鄭尚元

社會保險法定位*
——社會保險法與相鄰法律關系探析

鄭尚元**

社會保險法的產(chǎn)生僅百余年時間，屬于法律體系中的“小兄弟”。盡管其所發(fā)揮的作用與傳統(tǒng)的法律制度相比毫不遜色，但其制度的成熟性、科學性、法理性存在著明顯的差距。同時，該法亦需與其他門類法律形成相應的協(xié)調(diào)性。因為任何法律門類不可能獨立存在，它都與其他法律制度密不可分。本文著重分析了社會法與勞動法、憲法、行政法、民法、商法、刑法及程序法之間的關系。

社會法 定位 相鄰法律關系

社會保險法屬于法律體系中的“小兄弟”，盡管其所發(fā)揮的作用與傳統(tǒng)的法律制度相比毫不遜色，但其制度的成熟性、科學性、法理性存在著明顯的差距，即便是德國這樣社會法發(fā)達的國家，其社會保險法制亦不可能完美無缺，在二次社會分配中，權利義務的配置不可能像傳統(tǒng)民法中物權關系、債權關系那樣，幾經(jīng)若干代人打磨形成了所謂的“定論”，社會保險法自身需要不斷完善，同時，該法亦需與其他門類法律形成相應的協(xié)調(diào)性。

一、社會保險法與勞動法的關系

（一）黃越欽教授關于勞動法與社會法關系的分析

已故黃越欽教授系我國臺灣地區(qū)著名法學家，他對推動臺灣地區(qū)勞工法、社會法進步發(fā)揮了繼上世紀史尚寬教授之后承上啟下的作用。黃程貫教授、郭明政教授等皆是其學生，先行教育，之后任大法官。黃教授留學于奧地利，對于奧地利、德國法制有著精深研究，他所處的時代已是社會法大有發(fā)展的年代。在他的鼓動之下，黃程貫教授、郭明政教授赴德學習、研究勞動法和社會法，后兩位在我國臺灣地區(qū)勞動法與社會法研究及立法中所發(fā)揮的作用為學界公認。黃越欽教授專門研究勞動法，對于社會法亦有相當研究。其在大陸地區(qū)發(fā)行的《勞動法新論》對于推動大陸地區(qū)勞動法進步起到了不可替代的作用。黃越欽教授對于勞動法與社會法的關系進行了深入探討，其中對社會法的關注幾乎全部集中于社會保險法。其中觀點如下：

1.勞動法與社會法的并存關系。所列事例為勞工保險中職業(yè)災害保險醫(yī)療給付與全民健康保險給付。失業(yè)保險給付與資遣費的給付都呈現(xiàn)并存狀態(tài)。

2.社會法取代勞動法的關系。他認為：“所謂取代關系指，原屬勞動法范圍之內(nèi)容，由社會法取代，其中最重要的關鍵在1952年國際勞工組織的社會安全最低基準公約，將勞資沖突中的重要內(nèi)容改以保險之方式替代……”，①黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第359頁。尤其是人民年金取代退休金制度。②臺灣地區(qū)退休金制度之舊制為雇員只得向雇主請領退休金，且為一次性給付。該制度現(xiàn)已轉換為新制，逐漸演變?yōu)樯鐣ｋU制度。

3.社會法優(yōu)先于勞動法的關系。職業(yè)災害保險責任優(yōu)先于雇主責任。

4.勞動法與社會法的互補關系。他認為：“不論失業(yè)或退休，均對勞動者之經(jīng)濟生活造成重大影響，為維持勞動者之基本生活水準，遂有令雇主支付資遣費及退休金之制度。惟或因要件不符或因雇無資力，并非所有勞動者均能受惠，而開辦失業(yè)保險以補其不足?！雹弁ⅱ伲?60頁。

5.勞動法與社會法的競合關系。勞保職災醫(yī)療給付與健保醫(yī)療給付，可選擇適用。

6.勞動法向社會法的過渡關系。退休金、勞保老年給付、人民年金將逐步過渡。④參見注①，第358～360頁。

黃越欽教授所指社會法系德國法中的社會法，一般包含社會保險、社會救助、社會福利與社會補償制度，臺灣地區(qū)襲用德國法概念，與中國大陸地區(qū)社會保障法概念略同。事實上，社會法與勞動法的關系集中體現(xiàn)在勞動法與社會保險法的關系上。

（二）中國大陸的實踐

1.實在法體現(xiàn)。中國大陸地區(qū)自社會主義改造完成后，勞動法失去了存在的社會土壤。即便是改革開放初期，勞動法亦僅僅是名詞而已。但是，企業(yè)勞動關系的變遷，使消失多年的勞動法概念逐漸成為實在法。自上世紀80年代后眾多勞動法規(guī)的頒布到1994年勞動法的出臺，中國勞動法逐漸增多和成熟。1986年頒布實施的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》第四章“在職和待業(yè)期間的待遇”和第五章“退休養(yǎng)老期間的待遇”已經(jīng)涉及到了社會保險概念和制度建構思路。該行政法規(guī)中已經(jīng)使用了“社會保險專門機構”概念?！秶鵂I企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》的實施應當是勞動力市場化的里程碑，亦是中國勞動法制恢復的起點。勞動合同是雇傭勞動的法律形式，勞動合同制度的建立與社會保險制度的建立幾乎同時起步，中國特色非常鮮明?？梢哉f，勞動法律規(guī)范和社會保險法律規(guī)范雜糅在一體中，更準確地說，當時的社會保險實質(zhì)上是針對勞工保險。1994年7月5日，《勞動法》頒布，該法第十章“社會保險”就社會保險的種類、基本內(nèi)容作出了原則性規(guī)定，在《勞動法》中規(guī)定社會保險專章。筆者推測，當初人們對勞動法與社會保險法之間到底關系如何并不清晰，但有一點是共同的：都以保護勞動者利益為出發(fā)點。

本世紀以來，“社會保障”概念逐漸成型，之前的“勞動法”漸成“勞動和社會保障法”，勞動法與社會保障法在越來越多的實在法頒布后已經(jīng)開始逐步分離，尤其是2007年《勞動合同法》的頒布和2010年《社會保險法》的頒布，使得過去將“社會保險”規(guī)范認定為勞動法律規(guī)范的認識逐漸得到矯正，更多的人感知勞動法與社會保險法的差異與區(qū)別。

2.學界狀態(tài)。在我國，社會保障概念至1998年勞動和社會保障部成立后偶有提及，但大學課堂上尚無“社會保障法”課程。而講授勞動法的教師大部分也將“社會保險”作為勞動法課程的內(nèi)容。勞動法學領域研究，不僅落后于雇傭勞動實踐，亦落后于立法展開，當初講授勞動法課程時將社會保險作為內(nèi)容幾乎沒有異議。

2006年之后，中國法學會社會法學研究會成立，該研究會主要以高校勞動法和社會保障師資為班底，已經(jīng)出現(xiàn)了側重，即有的老師相對專注于勞動法，有的老師則專注于社會保障法。但是，勞動法和社會保障法學者隊伍并未分野。不像有些發(fā)達國家和地區(qū)的學界，該領域的學者隊伍已經(jīng)在分列而立，彼此有聯(lián)系但相對獨立。目前，大部分學者已經(jīng)意識到勞動法與社會保險法的差異。不過，系統(tǒng)性地闡釋兩類不同法律規(guī)范異同的研究成果幾乎未見。

（三）勞動法與社會保險法異同點與未來趨勢

1.一般來講，先有勞動法，后有社會保險法。從時間節(jié)點上看，勞動法應當是歷史兩百年以上的法律制度，而社會保險法歷史不過百余年。勞動法的產(chǎn)生是調(diào)整勞資關系的需要和結果，或者說，勞動法的功能和作用就是在勞資之間進行平衡，因勞資關系之強弱變更而由不同力度之勞動法調(diào)整。社會保險法的產(chǎn)生是在勞資關系調(diào)整遇到僵局之后的結果，勞資關系的調(diào)整在勞資關系不能維系或勞資關系中斷后陷入了僵局。例如勞動者年老、疾病、職業(yè)傷害、生育等情況下勞資關系終止后，勞動法已經(jīng)難以“再”發(fā)揮作用。換言之，當勞動者不再是勞動者的時候，當事人已經(jīng)不成其為勞動法上的當事人。這些退出工作崗位的勞動者需要有另外法律制度的庇護。

2.勞動法的給付為私法上的給付，而社會保險法為公法上的給付。在不少學者的認知中，勞動法屬于私法，或者說是私法的特別法，這種認知是從給付的當事人角度的判斷，即雇主對于雇員的工資給付，屬于私法上的給付。不過，我們認為勞動法并非完整意義上的私法，它僅從給付角度具備上述性質(zhì)，大量的勞動基準，尤其是職業(yè)安全衛(wèi)生制度大部分屬于公法規(guī)范。社會保險法的給付全部為公法上的給付，保險人為公法上的主體，保險給付對象——被保險人為自然人。自然人一般先覆蓋勞工階層，之后覆蓋其他社會群體。

3.皆屬于社會政策導向的產(chǎn)物，皆針對勞工問題，皆屬于社會立法的范疇?！皠趧臃ㄅc社會法為20世紀以來所成長的兩大法域，其發(fā)達與整個人類歷史進程有密不可分的關系，也刻畫出意識形態(tài)對法制的深遠影響?！雹萃ⅱ?，第356頁。勞動法調(diào)整的社會關系常常被稱作是勞動關系，而勞動關系的形成集中體現(xiàn)在工業(yè)革命后形成的產(chǎn)業(yè)雇傭勞動，形成于勞資對立統(tǒng)一的展開，并成為社會問題中心點的勞動問題。“勞動問題是工業(yè)革命后所形成的新課題，也是近兩百年來世界上最大的一個社會問題。英國人瓦特發(fā)明蒸汽機作為生產(chǎn)動力之后，勞動者原來是生產(chǎn)工具的主人，現(xiàn)在變成了工具的附庸，有錢的資本家可以買工具建工廠大量生產(chǎn)坐在家里發(fā)財，無錢的勞動者只好受雇于開工廠的資本家每日賺取微薄的工資以維持生活，從此勞動者與生產(chǎn)工具的所有權分離，資本家與勞動者的階級對立，利益難以協(xié)調(diào)，問題日益嚴重。此一問題，隨著工業(yè)化的擴展，由英國擴及歐洲、美洲、澳洲，乃至于亞非拉丁美洲，成為世界性的社會問題?！雹迍①纾骸渡鐣吲c社會立法》（下），五南圖書出版公司 1984年版，第503頁。勞動法的產(chǎn)生與發(fā)展體現(xiàn)在所調(diào)整的社會關系——勞資關系永恒不變的話題，任何工業(yè)化國家和地區(qū)都無一例外地演繹著社會存在與法律建構的整體，即勞動關系的生成與調(diào)整勞動關系的勞動法的產(chǎn)生與發(fā)展。而這一進程深刻反映了公共政策或社會政策導向，如同其他法律門類必然存在相應的政策一樣，勞工政策是重要的社會政策。勞動立法亦是重要的社會立法之一。社會保險法產(chǎn)生之初即以保勞工之險為使命，至今，社會保險中相當部分仍以職業(yè)人群為保險對象，體現(xiàn)著一個國家和地區(qū)勞工政策的動向，體現(xiàn)著一個國家和地區(qū)社會政策動向?？梢赃@樣講，社會保險法制較為完備的國家和地區(qū)，其社會主義特征突出、整體或團體主義色彩鮮明；而社會保險法制建構不夠齊整的國家和地區(qū)，其資本主義特征突出，自由主義或個體主義色彩鮮明。該法同樣深刻地反映了當?shù)貏诠ふ吆蜕鐣邉酉颉?/p>

4.兩類法律的未來。勞動法產(chǎn)生兩百多年來，人類在該領域的耕耘與拓展已取得了輝煌成就，在勞動契約制度，勞動基準，例如工作時間、職業(yè)安全衛(wèi)生、團體協(xié)議與團體交涉，乃至勞動爭議處理制度等領域已經(jīng)有了相當多的積累。一些人類爭取的目標早已實現(xiàn)，例如縮短工作時間與降低勞動強度皆已成為事實，在歐美國家，勞動法已經(jīng)轉戰(zhàn)于“體面勞動”。所以，學界對于勞動法與社會法一直存在此消彼長的判斷?？梢赃@樣講，勞動法領域的問題越來越“傳統(tǒng)”，新出現(xiàn)的問題或非常態(tài)性問題則成為學界的熱點，成為法制的關切。例如，近年來以勞動派遣為代表的非典型雇傭成為勞動法研究的新寵。未來，隨著科技進步和信息技術、智能科技的推展，人類勞動方式將發(fā)生天翻地覆的變化，勞動法的式微是不可抗拒的潮流。當然，勞動法所扮演的角色將逐步走向“高端”，更多的“白領”成為工廠法時代的勞工，不待時日，教科文衛(wèi)體人員將逐漸成為“勞工”。毫無疑問，未來的法律屬于社會法，社會保險法制是其中典型，換言之，未來社會，勞動人群的縮減，社會閑雜的增長；生產(chǎn)性人員的縮減，服務與娛樂性人員的增長將是發(fā)展趨勢，可能他（她）不創(chuàng)造財富，但是，他（她）創(chuàng)造社會。在這樣的社會變遷中，“吃閑飯”者的增長將是長期趨勢，而創(chuàng)造“吃閑飯”的法律制度中，社會保險法制即是其一。曾經(jīng)，老年年金保險法制專為職業(yè)人群而設，沒有工作便沒有年金，沒有工作便沒有退休金；如今，一些國家和地區(qū)在職業(yè)人群社會保險逐步完善的基礎上，拓展了國民年金制度，即沒有工作的人同樣可以參加老年年金保險，這些人當達到相應的法定要件之后一樣可以申領類似“退休金”性的養(yǎng)老金。

社會保險法制產(chǎn)生僅百余年時間，加上各國國家和地區(qū)因經(jīng)濟社會發(fā)展階段的差異，該領域的起點和狀態(tài)亦相差懸殊。我國尚處于“社會主義初級階段”，社會保險法制當然處于初級階段，更準確地說，該領域法制尚處于萌芽階段。我國社會保險法的未來肯定是發(fā)展的未來。

二、社會保險法與其他門類法律制度之間的關系

（一）社會保險法與憲法的關系

憲法是國家的根本法，一般規(guī)定人民的基本權利和國家組織架構和國家安全事務。人民基本權利的內(nèi)涵與外延因不同的歷史階段有所差異有所側重，在封建壓迫的年代，追求自由與解放乃是資產(chǎn)階級革命的目標和動力，自由權、平等權自然而然成為憲法所確定的公民的基本權利。而社會發(fā)展至自由得到保障，機會平等大致實現(xiàn)，亦即平等權、自由權得到保障的情形后，結果的不平等導致社會扭曲而產(chǎn)生出弱勢族群時，因其國民身份而產(chǎn)生的生存權利成為憲法關注的熱點。我國學界已經(jīng)開始探討社會權利，開始使用“社會保險權”概念。⑦參見鐘明釗主編：《社會保障法律制度研究》，法律出版社 2000年版，第95頁。但是，這樣的抽象權利究竟是否是定型的基本權利并未有共同的認知。德國社會法的法制建構堪為楷模，其憲法確立了“社會法治國”原則，旨在保障人民的基本生存權利。但是，“德國基本法、聯(lián)邦憲法法院以及學說文獻向來否定人民依據(jù)憲法享有向國家請求給付的社會基本權，基本法即明確放棄魏瑪憲法具體羅列社會權的規(guī)范方式，而以‘社會法治國’（sozialer rechtsstaat）的概念作抽象規(guī)范，學者均認為其所表彰的社會國原則屬于‘國家目標設定’（Staatszielbestimmung）,其具體落實完全交由立法者因應社會條件的變遷以及新興社會問題的興起隨時采取適當措施，以確保社會政策的彈性調(diào)整空間”⑧孫迺翊：《社會給付權利之憲法保障與社會政策之形成空間：以德國聯(lián)邦憲法法院關于年金財產(chǎn)權保障及最低生存權保障之判決為中心》，載《臺大法學論叢》第41卷第2期（2012年6月）。。上述分析表明，即便是德國這樣社會法治國原則得以確立的國家，社會保險權亦不可直接成為向國家和社會申請給付的積極權利，社會保險所生的各類給付請求權須以社會經(jīng)濟條件為基礎所創(chuàng)制的具體法律制度為依據(jù)而展開。盡管不承認社會基本權的存在，但德國憲法所確立社會法治國原則的推行，對于德國社會法的完善，尤其是社會法的實施形成了強力支撐。

《中華人民共和國憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”從上述我國《憲法》規(guī)定來分析，“有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權利”亦如德國“社會法治國”原則或理念一樣，該權利不可能成為具體、積極的請求權利，《憲法》所規(guī)定的上述權利須結合《憲法》第45條后款規(guī)定的具體內(nèi)容和制度，即社會保險、社會救濟、醫(yī)療衛(wèi)生、軍人撫恤殘疾人勞動與生活、教育保障等制度建構，推演而成具體法律制度中的具體權利和積極權利?！吧鐣ｋU”制度是我國憲法所確立的社會制度、經(jīng)濟制度和法律制度，我國社會保險法的開啟與構建須依據(jù)《憲法》的規(guī)定循序漸進。憲法與社會保險法之間的關系，如同憲法與其他法律制度一樣，沒有憲法便沒有社會保險法，沒有憲法的規(guī)定便無從展開社會保險制度創(chuàng)制。隨著我國憲法的實施呼聲日高，憲法漸入人心，尤其是我國改革開放30多年來所累積的社會發(fā)展紅利，人們不可能忘卻《憲法》第45條。當然，從近10年來我國城鄉(xiāng)養(yǎng)老、醫(yī)療、社會救助（低保）制度的生動實踐，我國《憲法》所確立的“原則性”規(guī)定一樣會豐富我國憲法的基本權利內(nèi)涵，人民生存生活的基本保障終將成為積極權利。社會保險法上的權利至為復雜，因其所處的不同保險種類而產(chǎn)生不同的權利，例如在老年年金保險制度中，凡是達到法定要件的當事人即可請領老年年金，換言之，在中國，養(yǎng)老保險制度逐漸生成法律制度之后，尤其是憲法保障此等制度運行之后，當事人即可主張退休金請求權（退休人員）。利益的存在在于權利的維護，而權利的存在必依法律創(chuàng)制權利為前提。盡管現(xiàn)階段我國《憲法》第45條所規(guī)定的權利存在一定程度上的“虛幻”，并且，我國憲法解釋在憲法的實施環(huán)節(jié)上存在相當短板，但是，必須相信，沒有憲法所確立的權利，社會保險法將無從展開。況且，我國本就是缺乏法治傳統(tǒng)和法治基因的國度，如果不依賴憲法對社會保險制度固本，那么，我國社會保險制度法治化則有可能反復；不依賴憲法所確立制度的源流，社會保險制度永遠屬于“改革”中的制度，永遠停留在政策的層面。因此，憲法關于社會保險制度等社會基本權利的創(chuàng)制，“就是企圖將既有憲法自由權的‘給付權’功能擴大，或是將與社會安全相關的條款納入基本權利規(guī)范之中，而使其能夠具有‘受益權’的功能。如此一來，人民不僅在社會基本權遭受侵害時得以提起救濟，甚至在政府怠于立法或行政作為時，也可據(jù)以要求公權力采取一定的積極作為”⑨鐘秉正：《社會保險法論》，三民書局股份有限公司 2005年版，第64頁。。隨著中國經(jīng)濟建設和社會建設事業(yè)的逐步推進，隨著人民生活期待值和獲得感逐漸成為政府的工作重點，社會基本權利的創(chuàng)制，以及憲法權利將更加明晰。

（二）社會保險法與行政法的關系

社會保險法具有社會行政法屬性，屬于公法范疇。但是，社會保險法亦有自身的理論體系和制度實施體系，近年來，學界存在“統(tǒng)一公法”的探討，⑩參見袁曙宏：《統(tǒng)一公法學的基本理論架構》，載《法學論壇》2007年第4期。但這種“統(tǒng)一”的方法、路徑尚不清晰。筆者認為，醫(yī)學分科越分越細說明醫(yī)療事業(yè)在進步，如停留在中醫(yī)或西醫(yī)的簡單分類，醫(yī)生為萬能醫(yī)生時，其能力肯定有所限制。法學如同醫(yī)學，分門別類越細，立法才能越科學，法律實施才能更加人性而非任性。社會保險法盡管屬于社會行政法，其所反映的乃是法律屬性，而法律制度則與行政法有相當不同。從我國法律制度的分門，以及參照其他國家法律制度分門的經(jīng)驗，社會保險法歸入社會法序列。社會保險法的行政法屬性旨在與私法分開?！暗聡?lián)邦社會法院前任院長Georg Wannagat將社會保險定義為：‘由國家依據(jù)自治行政原則所組織的公法上的強制保險，保護勞動大眾在遭遇因工作能力喪失、失業(yè)及死亡時所可能帶來的危害’，這一定義明確地描述社會保險的特性，并且劃分其與一般私法保險的異同?！?謝榮堂：《社會行政法概論之一》，載《華崗法粹》第32期（2004年12月）。一個國家社會保險法律制度的建構須依據(jù)自身條件而展開，換言之，社會保險存在不同險種與項目，哪些能夠展開，哪些應該展開，須依據(jù)法律規(guī)定?！暗聡?lián)邦社會法典第一篇第四條賦予社會法確立健康保險、看護保險、失業(yè)保險、意外災害保險及退休金保險的責任，并藉由必要的措施來保護、維持、改善及重建人民的健康及工作能力，并提供在疾病、懷孕、喪失工作能力及老年的經(jīng)濟保障?！?同注?。德國社會法不僅編纂了社會法典，而且創(chuàng)制了社會法院體系，以保障人民相關權利的實現(xiàn)。當然，在德國，亦有學者對于社會法院、稅法法院等專業(yè)行政法院的負面學說，但是，社會法院的存在便是社會法不同于一般行政法的最有力佐證，而德國法院體制中，行政法院則是完整體系的司法體制，亦說明了社會法與行政法的差異。

依據(jù)我國《社會保險法》的規(guī)定，我國目前開辦養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險及生育保險等五個種類的社會保險項目，這些保險項目的開辦是社會保險經(jīng)辦機構依法經(jīng)辦社會保險業(yè)務的范圍。社會保險法之所以為行政給付法，關鍵在于其保險人的特殊性上，“國家于社會保險中與依據(jù)社會法而產(chǎn)生的作為義務，率皆由公法上的行政組織予以實現(xiàn)，例如：社會保險人根據(jù)德國社會法典第四篇（社會保險通則）第二十九條第一項為具有公法上義務的公法人”?同注?。。我國的社會保險經(jīng)辦機構在法律制度上尚未“正名”，尚屬于歸類性、定義性的名稱，并非人格性名稱，未來社會保險法制完善之后，社會保險經(jīng)辦機構將直接稱呼為“某省某市社會保險局”或“某省某市醫(yī)療保險局”，并且，該機構將獨立起草完整的組織法，負有相應的法律職責，承擔相應的權能。而且，現(xiàn)今所有社會保險經(jīng)辦機構皆定性為“事業(yè)單位”，并非政府授權組織或法律授權的專業(yè)行政組織。以筆者觀點，該機構應當為專業(yè)性、獨立性、服務性行政組織，而不應是什么事業(yè)單位。從現(xiàn)實法律實踐看，目前唯一展開的社會保險司法實踐，就是工傷認定行政訴訟，工傷認定工作在地方實踐中，就是行政機關（認定機構）和工傷保險經(jīng)辦機構一體兩面，兩者往往是一套人馬，兩塊牌子，于此，人民法院受理、審理工傷認定訴訟案件亦列入行政訴訟案件。

從工傷保險司法展開的實踐看，“統(tǒng)一公法學”思維并非有效，甚至出現(xiàn)了“業(yè)余”現(xiàn)象。畢竟行政事務包羅萬象，而行政行為當然亦分一般行政行為與專業(yè)行政行為。對部分專業(yè)行政行為必然有其程序上的特殊要求。最近，我國成立了知識產(chǎn)權法院。其實早年在北京等地就存在獨立的知識產(chǎn)權審判庭，就是因應知識產(chǎn)權的專業(yè)性。從德國社會法院建構經(jīng)驗看，我國龐雜的社會事務，幾乎大部分業(yè)務將其托付于各級信訪部門，這不是法治思維和法治方式的體現(xiàn)。我國現(xiàn)實生活中，社會保險、社會救助、社會補償、社會福利等各類請求尚未形成法律上的請求權，單單一項社會保險法制，列定養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險，如果皆能暢通訴訟渠道，目前的行政訴訟即將癱瘓。?我國該領域法制建構滯后，即使有一些法律法規(guī)，亦因欠缺“操作性”而難以展開真正法治。于此，更加增加了信訪負擔，周而復始，可謂惡性循環(huán)。假若今日，當事人的社保手續(xù)未辦、繳費不足、基數(shù)不準，單位不配合等皆成訴訟，低保發(fā)放、征地補償、就業(yè)看病、軍人撫恤、殘疾人生活保障皆能通達訴訟，該領域即是典型的“訴訟爆炸”。而德國已經(jīng)拆破了炸彈的引線，一切進入法制領域。于此，專業(yè)性的社會行政法庭建構和專業(yè)性的法官將因應此等社會難題，亦是我國法院和法官在社會保險法領域不再“業(yè)余”，社會治理不再脫離法治的核心所在。因此，社會保險法屬于社會行政法，但是社會保險法絕非一般行政法，以一般的行政行為的當與不當來判解此等社會難題，只能說中國法制尚且幼稚。

目前，我國社會保險法的調(diào)整方法與一般行政法調(diào)整方法無異，皆為行政復議程序和行政訴訟程序。是否證實了社會保險法就是行政法門類中一個分支？我們認為，法律的調(diào)整方法肯定有趨同或競合可能，但由此判斷社會保險法就是行政法的構成顯然過于簡單。如果說德國社會法院法所形成的社會法領域的獨特司法體制乃是因應事物規(guī)律的模板，其他國家和地區(qū)在處理社會保障爭議的程序設計中，多有特殊的、反映該領域專業(yè)的專門程序前置。我國臺灣地區(qū)就勞工保險爭議專門頒布“勞工保險爭議事項審議辦法”，并設置爭議審議委員會。日本處理社會保險爭議時，專門設置社會保險審查官和社會保險審查會制度，?參見菊池馨：《社會保障法》，有斐閣 2014年版，第364頁。專業(yè)性地處理社會保險爭議。從我國社會保險爭議處理的實踐看，法院目前展開的社會保險爭議訴訟，以工傷保險爭議為例，幾乎全部集中于工傷認定訴訟上，保險繳費爭議、保險給付爭議尚未達至訴訟。因此，社會保險法系行政給付法，具有行政法屬性，但其法律門類劃分上屬于社會法或社會保障法。

（三）社會保險法與民法、商法的關系

不同的法律門類扮演著不同的角色，發(fā)揮著不同的功能。民法，亦稱私法，側重于保護“私人”利益或“個體”利益，相對而言，法律價值偏斜于自由與個體權利的維護。“私法”的理解大概是從個體權利保護視角的一種法律價值觀。不過，法律制度從來不是屬于私人的，法律制度的構建總體上都是出于公共利益和社會秩序的維護，即使是民法，一樣也是“大家”的法律，其社會公平公正一樣需要考量，畢竟公平是兩端的，沒有絕對的“私法”存在?！懊穹▊鹘y(tǒng)上以個人權利為本位，對于組織團體、社會等任何集體及其利益均持懷疑和警惕的態(tài)度，強調(diào)人人生來平等，享有平等的能力和自由……它在微觀經(jīng)濟領域內(nèi)有很大的激勵、動員作用，能夠調(diào)動個人暨個體的積極、主動性和創(chuàng)造精神，保護社會個體利益，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展。但是對于國民經(jīng)濟整體和運行的全過程而言，個人權利本位卻有著相當?shù)木窒扌??！?潘靜成、劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學出版社1999年版，第65頁。社會保險法系通過引進保險技術、保障社會成員，尤其是弱勢成員生存權利的法律制度，屬于二次分配的法律再造，一定程度上存在“劫富濟貧”的因素，客觀上存在不生病的人為生病的人“埋單”的事實，自然存在著所謂的社會本位傾向，存在著以整體利益偏斜的法律價值。因此，社會保險法律制度自然考量整體利益和整體秩序的要素大于私法。曾經(jīng)一度存在著私法向社會法過渡的提法，亦曾有夸大社會法功能，認定民法屬于“傳統(tǒng)”法律的觀念，但是都存在著一定的偏差。應當說，民法所確立的是物權、債權、人身權、親屬權、人格權等一系列權利保障的法律制度，該法律制度過去是主干法律制度，今后亦是主干法律制度。而社會法所確立的社會保險、社會救濟、社會補償、社會福利等法律制度系人類發(fā)明的新型法律制度，該類法律制度19世紀中期前不曾存在，20世紀逐漸發(fā)展，未來肯定屬于大有作為的法律制度，隨著科技進步、社會生產(chǎn)越來越發(fā)達，社會中越來越多的“閑人”將參與到社會財富的分配進程中，社會法所發(fā)揮的作用越來越大。社會保險法與民法之間不存在法律制度的新舊與替代之說，他們都是法律體系中的重要成分。

社會保險法與民法上的相關制度具有密切的聯(lián)系，法律制度之間不可能出現(xiàn)完全隔絕的法律門類，止痛藥不僅能夠止胃痛，而且可以止牙痛。民法上的主體制度對于社會保障制度有著天然的聯(lián)系，比如，其他國家和地區(qū)已經(jīng)將身份證號碼與社會保障號碼達成一致，我國即將實施這一浩大工程。民法上的親屬制度、婚姻制度（配偶制度）、繼承制度對于社會保險法律制度實施乃是基礎性保障，比如，工傷保險工亡職工的“供養(yǎng)親屬”、遺屬津貼中的遺屬范圍、養(yǎng)老金分割中配偶的相關請求權，?參見孫迺翊：《離婚年金權利分配制度（versorgungsausgleich）—以德國法為借鏡》，載《中正法學集刊》第25期（2008年11月）。民法上的相關制度對于社會保險法的實施具有基礎性的支撐作用，另，社會保險權利的實現(xiàn)離不開相關義務的履行，其中，當事人個人身份信息的采集乃是社會保險法律制度運行的保障，然而，如何在個人信息采集過程中保護當事人個人信息不被泄露，如何保護隱私權，這些問題都是一體中的問題。當然，社會保險法制完善的國家和地區(qū)，私權保護才能切實到位，社會才會安定，人們才能追求“恒產(chǎn)”，如果貧富過于懸殊，社會弱勢族群整日衣不蔽體、食不果腹，民法上的權利，尤其是基礎性的物權是無法得到有效保護的。

社會保險法與屬于商法門類的商業(yè)保險法除去法律技術上的趨同之外，亦有功能上的互補，都屬于“補救”類型的法律。社會保險法與商法上的商事登記制度密切聯(lián)系，一個沒有良好商事登記的國度不可能有完善的社會保險制度運作。近年來，我國社會保險法上出現(xiàn)了“非法用工單位”，該類雇主是無法參保，而且是逃避參保的，從商法視角，所謂的“非法用工單位”亦是非法經(jīng)營單位，也是不經(jīng)商事登記的單位。換言之，沒有商事登記，便沒有社會保險登記。此外，公司是現(xiàn)代型經(jīng)營主體，它的許多制度，例如財務制度、工資制度都與社會保險制度密不可分，沒有公司財務便沒有社會保險財務。任何法律門類不可能獨立存在，它都與其他法律制度密不可分。

（四）社會保險法與刑法的關系

我國自古以來諸法合體，以律定型，其中，刑與罰的比重明顯偏多，即便是田律、鹽律、鐵律、戶律等相關法律規(guī)范，多與刑罰結合在一起，中國社會并未像古羅馬那樣存在著公私法劃分的界限，所有律條都或多或少與刑罰有鏈接。我國自清末民初開始了大規(guī)模的法律制度現(xiàn)代化，效仿西方，法律門類有了民刑之別，至今，法律門類越分越細。此一規(guī)律如同醫(yī)學，中國自古就有中醫(yī)，其中沒有太多分科，有針灸、湯劑、推拿等各種療法，但古代郎中一般都會上述本事。而現(xiàn)代西醫(yī)舶來，醫(yī)學中的分科則有內(nèi)科、外科、兒科、婦科等若干科類，即使是內(nèi)科一科又有若干細分。不論怎么細分，基礎性的醫(yī)理與法理永遠存在，刑法自古就是社會秩序的重器，現(xiàn)代社會存在輕刑傾向，但是，沒有刑與罰的托底，其他法律制度的運行恐無保障。例如，合同制度是基于信任而展開，但是，合同詐騙無處不在，如果沒有合同詐騙罪與罰，合同制度能否安全？社會保險法與刑法有何干系？直覺上，兩者之間幾無鏈接之處，法律實踐的鮮活提出了問題同時亦給出答案。近年來，社會保險制度實施過程中，出現(xiàn)了社會保險金詐騙事件，尤其是“冒領養(yǎng)老金”事件時有發(fā)生。?參見向春華：《社會保險詐騙罪“利劍”出鞘》，載《中國社會保障》2014年第7期。對于此類問題，刑法學者認為：“騙取數(shù)額較大社會保險金的行為使得國家喪失對特定社會保險金的占有和管理，行為人違法獲得了數(shù)額較大的社會保險金……刑法規(guī)定的詐騙罪就是為了保護公私財物免受侵害，立法解釋將騙取數(shù)額較大的社?；鸬男袨檎J定為詐騙罪是合理的?！?黎宏、楊寧：《入刑細說》，載《中國社會保障》2014年第7期。社會保險法系典型的社會立法，該項法律制度反映了國家社會政策導向，社會保險法的有效實施能夠保障社會安全，維系社會穩(wěn)定，保障社會成員，尤其是社會弱勢成員生存安全，而社會保險法的有效實施在于社?；鸬陌踩?。前述社會保險詐騙，只是危害社會保險基金安全的一類犯罪行為，即利用法律制度漏洞騙取社會保險金，造成社會保險基金的不當流失，危害社會其他成員獲得“被保險”的機會。此外，相關工作人員挪用社會保險基金犯罪事例早在上世紀90年代就出現(xiàn)多例，一般來說，挪用社會保險基金的數(shù)額很大。其中，2006年，上海市委原書記陳良宇、上海市寶山區(qū)原區(qū)長秦裕、上海市社保局原局長祝均一等涉嫌卷入挪用32億元社會保險基金案被問罪。之前，亦有類似案例。社會保險詐騙、挪用社會保險基金，相關單位和個人偽造數(shù)據(jù)、偷漏社會保險繳費一樣可致刑罰，不少國家和地區(qū)對于社會保險費“逃費”等現(xiàn)象規(guī)定了相應的刑與罰，以保障社會保險的運行。社會保險屬強制性保險，其強制程度最終決定于法律管制力度。刑法所體現(xiàn)出的強制力在各類法律制度中最為明顯，假若中國社會保險繳費比照稅收設置相關的刑罰，社會保險繳費概率會大大提升。

目前，我國刑法上的罪與罰尚未觸及社會保險內(nèi)容，刑法規(guī)范尚未出現(xiàn)“社會保險”字眼。隨著社會保險制度的深度發(fā)展，隨著法律制度的不斷完善，相信違反社會保險法律的嚴重違法行為必將受到刑事處罰。

（五）社會保險法與程序法的關系

實體法必然依賴程序法予以實施，實體正義是程序正義的基礎，程序正義是實體正義的保障。社會保險法如同民事法律、刑事法律一樣，需要有與之協(xié)調(diào)的程序法律制度保障法律的實施。社會保險法律制度從實體制度創(chuàng)建迄今不過100多年，而程序制度產(chǎn)生得更晚。德國最初創(chuàng)建社會保險的相關法律制度時并未同時出現(xiàn)相應的程序性法律。德國社會法院的創(chuàng)建乃是20世紀中期之后，其社會法院法不僅僅是法院組織法，亦有相關程序規(guī)定的內(nèi)容?！暗聡纳鐣ㄔ汗卜秩?，分別為‘社會法院（sozialgericht）、‘邦社會法院’（landessozialgericvht）與‘聯(lián)邦社會法院’（Bundessozialgericht）。其審理法庭的組成包含專業(yè)法官以及兩位榮譽法官，后者由被保險人、雇主、醫(yī)師、疾病保險基金以及其他受撫恤者中選任?！?鐘秉正：《社會福利之法制化》，元照出版公司2008年版，第127頁。社會保險法制乃是一種全新的法律制度，它是將公法關系與私法技術有機嫁接的全新嘗試，該領域司法制度的構建必然仰賴于特定的司法機構，德國人創(chuàng)造性地建構德國社會法院體系。而東亞地區(qū)，日本將之納入專業(yè)行政救濟程序，更多地依賴于厚生省的相關機構處理。我國與日本程序相近，但“專業(yè)性”很差，至今未有相對穩(wěn)定和令人信服的機構處理社會保險爭議，這一點尚不如勞動爭議仲裁機構那樣獲得社會的認知。

中國社會保險制度初建，不到30年時間的發(fā)育，更多是政策性制度的推演，《社會保險法》雖得以頒布，但實踐部門的相關人員總以“操作性不強”進行概括和總結，實質(zhì)上講，該法具備了形式意義上的法律特征，但不具備實質(zhì)意義上的法律屬性，大多數(shù)條款無法按照假定、處理、制裁的法律邏輯展開，更多是倡導性規(guī)范。法律制度的精髓在于人們違反了法律該如何處理，法律條款的精髓是假設如何，又該如何處理的問題。社會保險制度實施以來，畢竟涉及千千萬萬當事人的切身權益，已經(jīng)出現(xiàn)了無數(shù)的“訴愿”和“請求”，但程序上尚未形成相應的權利，換言之，“請求”與“權利”尚未嫁接，典型的是，勞動者依法符合參加社會保險的所有法定要件，但參保須由用人單位組織，并且用人單位須負擔相應比例的保險費，在用人單位不配合參保、不負擔相應比例的保險費時，當事人只能請求，程序上的權利仍相當脆弱。假設勞動者向勞動保障監(jiān)察機構舉報，該機構絕非為個體權利而行動的組織，再者，單純的行政執(zhí)法行為不是處理私人利益的最佳方式。在我國，用人單位未參加社會保險，未給勞動者辦理社會保險手續(xù)的，勞動者尚無合適的程序提起訴訟；同樣，因用人單位的原因導致勞動者無法享受社會保險給付的請求，程序一樣阻塞。近年來，我國社會保險爭議越來越多，主要體現(xiàn)在用人單位，甚至社保機構未予當事人辦理社會保險手續(xù)，社會保險費繳納不足或沒有繳納的情形下，勞動者的起訴權尚無法保障，不少地方的人民法院明確無法受理該類糾紛案件。我國社會保險法律制度從實體法到程序法建構的道路可謂任重而道遠。

*本文系國家社科基金項目“社會保險法基礎理論研究”（12BFX091）研究成果之一。

**作者簡介：鄭尚元，清華大學法學院教授、博士生導師。