牛津?qū)W院在Geoffrey de Lucy擔(dān)任校長(zhǎng)期間成為“大學(xué)”并以法人團(tuán)體的資格從事各項(xiàng)活動(dòng)。[4]縱觀中世紀(jì)的歐洲大學(xué)，絕大多數(shù)都先后取得了法人資格，以法人名義參與各項(xiàng)活動(dòng)，無論是學(xué)生型大學(xué)法人還是教師型大學(xué)法人，其成員都可以按照自己的意愿而自由組合、遷徙，成員共同享有商討和決定屬于法人的事務(wù)之權(quán)利，為教育等公益事業(yè)服務(wù)。[5]

在經(jīng)歷文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)及宗教改革運(yùn)動(dòng)之后，歐洲大學(xué)遭遇了歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命的巨大沖擊，大學(xué)的法人形態(tài)發(fā)生了巨大的變化。最重要的變化之一就是由于民族國(guó)家的建立與強(qiáng)化，部分大學(xué)被納入國(guó)家管理，其“自治”的行會(huì)性質(zhì)漸趨淡化。以1736年建立的德國(guó)哥廷根大學(xué)為例，大學(xué)的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)開始由教會(huì)、政府共同承擔(dān)，大學(xué)需進(jìn)行登記而取得獨(dú)立法人資格；而1810年建立的柏林大學(xué)，更是堅(jiān)持國(guó)家辦大學(xué)的方針，將大學(xué)的法人地位與國(guó)家教育權(quán)進(jìn)行了更深入的契合。美國(guó)獨(dú)立之前的高?；旧隙际撬搅⒋髮W(xué)，但這種境況在1862年由于《莫雷爾法案》的頒布使得州立大學(xué)快速發(fā)展而開始改變。此后重要的變化是大學(xué)作為法人的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)來源呈現(xiàn)了多元化的態(tài)勢(shì)，政府、教會(huì)、社團(tuán)、財(cái)團(tuán)、私人、學(xué)生都開始成為大學(xué)經(jīng)費(fèi)的提供者?！敖?jīng)費(fèi)來源的多元化是大學(xué)法人制度建立和完善的保證?！盵6]第二次世界大戰(zhàn)之后，世界社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、科技、教育的快速發(fā)展，促進(jìn)了以建立法人制度為治理目標(biāo)的現(xiàn)代大學(xué)制度的快速發(fā)展。

（三）行政法人還是民事法人：公立高校法域歸屬的雙界性

我國(guó)《民法通則》依據(jù)不同法人所從事的主要業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍將法人分為四大類別：企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。按照大陸法系傳統(tǒng)的分類辦法，我國(guó)民法中的“企業(yè)法人”可對(duì)應(yīng)于營(yíng)利性社團(tuán)法人，“社會(huì)團(tuán)體法人”可對(duì)應(yīng)于公益社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，“機(jī)關(guān)法人”可劃歸于公法人范疇。但是對(duì)于“事業(yè)單位法人”，“在傳統(tǒng)民法分類體系中很難找到相對(duì)應(yīng)的定位，這大概是引起高校法人性質(zhì)爭(zhēng)議的主要原因?！盵7]問題也就隨之而來——在我們國(guó)家，公立高校得以成為法人的法律基礎(chǔ)正是由于其事業(yè)單位法人的法域?qū)傩?，而我?guó)高校取得法人資格最直接的法律依據(jù)是《中華人民共和國(guó)教育法》（簡(jiǎn)稱《教育法》）和《中華人民共和國(guó)高等教育法》（簡(jiǎn)稱《高教法》）?！督逃ā返谌粭l規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或者登記注冊(cè)之日起取得法人資格。”《高教法》第三十條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。”《教育法》與《高教法》因其調(diào)整的不是平等法律主體的法律關(guān)系而被視為行政法，而我國(guó)公立高校的法人性質(zhì)卻來自于《民法通則》的規(guī)定。“公立學(xué)校的法人化，因其與政府之間的‘血緣’關(guān)系，而難以維持財(cái)產(chǎn)關(guān)系上徹底的獨(dú)立性，從而成為一種特殊的法人。加之國(guó)家行政法（如《高教法》）確認(rèn)這種法人制度，在這種情況下，高校法人制度具有行政法上的意義?！盵8]

細(xì)觀我國(guó)現(xiàn)代大學(xué)制度不難發(fā)現(xiàn)，以“事業(yè)單位法人”為其法律基礎(chǔ)的公立高校被賦予了行政主體資格。這種主體資格存在著“雙界性”：一方面，公立高校在與其他行政法人主體打交道時(shí)具備相對(duì)獨(dú)立的行政主體資格，而且與社會(huì)團(tuán)體等法人相比有著不同的身份，其所擁有的“公法人”權(quán)利與義務(wù)具有可分辨性；另一方面，公立高校在與其他民事主體打交道時(shí)，具備民事權(quán)利與義務(wù)，公立高校存在著“私法人”的典型特征。法人組織能橫跨公、私兩種法域的并不多見。這種同時(shí)具備“公法人”與“私法人”特征的特殊法人形態(tài)，使得我國(guó)現(xiàn)代大學(xué)制度存在著一些優(yōu)勢(shì)但也存在著弊端。優(yōu)勢(shì)在于，在我國(guó)現(xiàn)行官本位較為嚴(yán)重的社會(huì)里，公立高校由于其具備獨(dú)特的行政法人色彩而在處理與其他行政相對(duì)人之間的關(guān)系時(shí)有了“權(quán)利與義務(wù)對(duì)等資格”，利于高校爭(zhēng)取更多的社會(huì)資源，同時(shí)行政法人色彩所伴隨的“國(guó)家信用”使得高校具備較高的社會(huì)信譽(yù)度。但問題總會(huì)有反面，在涵蓋范圍甚廣的事業(yè)單位范疇里，高校本應(yīng)具有的社會(huì)公益性功能沒有得到體現(xiàn)?！啊聵I(yè)單位法人’最突出的缺陷是界分不出高校自主權(quán)的公、私職能，雖然它對(duì)高校行為的公、私屬性表達(dá)了某種關(guān)注，但又不夠鮮明有力，致使高校在公、私兩個(gè)領(lǐng)域里自由裁量空間過大、甚至存在上下其手的隱患，這是導(dǎo)致高校以法人身份發(fā)生行為失范的重要制度原因?！盵7]

（四）公立高校法人的法源分析：行走在公權(quán)與私權(quán)之間

“法源指向的是一種權(quán)力（利）的形成過程及其內(nèi)在性質(zhì)，它與這種權(quán)力（利）的獲得是不同的概念。權(quán)力（利）可以經(jīng)由法律而獲得，也可以因?yàn)榉啥ィ€可以通過法律而復(fù)得，但是法源并不因此而有所改變?？疾鞕?quán)力（利）的法源，重點(diǎn)是了解權(quán)力（利）的發(fā)生學(xué)規(guī)律；考察權(quán)力（利）的獲得，重點(diǎn)是了解權(quán)力（利）的法律實(shí)際許可過程。”[7]

學(xué)術(shù)與研究自主權(quán)當(dāng)屬大學(xué)的第一個(gè)法源與權(quán)力基礎(chǔ)?？v觀現(xiàn)代大學(xué)的產(chǎn)生與演進(jìn)歷史，現(xiàn)代大學(xué)經(jīng)歷了幾百年的權(quán)利訴求過程，自詔令、特許狀、法院判例而漸次獲得了行會(huì)與法人的地位，這種地位的獲得本身是一種私權(quán)利的法源獲得。正是因?yàn)榇髮W(xué)的本質(zhì)屬性來自于學(xué)術(shù)與研究自主權(quán)的獲得，大學(xué)在學(xué)術(shù)自主與學(xué)術(shù)自律中為人類的進(jìn)步與發(fā)展帶來了巨大的利益，大學(xué)才有了來自于私權(quán)卻在后來的發(fā)展過程中超越了私權(quán)利價(jià)值的特別價(jià)值，因此而受到了人們的信任與保護(hù)。據(jù)考證，截至20世紀(jì)80年代，世界范圍內(nèi)142部成文憲法中有32部憲法明確規(guī)定保護(hù)學(xué)術(shù)自主與自由權(quán)利。

國(guó)家（政府）教育權(quán)當(dāng)屬大學(xué)的第二個(gè)法源與權(quán)力基礎(chǔ)。古代宮廷官學(xué)（例如中國(guó)的稷下學(xué)宮等）已經(jīng)初顯國(guó)家教育權(quán)的存在。到了近代，由于資本主義工商業(yè)大發(fā)展需要獲得數(shù)量更大、質(zhì)量更高、層次更多的人才，加之為了維護(hù)社會(huì)秩序的需要，人類的教育活動(dòng)突破了精英、特權(quán)階層的限制與壟斷而朝向了廣泛的“公民教育權(quán)力”發(fā)展。到了現(xiàn)代，教育權(quán)作為公民的基本權(quán)力之一而在諸多民主國(guó)家的憲法與法律中得到了規(guī)定。

社會(huì)教育權(quán)當(dāng)屬大學(xué)的第三個(gè)法源與權(quán)力基礎(chǔ)。現(xiàn)代國(guó)家的治理模式表明：完全依靠“國(guó)家”這一力量作為唯一的權(quán)力源是行不通的，國(guó)家權(quán)力與社會(huì)權(quán)力需要進(jìn)行協(xié)同與必要的分化。在教育領(lǐng)域，現(xiàn)代社會(huì)的教育需求呈現(xiàn)了多樣化和復(fù)雜性，國(guó)家不可能包辦所有的教育活動(dòng)，需要借助于社會(huì)力量的參與?，F(xiàn)代大學(xué)的發(fā)展表明，大學(xué)與社會(huì)的關(guān)系越來越緊密。包括公立高校在內(nèi)，大學(xué)越來越經(jīng)常地將學(xué)術(shù)資源（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）這一法人資產(chǎn)以技術(shù)股權(quán)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、有償服務(wù)等方式從事民事活動(dòng)，這也催生了公立高校作為私法人的主體地位。

綜合以上的考察，高校法源與權(quán)力基礎(chǔ)已經(jīng)不能被單一地劃歸到公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域，也不能簡(jiǎn)單地以行政法或者民法來進(jìn)行調(diào)整與規(guī)范?！案咝Ｗ灾鳈?quán)的多重法律屬性屬其一般存在形態(tài)，系由該權(quán)力（利）的法源基因所致，具有某種必然性。這就決定了對(duì)高校自主權(quán)行使制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)該不同于對(duì)單一法律屬性權(quán)利的制度設(shè)計(jì)?！盵7]

二、制度設(shè)計(jì)與自我呈現(xiàn)：我國(guó)公立大學(xué)法人治理的問題

（一）我國(guó)公立高校雙界性法人的制度設(shè)計(jì)特征

國(guó)家教育權(quán)需要與學(xué)術(shù)自主權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)，政府與高校產(chǎn)生行政化關(guān)系不可避免，但這種關(guān)系有疏密之分——相對(duì)松散型的關(guān)系即成為外部行政關(guān)系，而相對(duì)緊密型的關(guān)系即成為內(nèi)部行政關(guān)系，高校的公法人主體地位以行政主體的身份而得以體現(xiàn)。但與此同時(shí)，我們必須看到，高校由于其學(xué)術(shù)自主權(quán)的基礎(chǔ)性法源與權(quán)利性質(zhì)，要求其必須與國(guó)家行政權(quán)保持必要的距離與獨(dú)立性。無論是其外部的行政關(guān)系，還是其內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)上都必須遵循學(xué)術(shù)自主這一大學(xué)的“公器”。

在高校與政府、社會(huì)等的外部關(guān)系方面，公立高校法人主體資格具備明顯的雙界性。不能簡(jiǎn)單地將公立高校視為公權(quán)行使主體，亦不可將其視為私權(quán)行使主體。我國(guó)公立高校在獲得事業(yè)單位法人資格后，其資產(chǎn)的獨(dú)立性、意思表示的自主性、民事權(quán)利的可保障性、民事責(zé)任的可承擔(dān)性才得到法律意義上的保證，這也為高校從事相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供了必要的法律依據(jù)；同時(shí)，由于我國(guó)公立高校具有行政法人資格，其也必然具備一定程度的公權(quán)主體身份，具備行政權(quán)力的可保障性與行政責(zé)任的可承擔(dān)性，可以“法律、法規(guī)授權(quán)組織”身份參與行政訴訟(參見《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》)。

這種制度設(shè)計(jì)的不對(duì)稱性不利于我國(guó)公立高校正確地行使其權(quán)利，也在一定程度上帶來規(guī)避責(zé)任的既定事實(shí)。公立高校作為事業(yè)單位法人，必須將“社會(huì)的公益”作為其追求的目標(biāo)，但是其民事主體的身份又使其具有了謀取“私利”的空間與可能。也就是說，這種法人主體身份使得公立高校在“公權(quán)”與“私權(quán)”之間有了相對(duì)自主權(quán)，而這種自主權(quán)有可能不被限定而使得高校自由裁量權(quán)顯得過于寬泛，公立高校借由這種不對(duì)稱性而游走在公權(quán)與私權(quán)之間?！坝捎诜菭I(yíng)利法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中股權(quán)的缺失，使得董事會(huì)成員、管理人員、雇員等法人實(shí)際控制者能躲避制衡，在沒有利潤(rùn)指標(biāo)等績(jī)效考核要求和有效問責(zé)機(jī)制的情況下，非營(yíng)利法人易于淪為實(shí)際控制者的自利工具。在非營(yíng)利法人語境中，很難有清晰的外在信號(hào)讓公眾審查內(nèi)部控制人的信義義務(wù)。正因?yàn)楣娛冀K處于明顯的信息劣勢(shì)者地位，才會(huì)導(dǎo)致非營(yíng)利法人內(nèi)部控制人懈怠和瀆職行為頻發(fā)。更為糟糕的是，這些行為即使發(fā)生也難以為公眾所知。在缺乏股東利益約束機(jī)制的條件下，這對(duì)緊張關(guān)系的存在既可以使非營(yíng)利法人成為天下之公器，也可能使非營(yíng)利法人成為藏私之利器。”[2]一方面，高校在本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任與義務(wù)時(shí)，有可能在公權(quán)與私權(quán)之間上下其手，也就是說，高校在本應(yīng)履行公法所規(guī)定的義務(wù)與責(zé)任時(shí)，卻以私權(quán)為理由規(guī)避公法的約束；而在本應(yīng)履行私法所規(guī)定的義務(wù)與責(zé)任時(shí)，卻以公權(quán)為理由規(guī)避私法的約束。另一方面，高校在主張自己的權(quán)利時(shí)，往往碰到公權(quán)與私權(quán)混淆的尷尬甚至損失，也就是說，在高校對(duì)內(nèi)對(duì)外主張其公法所規(guī)定的權(quán)利（利）時(shí)，往往就有相對(duì)人提出自己受私法保護(hù)的權(quán)利而使得高校的公權(quán)力（利）被架空，在高校對(duì)內(nèi)對(duì)外主張私權(quán)力（利）時(shí)，往往就有相對(duì)人提出自己受公法保護(hù)的公權(quán)力（利）而使得高校的私權(quán)力（利）被侵蝕。這些制度設(shè)計(jì)的缺陷明顯地表現(xiàn)為公立高校法人在內(nèi)、外治理結(jié)構(gòu)上存在的弊端。

（二）我國(guó)公立高校法人治理結(jié)構(gòu)的問題

1.公立高校法人的內(nèi)部與外部治理結(jié)構(gòu)并未按照法人的應(yīng)有治理原則進(jìn)行

“法人治理結(jié)構(gòu)是基于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離而產(chǎn)生的委托-代理關(guān)系所需要的權(quán)利的配置、激勵(lì)與制衡機(jī)制?！盵9]我國(guó)的高等教育以公立高校為主要辦學(xué)形式，法人制度的建立與完善，決定著我國(guó)現(xiàn)代大學(xué)制度與社會(huì)公平的實(shí)現(xiàn)程度。但是，我國(guó)公立高校在法人的“雙界性”中有意或無意地模糊自己的權(quán)利和義務(wù)，也使得國(guó)家教育權(quán)、學(xué)術(shù)自主權(quán)、社會(huì)教育權(quán)這三大權(quán)力源在公立高校里沒有得到真正的體現(xiàn)。其突出表現(xiàn)在：（1）在外部治理結(jié)構(gòu)上，政府與高校法人關(guān)系邊際不清。一方面，高校作為國(guó)家（政府）教育的委托人，其財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性并未得到實(shí)現(xiàn)，這不符合高校作為獨(dú)立法人的構(gòu)成要件，也導(dǎo)致了很多人對(duì)公立高校是否能成為獨(dú)立法人產(chǎn)生諸多疑問；另一方面，高校作為意思自主表達(dá)機(jī)構(gòu)在學(xué)術(shù)、教育上無法真正體現(xiàn)其自主性，高校主要領(lǐng)導(dǎo)的配置、學(xué)科與專業(yè)設(shè)置、招生與培養(yǎng)計(jì)劃等受政府的計(jì)劃思維控制較為嚴(yán)重。（2）在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上，由于公立高校具有行政法人的諸多特點(diǎn)，高校內(nèi)部黨務(wù)系統(tǒng)、行政系統(tǒng)與學(xué)術(shù)系統(tǒng)、教務(wù)系統(tǒng)等本應(yīng)是相互支持、相互監(jiān)督的整體，但卻按照黨政與行政系統(tǒng)運(yùn)行的統(tǒng)一模式實(shí)行高校法人的內(nèi)部治理，學(xué)術(shù)資源與教育教學(xué)資源常常被侵蝕。

同時(shí)也會(huì)出現(xiàn)另外一種情況，就是借用學(xué)術(shù)權(quán)力之名，規(guī)避行政權(quán)力的監(jiān)督與審核。典型的表征之一就是學(xué)術(shù)科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)成為一些“學(xué)者”謀取不當(dāng)私利的工具，不把科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)真正地用于學(xué)術(shù)，而采取虛假發(fā)票等方式套取科研經(jīng)費(fèi)又不想被校內(nèi)外行政權(quán)力監(jiān)督與審核；表現(xiàn)之二就是一些擔(dān)任行政職務(wù)的學(xué)者利用職務(wù)之便，為自己或其團(tuán)隊(duì)在研究項(xiàng)目的申請(qǐng)與審核上謀取便利，這種“學(xué)霸”現(xiàn)象嚴(yán)重侵蝕了學(xué)術(shù)的自由空間與公正秩序。作為“行政法人”的高校，其社會(huì)公益性本是社會(huì)公眾的共同期待，也是社會(huì)公信力的基礎(chǔ)所在。例如，最近頻頻被曝光的一些重點(diǎn)公立高校開辦總裁班、商務(wù)精英班等收取天價(jià)培訓(xùn)費(fèi)用的活動(dòng)，利用國(guó)家有限的教育資源為法人及其內(nèi)部成員謀取不當(dāng)?shù)美?，?yán)重?fù)p害了公立高校的公益性及其在社會(huì)中的公信力。這些都是以學(xué)術(shù)與教育自主之名行使不當(dāng)權(quán)力的做法，究其原因，都是缺少行政權(quán)力的監(jiān)督，或者是行政權(quán)力被裹挾在學(xué)術(shù)權(quán)力之中，高校內(nèi)部沒有建立起符合教育規(guī)律的法人治理結(jié)構(gòu)。

2.高校的利益相關(guān)人未能有效參與法人治理

作為獨(dú)立法人，其法定代表人的產(chǎn)生制度及其權(quán)責(zé)范圍表現(xiàn)為典型的雙界性?！陡呓谭ā芬?guī)定，“高等學(xué)校的校長(zhǎng)為高等學(xué)校的法定代表人?！币恢币詠?，高校正職主要領(lǐng)導(dǎo)的產(chǎn)生方式廣受批評(píng)，認(rèn)為這是高等教育沒有獨(dú)立法人資格的主要表現(xiàn)之一。高校校長(zhǎng)、黨委書記由上級(jí)政府、黨委進(jìn)行任命，帶來的突出問題在于：高校作為獨(dú)立法人，但凡關(guān)系到學(xué)校的重大決策與抉擇都需經(jīng)由學(xué)校校務(wù)會(huì)議、黨政聯(lián)席會(huì)議、黨委會(huì)議討論通過，作為由上級(jí)政府與黨委任命的校長(zhǎng)、黨委書記首先必須要對(duì)上級(jí)政府、黨委負(fù)責(zé)，那么學(xué)校的重大決議如何才能體現(xiàn)學(xué)術(shù)與教育的邏輯呢？法人內(nèi)部成員的權(quán)力與意見如何才能在法人重大事務(wù)中得以體現(xiàn)呢？盡管我國(guó)公立高校基本上都設(shè)置了教代會(huì)制度，也成立了學(xué)校和學(xué)院兩級(jí)的學(xué)術(shù)委員會(huì)、學(xué)位委員會(huì)、教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)、教授委員會(huì)等機(jī)構(gòu)，但我們必須看到，由于這些機(jī)構(gòu)的非實(shí)體性，法人內(nèi)部成員以及與高校有關(guān)的利益相關(guān)者要想真正影響到學(xué)校的重要決策非常困難。

在法人治理結(jié)構(gòu)中，普遍的做法是把核心利益相關(guān)人都納入到法人組織的管理中來，共同對(duì)法人的核心利益與溢出效應(yīng)負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的普遍化、責(zé)任的明確化、決策的科學(xué)化與民主化。廣大教職員工、師生、政府、校友、家長(zhǎng)、資金捐助者、企業(yè)界人士、社會(huì)人士組成了大學(xué)的利益相關(guān)者。按照法律原則中的權(quán)責(zé)對(duì)等原則，這些利益相關(guān)者都有權(quán)力參與學(xué)校法人治理。但細(xì)觀我國(guó)公立高校的法人治理結(jié)構(gòu)，校內(nèi)行政、黨務(wù)系統(tǒng)處于學(xué)校發(fā)展、教育、科研等重要決策中的核心地位，而校內(nèi)利益相關(guān)者參與的普遍程度、參與的途徑、參與的實(shí)效性等非常有限，侵害學(xué)生、教師本應(yīng)獲得的權(quán)益的現(xiàn)象層出不窮；在校外，家長(zhǎng)、企業(yè)界人士、社會(huì)人士等利益相關(guān)者參與的程度更是非常有限。諸如2014年秋學(xué)期開學(xué)后部分高校本科生學(xué)費(fèi)上漲，絕大部分高校實(shí)行研究生收費(fèi)制，幾乎無一征求過包括家長(zhǎng)代表、社會(huì)相關(guān)人士的意見。我國(guó)高校內(nèi)部最高領(lǐng)導(dǎo)層（決策層）中，鮮見過校外人員的參與。反觀歐、美、日、韓等國(guó)高校，其領(lǐng)導(dǎo)層的人員構(gòu)成中不乏社會(huì)人士、校友甚至教會(huì)人員，這不能不說是一個(gè)極大的對(duì)比。

3.沿襲科層制治理結(jié)構(gòu)，行政權(quán)力的邊際效應(yīng)嚴(yán)重

在公立高校，行政級(jí)別的科層體系及職位的設(shè)置與行政機(jī)關(guān)單位幾乎如出一轍，校內(nèi)龐大的行政工作人員隊(duì)伍也使得高校內(nèi)的行政權(quán)力幾乎無處不在。首先，這種權(quán)力的全覆蓋就會(huì)經(jīng)常性地?cái)D壓學(xué)術(shù)權(quán)力的邊際，諸如在科研項(xiàng)目評(píng)審、職稱評(píng)定上，本屬學(xué)術(shù)范疇的事情屢被行政權(quán)力干預(yù)而無法按照學(xué)術(shù)的邏輯、學(xué)術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行；其次，行政權(quán)力的溢出效應(yīng)使得在評(píng)優(yōu)評(píng)先、外出進(jìn)修、校內(nèi)相關(guān)福利分配等方面存在著諸多的“操作”空間，這些都損害了法人內(nèi)部成員權(quán)力的平等獲得性；再次，學(xué)校內(nèi)部的權(quán)力系統(tǒng)一旦按照行政權(quán)力為核心進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，灰色權(quán)力地帶勢(shì)必會(huì)增多，學(xué)校內(nèi)部的濫權(quán)現(xiàn)象就會(huì)愈發(fā)嚴(yán)重；最后，學(xué)校內(nèi)部行政級(jí)別從大學(xué)校長(zhǎng)、書記的副部級(jí)、正廳級(jí)、副廳級(jí)，到二級(jí)學(xué)院院長(zhǎng)、書記的正處級(jí)，與校外公務(wù)員序列的一一對(duì)應(yīng)，加劇了校內(nèi)行政工作人員、甚至教師等科研工作人員“對(duì)外類比”的心態(tài)，使得人們天然地認(rèn)為大學(xué)的領(lǐng)導(dǎo)層級(jí)就是行政層級(jí)，在實(shí)際工作中，一些工作人員由于其擔(dān)任的行政職位所獲得的邊際利益也屢見不鮮。

4.權(quán)力缺少監(jiān)督與制衡

孟德斯鳩曾經(jīng)一語道破過，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。只有權(quán)力才能制約權(quán)力?！盵10]筆者認(rèn)為，在各種法人機(jī)構(gòu)中，只有權(quán)力的上下級(jí)縱向監(jiān)督、平行級(jí)別互相掣肘，形成權(quán)力的監(jiān)督與制衡機(jī)制才能防止權(quán)力的濫用。雖然這種監(jiān)督與制衡體系有時(shí)帶來法人組織運(yùn)行基礎(chǔ)成本的耗時(shí)、耗力、耗材，但是從法人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，特別是作為公益性法人來說，它對(duì)社會(huì)、國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)的公共利益是有利的，對(duì)于這類法人組織的公信力的建立與維護(hù)也是有極其重要作用的。“誰來監(jiān)督高等學(xué)校法人權(quán)利（權(quán)力，編者注）運(yùn)行，這是我國(guó)建立現(xiàn)代大學(xué)制度不可回避的理論問題”[11]，也是急迫的實(shí)踐問題。

我國(guó)公立高校普遍依法實(shí)行了教職工代表大會(huì)制度，讓教職工代表行使高校法人的民主管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)，重點(diǎn)是保護(hù)教職工及學(xué)生的合法權(quán)益，對(duì)學(xué)校決策過程、執(zhí)行過程進(jìn)行民主監(jiān)督?！督逃ā访魑囊?guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，通過以教師為主體的教職工代表大會(huì)等組織形式，保障教職工參與民主管理和監(jiān)督?！薄陡呓谭ā芬沧鞒隽讼鄳?yīng)規(guī)定：“高等學(xué)校通過以教師為主體的教職工代表大會(huì)等組織形式，依法保障教職工參與民主管理和監(jiān)督，維護(hù)教職工合法權(quán)益?！薄吨腥A人民共和國(guó)教師法》規(guī)定，教師“對(duì)學(xué)校教育教學(xué)、管理工作和教育行政部門的工作提出意見和建議，通過教職工代表大會(huì)或者其他形式，參與學(xué)校的民主管理?！钡恰陡叩葘W(xué)校教職工代表大會(huì)暫行條例》卻對(duì)教代會(huì)做出了其是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的一個(gè)群眾性組織的實(shí)質(zhì)性規(guī)定：“教代會(huì)應(yīng)堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，遵照黨的方針、政策和國(guó)家的法律、指令，在學(xué)校黨委的領(lǐng)導(dǎo)下行使職權(quán)?！苯檀鷷?huì)的審議與監(jiān)督功能很淡，充其量也不過是起到咨詢與建議的作用。而關(guān)于學(xué)生在學(xué)校權(quán)力系統(tǒng)中的地位，其參與民主管理、監(jiān)督評(píng)議的法律規(guī)定至今乏善可陳。監(jiān)督機(jī)制的缺位使得我國(guó)公立高校黨政權(quán)力、學(xué)術(shù)權(quán)力并未得到監(jiān)督，黨政權(quán)力經(jīng)常越位地監(jiān)督學(xué)術(shù)權(quán)力、干預(yù)學(xué)術(shù)權(quán)力。

三、“良法”與“善治”：利益相關(guān)者共同治理的路徑選擇

（一）利益相關(guān)者共同治理與“權(quán)力制衡權(quán)力”體系的意義

利益相關(guān)者學(xué)說源自公司法人治理結(jié)構(gòu)理論。這種理論主張，在公司法人治理中，需要關(guān)照的不僅是股東利益，還需要關(guān)照與公司相關(guān)者的利益。因?yàn)楝F(xiàn)代化的大生產(chǎn)，使得公司的產(chǎn)生、存在及運(yùn)營(yíng)既需要股東的資金投入，也需要公司內(nèi)部員工、債權(quán)相對(duì)人、供貨與營(yíng)銷商等利益相關(guān)者的投入、參與和支持，否則，公司的有效運(yùn)行就成為空話。根據(jù)利益相關(guān)者理論提出的思路，結(jié)合公立高校權(quán)力的法源分析，我們認(rèn)為公立高校既需要把公立高校經(jīng)費(fèi)的主要投入者——國(guó)家或政府——的教育利益作為其辦學(xué)的首要追求目標(biāo)和參考標(biāo)準(zhǔn)，也需要考慮到與高校辦學(xué)有關(guān)者的利益訴求。“單純的校內(nèi)人員治理，很容易使大學(xué)成為為校內(nèi)利益群體謀福利的機(jī)構(gòu)，漠視自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任……校外人員治理則可以超然于校內(nèi)群體利益之上?！盵12]

為回應(yīng)不同的利益訴求，公立高校法人的治理結(jié)構(gòu)就需要相應(yīng)的制度安排與響應(yīng)機(jī)制。從決策模式上看，這種機(jī)制要能盡量減少高校管理者的“道德風(fēng)險(xiǎn)”，使高校的決策不再僅僅由政府和管理者作出，而是由多個(gè)利益相關(guān)人合力參與，共同形成。高校利益相關(guān)人在這一組織中雖享有不同的權(quán)利，有著不同的利益，但由于高校的社會(huì)公益性，他們的利益指向是一致的。[13]

利益相關(guān)者的治理結(jié)構(gòu)，需要建立權(quán)力制衡權(quán)力的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。我們需要堅(jiān)持公立高校的公益性，將公共利益的最大化作為制度設(shè)計(jì)的目的，平衡利益相關(guān)者的利益。中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)社會(huì)主義事業(yè)核心領(lǐng)導(dǎo)地位是憲法賦予的權(quán)力，那種否定黨委領(lǐng)導(dǎo)的觀點(diǎn)是不妥的，我們需要做的是如何改善黨政權(quán)力在高校權(quán)力系統(tǒng)中的運(yùn)行方式、權(quán)力邊界，并接受其他權(quán)力相關(guān)者的批評(píng)與監(jiān)督，建立“權(quán)力約束權(quán)力”的權(quán)力體系，使得黨政權(quán)力更好地為社會(huì)主義教育事業(yè)這項(xiàng)“公益事業(yè)”做出貢獻(xiàn)。

（二）公法化的特殊法人制度設(shè)計(jì)

根據(jù)利益相關(guān)者理論，結(jié)合公立高校的公益性及其非營(yíng)利性，我國(guó)大學(xué)法人治理必須突破單一的行政法人或民事法人制度設(shè)計(jì)的窠臼。在這種制度設(shè)計(jì)中，我們需要將公立高校法人納入到特殊法人類型，不能將其視同非此即彼的法人范疇，更不能試圖因這種法人的特殊性而干脆采取“去法人化”這種單邊思路。某些特殊法人可能兼跨公、私兩個(gè)領(lǐng)域，這在法理上也是成立的?！笆澜缟隙鄶?shù)國(guó)家中的民法學(xué)都承認(rèn)公法人可以成為民事關(guān)系的當(dāng)事人?！盵14]我們不妨循此路線推進(jìn)我國(guó)公立高校法人身份的“公法化”，一方面據(jù)此促進(jìn)我國(guó)公立高校依法行使法律規(guī)定的國(guó)家教育公權(quán)，另一方面依法規(guī)定其作為公法人的公法義務(wù)及公益性質(zhì)。在這種特殊公法人的制度設(shè)計(jì)中，需要建立外部的公法約束機(jī)制，依法約束公立高校與政府、社會(huì)等外部利益相關(guān)者的法律關(guān)系，確認(rèn)公立高校、政府、社會(huì)等外部利益相關(guān)者的權(quán)力主體，廓清權(quán)力邊界，確保高校獲得意思自治的法人主體性，實(shí)現(xiàn)高校依照教育與學(xué)術(shù)的邏輯實(shí)現(xiàn)自主與自治，更好地實(shí)現(xiàn)公法義務(wù)。但是，也必須對(duì)這種“意思自治”向公法領(lǐng)域的不當(dāng)涉足進(jìn)行限制，以控制公立高校作為“經(jīng)濟(jì)人”不當(dāng)逐利的可能性。

（三）對(duì)公立高校適度從事營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的核準(zhǔn)主義賦權(quán)

公立高校作為公益社團(tuán)法人，其被法律所賦予的人格權(quán)，原則上僅限于公益性的事業(yè)領(lǐng)域，而在營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不具備必要的法律人格條件。也就是說，法律沒有賦權(quán)給公益社團(tuán)法人從事營(yíng)利性活動(dòng)的主體權(quán)利資格?！胺扇烁袷欠少x予的，故其可采核準(zhǔn)主義或準(zhǔn)則主義立法的方式賦予權(quán)利能力，但盈利只能限用于公益事業(yè)目的?！盵15]這種核準(zhǔn)主義也是對(duì)我國(guó)公立高校發(fā)展現(xiàn)實(shí)的正確回應(yīng)，因?yàn)椤耙栈馗咝５拿袷轮黧w地位已不可能。目前，我國(guó)公立高校辦學(xué)資源的獲取途徑主要是政府撥款、學(xué)費(fèi)收入、學(xué)校社會(huì)服務(wù)創(chuàng)收、科研開發(fā)獲利、社會(huì)捐助以及校辦企業(yè)營(yíng)利等渠道，這些渠道有不少與市場(chǎng)有關(guān)聯(lián)，或直接就是市場(chǎng)化渠道?！盵16]為確保營(yíng)利的目的只用于公益而不是為法人的經(jīng)濟(jì)性濫權(quán)與腐敗提供機(jī)會(huì)，必須將其納入公法領(lǐng)域的約束范圍以規(guī)范其營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)：第一，必須明確公立高校法人總資產(chǎn)與用于營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)資金的適當(dāng)比例，確保法人總資產(chǎn)主要用于教育、科研、社會(huì)服務(wù)等社會(huì)公益事業(yè)，營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資金只是作為補(bǔ)充而存在；第二，必須對(duì)用于營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資金流向、投資范圍作出法律限制，對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)建立評(píng)估機(jī)制，對(duì)投機(jī)性活動(dòng)、過高風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)必須依法禁止；第三，營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必須遵守社會(huì)倫理、相關(guān)法律法規(guī)，不得有違高校作為社會(huì)良心的道德原則；第四，對(duì)于高校法人從事營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)可能有違于其公益初衷的項(xiàng)目需要嚴(yán)格禁止。

（四）建立公立高校作為財(cái)團(tuán)法人的“自律”與“他律”機(jī)制

由于高校具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（法人成立的要件之一），學(xué)界也同時(shí)把高校視作財(cái)產(chǎn)法人。但這種財(cái)產(chǎn)法人的目的明顯是具有公益性的，不同于一般財(cái)產(chǎn)法人?！叭绻髮W(xué)只是作為一種追求物質(zhì)利益和自由的法人團(tuán)體，它本應(yīng)與中世紀(jì)其他機(jī)構(gòu)具有同樣的命運(yùn)，而這些機(jī)構(gòu)已經(jīng)銷聲匿跡了?！盵17]“財(cái)團(tuán)法人的成立來自于出資人的意思表示，一旦出資行為完成后，捐助意思就被凝固下來，體現(xiàn)為法人章程的不可變更性?！盵2]在財(cái)團(tuán)法人中，由于主要出資人（國(guó)家或政府）在法人（高校）活動(dòng)中不可借助法人的意思機(jī)關(guān)更改法人章程，所以財(cái)團(tuán)法人的出資人不能以設(shè)立人的身份控制財(cái)團(tuán)法人（高校）的意思自治；與此同時(shí)，財(cái)團(tuán)法人內(nèi)部成員由于其不具備“股權(quán)”，那么這種意思自治就極可能因缺乏意思自治的物質(zhì)載體而無法實(shí)現(xiàn)自治與自律?！皩?duì)財(cái)團(tuán)法人而言，更為穩(wěn)妥的制度安排是通過公權(quán)力的必要介入，依靠禁止個(gè)人利益、限制商業(yè)活動(dòng)、強(qiáng)化信息披露、厘清董事責(zé)任等一系列的規(guī)則束來約束董事會(huì)行為?！盵2]建立公立高校法人的他律機(jī)制，需要我國(guó)建立相應(yīng)完備的公法監(jiān)督體系。這在國(guó)外已經(jīng)有較為普遍的法律規(guī)定，在美國(guó)與德國(guó)，典型地表現(xiàn)為法律監(jiān)督模式，在法國(guó)典型地表現(xiàn)為行政監(jiān)督模式，而在英國(guó)則以獨(dú)立監(jiān)督模式呈現(xiàn)。對(duì)于高校作為財(cái)團(tuán)法人的資金管理，政府對(duì)高校資金使用的監(jiān)督管理應(yīng)當(dāng)貫徹分類管理的原則。對(duì)財(cái)政撥款，可以實(shí)行比較嚴(yán)格的管理，禁止高校違背審定的用途、適用方式與超額支配這些資金，以貫徹權(quán)利義務(wù)相一致的原則，防止財(cái)政資金損失與浪費(fèi)。

總之，在高校的法人治理結(jié)構(gòu)中，學(xué)術(shù)權(quán)力與教育權(quán)力應(yīng)被置于首要位置。無論是建立權(quán)力的制衡與他律機(jī)制，還是建立監(jiān)督與核準(zhǔn)機(jī)制，都需要以促進(jìn)公立高校為人類整體的公益性做出貢獻(xiàn)來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

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