胡啟忠

在處理非法集資犯罪的司法實(shí)踐中，有無“非法占有”的目的是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵問題。為指導(dǎo)“非法占有”目的司法認(rèn)定，最高人民法院先后在三個(gè)司法規(guī)范文件中確立了“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。雖然如此，實(shí)踐中仍然存在迷茫，幾乎在全部司法過程都存在因?yàn)椤胺欠ㄕ加小蹦康恼J(rèn)定的差異而發(fā)生認(rèn)定非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪的分歧問題。且不說被告人及其辯護(hù)人與執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)有認(rèn)識分歧，即使在不同執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)（如公安與檢察、檢察與法院、一審與二審法院）之間也存在認(rèn)識分歧。更有甚者，同一法院先后也有認(rèn)識分歧，典型案件如“安徽興邦案”。該案原一審認(rèn)定興邦公司有“非法占有”目的，以集資詐騙罪判處。但是原一審法院重審后認(rèn)定興邦公司沒有“非法占有”目的，改判為非法吸收公眾存款罪。①2002年下半年至2008年12月，興邦公司在未經(jīng)金融管理部門批準(zhǔn)的情況下，通過開發(fā)推行仙人掌種植、歐莎麗代理、萬店工程等11個(gè)項(xiàng)目，向社會公眾非法募集資金，集資數(shù)額達(dá)355743.18萬元。2011年3月15日，亳州中院以集資詐騙罪一審判處吳尚澧死刑，其余被告人死緩、無期、有期徒刑等刑罰。后雖二審維持，但最高法院不予核準(zhǔn)并發(fā)回重審。原一審法院重審后于2014年11月14日以非法吸收公眾存款罪（單位犯罪）判處吳尚澧有期徒刑10年，并處罰金50萬元；其余被告人分別被判處8年6個(gè)月至兩年不等的有期徒刑，并處數(shù)額不等的罰金，兩人被免予刑事處罰。參見李光明、范天嬌：《安徽“興邦案件”主犯吳尚澧重審獲刑10年原審被判死刑》，載法制網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2014-11/14/content_5842115.htm?node=5955，2015年5月1日訪問。有的案件即使經(jīng)過了“安徽興邦案”同樣的程序，判決結(jié)果仍長期不能服眾，典型案例如浙江“吳英案”②2008年10月27日浙江商人吳英因涉嫌集資詐騙38985.5萬元被提起公訴，一審、二審均以集資詐騙罪判處死刑立即執(zhí)行，后經(jīng)重審罪名未變但是刑罰被改判為死刑緩期兩年執(zhí)行。2014年7月11日，法院裁定從死緩減刑至無期徒刑。對于“吳英案”的定性，不但吳英自己一直不服，而且社會不少人為其鳴不平。。事實(shí)證明，“非法占有”目的認(rèn)定如何達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，是我們亟待解決的問題。針對這個(gè)問題，學(xué)者們展開了相關(guān)探索，試圖尋找解決之道。本文認(rèn)為，現(xiàn)有研究尚未真正看到或者重視當(dāng)下“非法占有”目的認(rèn)定中存在的根本問題：只有正推這一單向推定標(biāo)準(zhǔn)，缺乏反推標(biāo)準(zhǔn) (見后述)。本文在分析集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)局限的基礎(chǔ)上，補(bǔ)缺反推標(biāo)準(zhǔn)，從而建立起完善的推定標(biāo)準(zhǔn)體系——正推與反推相結(jié)合的雙向認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系。

一、集資詐騙罪“非法占有”目的司法認(rèn)定的方法與根據(jù)觀察

（一）當(dāng)下集資詐騙罪“非法占有”目的司法認(rèn)定的方法——推定

主客觀相統(tǒng)一是我國刑法認(rèn)定犯罪的基本原則，主客觀相統(tǒng)一要求認(rèn)定犯罪不僅行為人客觀上要有實(shí)施犯罪的事實(shí)行為，而且主觀上要有相應(yīng)的犯罪罪過?！胺欠ㄕ加小蹦康氖羌Y詐騙罪成立必須具備的主觀要件，但是，犯罪行為人的主觀目的藏其內(nèi)心深處，一般也不愿意供認(rèn)真實(shí)內(nèi)心，別人則看不見摸不著。一般而言，在被告人不愿意供認(rèn)真實(shí)內(nèi)心的情況下，采用推定③對于目的犯之“目的”的認(rèn)定方式，學(xué)界存在“推論”、“推定”、“推斷“等表述，本文不糾纏用語差別，統(tǒng)一以“推定”謂之。的方式判斷行為人的主觀心理是中外司法的共同選擇，也得到學(xué)界支持。如英國學(xué)者魯伯特·克羅斯指出：“推定往往是能夠證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段。”④[英]魯伯特·克羅斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第56頁。又如我國學(xué)者陳興良教授指出：“主觀目的的證明應(yīng)當(dāng)建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上。為此就有必要采用推定的方法，根據(jù)客觀存在的事實(shí)推斷行為人主觀目的之存在?！雹蓐惻d良:《目的犯的法理探究》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。

主觀目的的推定是指根據(jù)客觀表現(xiàn)進(jìn)行推理認(rèn)定。推定方法的適用是以主客觀一致性原理為根據(jù)的。一般而言，主觀通過客觀表現(xiàn)出來，因此客觀是主觀的外在表現(xiàn)。雖然犯罪行為人的主觀目的深藏其內(nèi)心，也不愿意供認(rèn)真實(shí)內(nèi)心，但是主觀目的能夠通過客觀行為(即外觀的語言、動作等)表現(xiàn)出來。不經(jīng)過客觀行為表達(dá)的“罪過”不但無法為外人所知曉，而且不為刑法所追究（因?yàn)樾谭ú惶幜P“思想犯”），自然不為刑法所關(guān)注。因此在實(shí)踐中，即使被告人不供認(rèn)真實(shí)目的，我們?nèi)匀豢梢詮钠淇陀^表現(xiàn)推論求得。

對非法集資行為人有無非法占有目的判斷同樣采用推定方法。在非法占有目的有無決定非法集資犯罪認(rèn)定為集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪的情況下，由于在刑罰處罰上前者較重而后者較輕，被告人即使有非法占有目的也不愿意供認(rèn)自己的真實(shí)內(nèi)心。而且在現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪嫌疑人到案后大多也都是以各種借口或者理由否認(rèn)自己在集資之初就具有非法占有的目的，以圖逃過法律的嚴(yán)厲制裁。但是，行為人的主觀意圖一般都是要經(jīng)過客觀的犯罪行為表現(xiàn)出來的，因此，我們在判斷集資人有無“非法占有”的目的時(shí)， 一般就是通過推定而不是被告人供認(rèn)獲得。事實(shí)上，在當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中裁判者一般都是采用這種推定的方法來判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的的。

(二) 集資詐騙罪非法占有目的推定的根據(jù)或者標(biāo)準(zhǔn)

推定需要有推定的根據(jù)或者標(biāo)準(zhǔn)，為了規(guī)范推定方法的適用，最高人民法院通過司法解釋的形式確立了推定的具體標(biāo)準(zhǔn)，這成為了司法推定的根據(jù)?？梢猿蔀榧Y詐騙罪非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋先后有1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《96解釋》）第3條、2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《01紀(jì)要》）第二部分之(三)和2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《10解釋》）第4條 ， 其具體內(nèi)容見表一。

表一：三個(gè)司法文件的認(rèn)定規(guī)定

從這三個(gè)文件的規(guī)定來看，除了各自都有的兜底條款外，可以認(rèn)定非法占有目的的情形《96解釋》有3種、《01紀(jì)要》有6種、《10解釋》有7種，說明司法機(jī)關(guān)對該罪構(gòu)成中的主觀目的的認(rèn)定根據(jù)規(guī)定得越來越細(xì)致、具體、完善。

相較《96解釋》，《01紀(jì)要》一是新增加了三種可以認(rèn)定的情形，即第（1）項(xiàng)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”；第（5）項(xiàng)“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的”；第（6）項(xiàng)“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的”。可以認(rèn)為這是對于《96解釋》第（4）項(xiàng)內(nèi)容的部分衍生。二是對于類似情形作了部分修改。如《01紀(jì)要》第（3）項(xiàng)“肆意揮霍騙取資金的”是對于《96解釋》第（2）項(xiàng)的修改， 增加了“肆意”，加強(qiáng)了行為的主觀要求，但是取消了“致使集資款無法返還”的結(jié)果限制；第（4）項(xiàng) “使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的” 是對于《96解釋》第（3）項(xiàng)的修改，取消了“致使集資款無法返還” 的結(jié)果限制。三是 第（7）項(xiàng)“其他非法占有資金、拒不返還的行為”是對于《96解釋》第（4）項(xiàng)的修改，只強(qiáng)調(diào)“非法占有資金、拒不返還”的態(tài)度，不同于《96解釋》第（4）項(xiàng)除了強(qiáng)調(diào)“拒不返還集資款”的態(tài)度外，還包括“致使集資款無法返還”的結(jié)果。

《10解釋》是《96解釋》和《01紀(jì)要》的進(jìn)化。其第（1）、（7）項(xiàng)相較于《96解釋》和《01紀(jì)要》都是新增，第（2）項(xiàng)是《96解釋》第（2）項(xiàng)和《01紀(jì)要》第（3）項(xiàng)的綜合，第（3）項(xiàng)是《96解釋》第（1）項(xiàng)和《01紀(jì)要》第（2）項(xiàng)一脈相承，但是將“逃跑”修改為了“逃匿”。第（4）項(xiàng)是脈承《01紀(jì)要》第（4）項(xiàng)而不是《96解釋》第（3）項(xiàng)。第（5）、（6）項(xiàng)是脈承《01紀(jì)要》第（5）、（6）項(xiàng)而《96解釋》無。比較《96解釋》和《01紀(jì)要》列到的情形，除兜底條款外，《10解釋》唯一沒有包含的是《01紀(jì)要》第（1）項(xiàng)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的情形。但是，分析其兜底條款第（8）項(xiàng)“其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”與《96解釋》兜底條款之（4）和《01紀(jì)要》兜底條款之（7）的不同，便可以認(rèn)為《01紀(jì)要》第（1）項(xiàng)的情形可以被《10解釋》第（8）項(xiàng)涵蓋。

《96解釋》兜底條款之（4）的本質(zhì)是或者行為人事后態(tài)度惡劣——“拒不返還集資款”，或者事后結(jié)果惡劣——“致使集資款無法返還”， 《01紀(jì)要》兜底條款之（7）的本質(zhì)是行為人事后態(tài)度惡劣——“非法占有資金、拒不返還”， 《10解釋》兜底條款第（8）項(xiàng)“其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”則具有更高的概括性和涵蓋力，其范圍在理論上可以包括但不限于《96解釋》已經(jīng)列到或者未列到的“拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還”的行為，也可以包括但不限于《01紀(jì)要》已經(jīng)列到或者未列到的“其他非法占有資金、拒不返還的行為”。如《01紀(jì)要》第（1）項(xiàng)已經(jīng)列到的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”，雖然《10解釋》未專列，但是可以為“其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”所涵蓋。

《96解釋》、《01紀(jì)要》和《10解釋》是不同時(shí)間階段集資詐騙罪“非法占有”目的司法認(rèn)定的依據(jù)?！?0解釋》相較于之前的《96解釋》和《01紀(jì)要》，不但時(shí)間上更新，而且內(nèi)容更加全面，涵蓋力更強(qiáng)。根據(jù)《10解釋》中“此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”的規(guī)定，當(dāng)下實(shí)踐認(rèn)定集資詐騙罪非法占有目的以《10解釋》為準(zhǔn)。但對于《10解釋》未詳盡而又為《96解釋》和《01紀(jì)要》所囊括的情形，仍然可以將其作為認(rèn)定的參考，納入第（8）項(xiàng)“其它可以認(rèn)定為非法占有目的的情形”，如前述《01紀(jì)要》之第（1）項(xiàng)——盡管它在實(shí)踐中會遭遇“證明難”問題。

二、“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的局限分析

（一） 反推之必要與反推標(biāo)準(zhǔn)之缺失

在方法論上，推定就是演繹推理，包括肯定性推定和否定性推定。對于“非法占有”目的的司法推定而言，如果我們把肯定性推定稱為正推（意在指控），把否定性推定稱為反推(意在辯護(hù))，那么，“非法占有”目的之推定需要正推與反推結(jié)合。然而當(dāng)下實(shí)踐認(rèn)定集資詐騙罪非法占有目的存在反推標(biāo)準(zhǔn)缺失之弊。

就方法論而言，反推是克服正推方法本身先天不足的需要。

“非法占有”目的之正推是一個(gè)演繹推理過程，即是“大前提——小前提——肯定性結(jié)論”的推理過程?！按笄疤帷笔峭普摰母鶕?jù)或者判斷的標(biāo)準(zhǔn)，推論結(jié)果是否可靠首先取決于大前提。如果大前提不可靠，推論結(jié)果自然難以“排除合理懷疑”。我們知道，演繹推理的大前提是通過歸納推理形成的，是人們經(jīng)驗(yàn)法則的結(jié)果。⑥經(jīng)驗(yàn)法則指的是人類社會在經(jīng)歷過多次類似事件之后總結(jié)出的跟此類事件相關(guān)的知識或者經(jīng)驗(yàn)之法則。由于歸納只是對同類事物中的共性進(jìn)行概括，沒有顧及同類事物中某些個(gè)體的特殊性，因此形成的結(jié)論只能近似或大概反映同類事物。換言之，盡管經(jīng)驗(yàn)法則的結(jié)果因?yàn)榘l(fā)生概率較高而具有一定的普適性，但也不能排除個(gè)別例外的情形。因此歸納形成的大前提具有一定程度的蓋然性。

正推以具有蓋然性的結(jié)論為根據(jù)(大前提)進(jìn)行推論，推論出的案件事實(shí)可能被某種相反的例外情況證偽，因此未必就是真正的客觀事實(shí)，當(dāng)然也就不可能絕對正確。因此，正推本身就存在先天缺陷——推論的結(jié)果存在不能絕對保證達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。正因如此，正推需要反推配合。美國《加州證據(jù)法》第607條規(guī)定，控方可以通過推定來確定一個(gè)對被告人有罪至關(guān)重要的事實(shí)，除非被告人可以提出相反的證據(jù)讓法官對該事實(shí)產(chǎn)生合理的懷疑。但是被告人提出的證據(jù)不一定非要讓法官和陪審團(tuán)完全信服，甚至達(dá)到讓推定的事實(shí)無效的目的，只要能產(chǎn)生使推定得出的結(jié)論前后相沖突的效果就足以反駁了。⑦轉(zhuǎn)引自李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，臺灣地區(qū)五南圖書出版公司1992年版，第252頁。簡言之，反推的作用不是足以推翻正推，而是使正推產(chǎn)生合理懷疑。有了反推，一方面可以從反向的有“合理懷疑”而避免正推缺陷的現(xiàn)實(shí)化(反推成立時(shí))，另一方面可以從反向的無“合理懷疑”驗(yàn)證正推已“排除合理懷疑”，從而保證正推的可靠性(反推不成立時(shí))。因此，就方法論而言，推定需要正推與反推結(jié)合，反推具有保障正推結(jié)果可靠性的功能，是克服正推方法自身缺陷的需要。

就制度論而言，反推是實(shí)現(xiàn)控辯平衡、保護(hù)被告人辯護(hù)權(quán)利的需要。

正推的結(jié)論是高度蓋然性的，不能完全達(dá)到刑事訴訟法規(guī)定要求的“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此嚴(yán)格地講，正推這種證明方式于被告人不利，而反推才于被告人有利。從控辯平衡的制度意義講，為了確保被告人享有的辯護(hù)權(quán)利，必須賦予被告人反推的權(quán)利。對于被告人的有罪證明必須窮盡合理懷疑，達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體到集資詐騙罪，集資人具有司法解釋規(guī)定的那些具體情形的，雖然一般而言行為人主觀上“具有”非法占有目的的可能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“不具有”的可能性，但是畢竟不能完全排除“不具有”的可能性。如果行為人反推能夠提出對于具有非法占有目的的認(rèn)定足以引起“合理懷疑”的特殊事實(shí)和理由，就可以否定檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)定，認(rèn)定行為人不構(gòu)成集資詐騙罪。

與正推的運(yùn)用離不開正推的標(biāo)準(zhǔn)一樣，反推的運(yùn)用也離不開反推標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，無論是理論研究還是實(shí)踐操作，集資詐騙罪“非法占有”目的的認(rèn)定都以最高人民法院頒布的前述三個(gè)司法文件所確立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，然而這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無一例外是正推標(biāo)準(zhǔn)（“非法占有”目的的肯定性標(biāo)準(zhǔn)），沒有一個(gè)反推標(biāo)準(zhǔn)。《01紀(jì)要》的通知中在規(guī)定了正推標(biāo)準(zhǔn)之后有過“在處理具體案件的時(shí)候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰”的籠統(tǒng)規(guī)定，但是什么情形可以認(rèn)定行為人不具有非法占有目的卻沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，無法落到實(shí)處。這與正推具有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)形成了鮮明對比?？梢哉J(rèn)為，反推標(biāo)準(zhǔn)缺失是集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系存在的重大缺陷。

(二)反推標(biāo)準(zhǔn)缺失之弊

從刑事證明標(biāo)準(zhǔn)而言，反推標(biāo)準(zhǔn)缺失難以保證正推結(jié)論“排除合理懷疑”。

排除合理懷疑是指完全使人相信或者確信，找不出任何可以推翻或者反推的證據(jù)，也可以說清楚、準(zhǔn)確或者無可置疑。⑧參見［美］米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第212頁。它是刑事責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)的終極要求，并且已經(jīng)被明文規(guī)定在新的《刑事訴訟法》第53條。⑨《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，……。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：……（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”因此在刑事訴訟中，對當(dāng)事人的所有犯罪事實(shí)（包括心理事實(shí)）的認(rèn)定必須達(dá)到“排除合理懷疑”的程度，具體到集資詐騙罪“非法占有”目的的認(rèn)定也是如此。那么在反推標(biāo)準(zhǔn)缺失的情況下，根據(jù)《10解釋》第4條規(guī)定的正推標(biāo)準(zhǔn)，能否完全 “排除合理懷疑”呢？下面逐一具體分析。

關(guān)于第1種情形：集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的。此處是“不正當(dāng)使用” +“不能返還”集資款的模式來認(rèn)定非法占有目的?！安徽?dāng)使用”包括兩種情形：“不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動”和“用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”。就“不正當(dāng)使用”集資款行為而言，無疑是在集資行為完成以后，因此無論是哪種情形(不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例)，其實(shí)質(zhì)均是事后評價(jià)(即以“集資完成后”的行為為根據(jù)判斷主觀心理態(tài)度)，不符合事中評價(jià)規(guī)則(即以“集資行為時(shí)” 為根據(jù)判斷主觀心理態(tài)度)；就“不能返還” 而言，意即返還了集資款就不具有、不能返還便具有非法占有目的，這是一種絕對以客觀結(jié)果論主觀目的的認(rèn)定邏輯, 陷入了客觀歸罪誤區(qū)。重要的是,“不正當(dāng)使用” +“不能返還”并不意味著一定具有非法占有目的。如吳英案中的最大債權(quán)人林衛(wèi)平，非法集資8.6億元，將集資款借給了吳英等人(其中借給吳英4.7億)轉(zhuǎn)貸牟利而不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，后因吳英“崩盤”致使其不能向上游返還“集資款”而案發(fā),其行為很明顯并非具有非法占有目的，法院也沒有認(rèn)定其具有非法占有目的。如果按照《10解釋》第4條之第（1）項(xiàng)規(guī)定，就要認(rèn)定其具有非法占有目的，就會與事實(shí)不符。

關(guān)于第2種情形：肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的。這里且不說此標(biāo)準(zhǔn)仍然存在對集資行為事后評價(jià)的弊端，只是就“肆意揮霍集資款”行為和“集資款不能返還”結(jié)果而言，也并非只能得出具有非法占有目的的唯一結(jié)論。因?yàn)椴荒芘懦龑?shí)踐中存在這樣的情形：行為人擁有資產(chǎn)上億且運(yùn)行良好的實(shí)體企業(yè)，為了顯擺實(shí)力而肆意揮霍上百萬非法集資款，但是后來遭遇不可抗力事件（比如實(shí)體企業(yè)因?yàn)槭袌鲈蚨飘a(chǎn)）而導(dǎo)致集資款不能返還的特殊情形。如果按照解釋第2項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定具有非法占有目的，顯然難以自圓其說。

關(guān)于第3種情形：攜帶集資款逃匿。這是民間俗稱“卷款潛逃” 的情形?！皵y帶集資款”應(yīng)為攜帶現(xiàn)金，不包括攜帶各類金融憑證、債權(quán)憑證，因?yàn)閿y帶各類金融憑證、債權(quán)憑證逃匿，僅憑司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在的查控手段，通過扣押凍結(jié)等方式即可控制住財(cái)產(chǎn)，因此其并不能達(dá)到逃避返還的目的。同時(shí)也非轉(zhuǎn)賬、隱匿財(cái)產(chǎn)之行為，因?yàn)檫@樣就會適用第（5）項(xiàng)“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的”規(guī)定。“逃匿”是指相對于債權(quán)人“逃離”并且“隱身”。“攜帶集資款逃匿”的核心意義是集資人意圖讓債權(quán)人找不到集資人及資金去向，從而逃避對集資款的返還。但是需要區(qū)別意圖暫時(shí)逃匿還是永久逃匿。如果意圖是永久逃匿，當(dāng)然可以認(rèn)為具有非法占有目的。但是現(xiàn)實(shí)生活中也會出現(xiàn)這樣的情形：行為人因資金鏈斷裂，為躲避債權(quán)人暴力追債而意圖暫時(shí)躲藏，等待時(shí)機(jī)再圖還款，對此情形仍然認(rèn)定具有非法占有目的就未免勉強(qiáng)。因此，以“攜帶集資款逃匿”為由一律認(rèn)定具有非法占有目的，有以偏概全之疑。

關(guān)于第4種情形：將集資款用于違法犯罪活動的。該情形在《96解釋》中描述為“使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的”；在《01紀(jì)要》和《10解釋》中刪除了“致使無法返還”。這里體現(xiàn)了解釋者嚴(yán)懲“將集資款用于違法犯罪活動”行為的堅(jiān)決態(tài)度。對此規(guī)定，有學(xué)者分析認(rèn)為，將集資款用于違法犯罪活動可能被執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收，據(jù)此可以認(rèn)定行為人具有非法占有目的。⑩陳興良：《論金融詐騙罪主觀目的的認(rèn)定》，載陳興良：《當(dāng)代中國刑法新境域》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第740頁。但現(xiàn)實(shí)中不能排除這樣的情形：行為人將集資款用于走私、販賣假冒產(chǎn)品、操縱證券市場等違法犯罪活動，但是集資時(shí)確有賺錢后返還預(yù)期的，或者事實(shí)上在賺錢后歸還了集資款的。因此，將集資款用于違法犯罪活動的，一律認(rèn)定具有非法占有目的也有以偏概全之疑。

關(guān)于第5、6、7三種情形均是從“逃避返還資金” 的角度判定行為人具有非法占有目的，這存在兩個(gè)質(zhì)疑。首先，三種情形仍然發(fā)生在集資行為完成后，以“集資完成后”的行為為根據(jù)判斷主觀上具有非法占有目的是事后評價(jià)，存在不符合事中評價(jià)規(guī)則之疑。其次，“逃避返還資金”的判斷根據(jù)是行為人具有“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)”和“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉”及“拒不交待資金去向”之情形。司法中非法占有目的的認(rèn)定實(shí)際上轉(zhuǎn)換成以“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)”和“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉”及“拒不交待資金去向”為判斷根據(jù)。但是第（5）項(xiàng)“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)”的情形中，有的可能是為了將資金用于其他目的，如為了幫助友好企業(yè)、從事其他更加有利可圖的營利活動、滿足財(cái)務(wù)報(bào)告目標(biāo)需要等目的，所以不一定是為了非法占有目的。第（6）項(xiàng)情形中，“搞假破產(chǎn)、假倒閉”固然可以作出主觀上具有非法占有目的的唯一認(rèn)定，但是“隱匿、銷毀賬目”卻不能如此。因?yàn)椤半[匿、銷毀賬目”除了可能具有非法占有目的外，還可能是為了掩蓋某種不愿告人或者不可告人的事項(xiàng)，如為了保守商業(yè)秘密、隱瞞違法犯罪行為等等。第（7）項(xiàng)“拒不交待資金去向”之情形，同樣不能作出主觀上具有非法占有目的的唯一認(rèn)定，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，其目的完全有可能是多方面的而不是唯一的——非法占有，侵吞或者延期短期占用資金都可能是行為人的目的，此外，前面為了保守商業(yè)秘密或者隱瞞違法犯罪行為等目的同樣可能存在于“拒不交待資金去向”之情形。

關(guān)于第8種情形：其他可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。這是為認(rèn)定不斷變化的非法占有目的行為設(shè)置的兜底性條款。從實(shí)務(wù)上看，此項(xiàng)規(guī)定將法律的解釋權(quán)轉(zhuǎn)交給了司法人員，司法人員因此而獲得了較大的自由認(rèn)定權(quán)。但對于實(shí)踐中不斷翻新的集資形式，司法認(rèn)定的“非法占有”目的將更加難以“排除合理懷疑”。

上述分析說明，在反推標(biāo)準(zhǔn)缺失的情況下，根據(jù)《10解釋》第4條規(guī)定的正推標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定非法占有目的，全都具有蓋然性，不能完全 “排除合理懷疑”。文章開頭提及的意見分歧，產(chǎn)生原因就在于此。

還應(yīng)指出，反推標(biāo)準(zhǔn)缺失不但難以“排除合理懷疑”，還會助長重指控而輕辯護(hù)之風(fēng)。因?yàn)榧热凰痉ń忉層姓频恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，又沒有排除適用之例外（反推標(biāo)準(zhǔn)），那么司法人員必須“對號入座”，考慮例外則無據(jù)可依。辯護(hù)相較于司法解釋往往就是特殊情形，司法人員自然不在考慮之列。如此，重指控而輕辯護(hù)就順理成章，容易成風(fēng)。

(三)反推標(biāo)準(zhǔn)缺失尋因

這里剖析反推標(biāo)準(zhǔn)缺失背后的深度問題——原因，是討論后面問題的解決之道的需要。

1. 從事物的一般與特殊關(guān)系的哲學(xué)觀觀察，反推標(biāo)準(zhǔn)缺失是因?yàn)楹鲆暳松淌绿匦?。集資詐騙是詐騙，從普通詐騙案件的審判經(jīng)驗(yàn)中歸納形成的“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于集資詐騙認(rèn)定仍然有用。同時(shí)，集資詐騙發(fā)生在商事活動中，通過歸納推理得出的“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不但應(yīng)注重詐騙行為的一般情形，還應(yīng)關(guān)照商事活動的特殊情形。但《10解釋》歸納的7個(gè)具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅注重前者而忽視后者。如第1種情形中，對“非法占有”目的與集資款用途關(guān)系的認(rèn)識僅限制在常見的實(shí)體性經(jīng)濟(jì)，而未顧及商事領(lǐng)域中存在非實(shí)體經(jīng)濟(jì)活動(如炒股、投資理財(cái)?shù)?也能賺錢返還集資款而沒有“非法占有”目的，但是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)活動失敗而集資款不能返還的特殊情形；第2種情形中存在雖然肆意揮霍集資款，但是因?yàn)橛衅渌颠€實(shí)力基礎(chǔ)（比如運(yùn)行良好的實(shí)體企業(yè)）而沒有“非法占有”目的，但是遭遇不可抗力事件（比如實(shí)體企業(yè)破產(chǎn)）而導(dǎo)致集資款不能返還的特殊情形；第3種情形中僅注重“攜帶集資款逃匿”具有“非法占有”目的的常見情形，未認(rèn)識到商事領(lǐng)域中還可能有因?yàn)閭鶛?quán)人非法追債而使本人或者家人人身安全受到威脅，或者已經(jīng)受到人身傷害而為的特殊情形；第4種情形中，注重“將集資款用于違法犯罪活動”具有“非法占有”目的的一般情形，未注意商事領(lǐng)域中還可能有通過違法犯罪手段獲利后歸還集資款的特殊情形。第（5）項(xiàng)“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)”和第（6）項(xiàng)“隱匿、銷毀賬目”的行為，未注意商事領(lǐng)域中有可能存在為了企業(yè)的某種利益考慮而暫時(shí)性延期使用集資款，而并非只是為了非法占有集資款的特殊情形；第（7）項(xiàng)“拒不交待資金去向”之情形，在商事領(lǐng)域除了具有非法占有目的可能外，還可存在其他某種特定目的（如掩蓋違法犯罪、防止商業(yè)秘密泄露、故意延期使用集資款等等）。上述特殊情形中，某些行為即使構(gòu)成違法犯罪，也只能按照相應(yīng)規(guī)定刑罰處罰而不能認(rèn)定其對于集資款具有“非法占有”目的。如前述吳英案中的最大債權(quán)人林衛(wèi)平非法集資后放貸牟利而不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，雖因吳英“崩盤”致使其不能向上游返還“集資款”而案發(fā),但是法院以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任而沒有認(rèn)定其具有非法占有目的。

可以認(rèn)為，推論標(biāo)準(zhǔn)忽視商事特性，為集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)上留下了難以“排除合理懷疑”的隱患。

2.從行為科學(xué)的主客觀關(guān)系觀察，反推標(biāo)準(zhǔn)缺失是因?yàn)楹鲆暳酥骺陀^關(guān)系的特殊性。從行為科學(xué)觀察，就人的客觀行為或者行為結(jié)果與主觀心理之間的關(guān)系而言，存在一致或者統(tǒng)一的一面，也存在不一致或者不統(tǒng)一的一面。如就人的客觀行為與人的主觀心理的關(guān)系而言，存在主客觀一致的一面，通常有“言由心生”、“行由心生”、“所思故所為”等之說；也存在主客觀不一致的一面，通常有“言不由衷”、“口是心非”、“心是口非”等之說。又如就人的行為效果與人的主觀心理的關(guān)系而言，也存在兩種情形：或者主客觀一致，通常有“動機(jī)與效果統(tǒng)一”、“心想事成” 等之說；或者主客觀不一致性，通常有“動機(jī)與效果不統(tǒng)一”、“心想事不成”等之說，更有“有意摘花花不開、無意插柳柳成蔭”之說。這說明客觀行為或者結(jié)果與主觀心理之間的一致關(guān)系具有相對性。但是司法解釋的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確立的客觀標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上只是堅(jiān)持了主客觀一致性一面，忽視了不一致性一面，是一種絕對主義主客觀關(guān)系立場。

例如《10解釋》中的第（1）項(xiàng)中集資人取得資金后如何使用資金的行為與其募集資金時(shí)有無“非法占有”目的本無必然聯(lián)系。集資人雖然“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”，但是募集資金時(shí)可能只是想籌集資金用來作為其他營利活動（如炒股、放高利貸），營利之后再歸還本息，并沒有“非法占有”目的。但是商事活動的復(fù)雜性和特殊性并不以人的意志為轉(zhuǎn)移，可能原來的主觀設(shè)計(jì)失敗，導(dǎo)致無法歸還集資款。如果按照司法解釋的規(guī)定，因?yàn)楫a(chǎn)生了無法歸還資金的后果就認(rèn)定為具有非法占有目的，這跟行為人實(shí)際的主觀意圖就不相符。用客觀上不能歸還來取代主觀上的非法占有目的，實(shí)際上是利用法律解釋權(quán)擴(kuò)大了刑法的管制范圍。?鐘瑞慶：《集資詐騙案件刑事管制的邏輯與現(xiàn)實(shí)——浙江東陽吳英集資詐騙案一審判決的法律分析》，載《法治研究》2011年第9期。又如第（4）項(xiàng)規(guī)定，從《96解釋》到《01紀(jì)要》再到《10解釋》都規(guī)定有此種情形（即“將集資款用于違法犯罪活動”），說明此種情形被反復(fù)確認(rèn)為具有“非法占有”目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏對主客觀不一致可能性的考慮。一般而言，集資人把募集到的資金用于收益和法律風(fēng)險(xiǎn)都比較大的投資以牟取利益的行為，除了有“非法占有” 被害人資金的目的可能外，還可能是想在牟利之后再償還本息。這種可能性不管有多大，但是應(yīng)當(dāng)予以考慮。具體而言，使用集資款行為是否違法犯罪與是否具有“非法占有” 集資款的目的之間，沒有必然關(guān)系，因此也就不能認(rèn)定其主觀上一定具有“非法占有”目的。但是該規(guī)定以“將集資款用于違法犯罪活動”為根據(jù)或者標(biāo)準(zhǔn)，推定一定具有“非法占有”被害人資金的目的，顯然是否定了存在不具有“非法占有”被害人資金的目的的可能性一面，很容易導(dǎo)致司法推定的心理事實(shí)與行為人真實(shí)的心理事實(shí)相悖。還如第（7）項(xiàng)的規(guī)定，“拒不交代資金去向”主要是行為人在案發(fā)后對集資款的一種事后態(tài)度，并不必然具有“非法占有”被害人資金的目的。就算不交代集資款的去向，也不能排除可能是為了其他目的（如前述掩蓋違法犯罪、防止商業(yè)秘密泄露、故意延期使用集資款等等）而沒有“非法占有”出資人資金的目的。

三、集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定的研究困境與新路探尋

（一）研究困境

學(xué)者和實(shí)務(wù)界已注意到，司法中不少通過推定認(rèn)定的“非法占有”目的的確存在難以“排除合理懷疑”的隱憂，而集資詐騙案中最為突出。為除此憂，學(xué)者們從不同的角度切入研究“非法占有”目的的認(rèn)定問題。比較受關(guān)注的研究成果有：白建軍教授的“三點(diǎn)一線法”（1999年）、劉憲權(quán)教授的“主客觀結(jié)合法”（2012年）、高銘暄教授等的“綜合排除法”（2012年）、古加錦教授的“九種聯(lián)系法”（2013年）等等。

白建軍教授的“三點(diǎn)一線法” 即結(jié)合行為人申請貸款的還款能力、貸款使用過程中是否積極創(chuàng)造還款能力、貸款逾期后行為人是否具有惡意拒絕還款的事實(shí)以及在整個(gè)過程中行為人是否一直以真實(shí)身份出現(xiàn)等客觀情形來判斷的一種方法。?白建軍：《貸款詐騙罪》，載《金融法苑》1999 第4期 。其把各種客觀現(xiàn)象聯(lián)系起來思考的方法固然無可指責(zé)，但是把肯定性外在事實(shí)“是”與心理事實(shí)“非法占有”目的“有”直接對接是明顯局限， 忽視了肯定性外在事實(shí)背后可能存在的特殊情形(“非法占有”目的“無”的否定性心理事實(shí))，因?yàn)榭隙ㄐ允聦?shí)并不絕對直接對接“非法占有”目的，仍然存在例外。如其中的“三點(diǎn)”——“行為人申請貸款的還款能力、貸款使用過程中是否積極創(chuàng)造還款能力以及貸款逾期后行為人是否具有惡意拒絕還款的事實(shí)”——都是外在事實(shí)的“是”與“否”與心理事實(shí)“非法占有”目的之有與無直接對接，沒有考慮外在事實(shí)與心理事實(shí)不對接的特殊情形，尤其是商事領(lǐng)域中外在事實(shí)與心理事實(shí)不對接的特殊性。所謂“一線”——“行為人是否一直以真實(shí)身份出現(xiàn)”——同樣是外在事實(shí)與心理事實(shí)直接對接，把肯定性事實(shí)絕對化。劉憲權(quán)教授的“主客觀結(jié)合法”是指對集資款“無法返還”的原因應(yīng)作主客觀分析，如果是客觀原因如擴(kuò)大再生產(chǎn)而投入大量資金導(dǎo)致暫時(shí)集資款無法收回成本或因經(jīng)營管理不善而破產(chǎn)導(dǎo)致的“無法返還”，就不應(yīng)認(rèn)定為“非法占有”目的，如果是基于肆意揮霍、攜款潛逃等主觀原因造成的，應(yīng)認(rèn)定為“非法占有”目的。?劉憲權(quán)： 《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，載《法商研究》2012年第4期。.這種思維方法當(dāng)然無可厚非，而且其中涉及一些反推標(biāo)準(zhǔn)問題是一種進(jìn)步，但遺憾的是不是關(guān)于反推標(biāo)準(zhǔn)的全面研究，而且把“肆意揮霍、攜款潛逃”與“非法占有”目的直接對接，缺乏對于特殊情形的關(guān)照。高銘暄教授等的“綜合排除法”是指在認(rèn)定主觀心理態(tài)度時(shí)，必須立足于其實(shí)施的具體客觀行為，并綜合各種犯罪事實(shí)，運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C來排除其他的可能性，即達(dá)到相應(yīng)的證明程度才可以認(rèn)定存在非法占有的目的。?高銘暄、孫道萃：《論詐騙犯罪主觀目的的認(rèn)定》，載《法治研究》2012年第2期。這只是在觀念上具有關(guān)注反推的意蘊(yùn)，還沒有深入到具體的反推標(biāo)準(zhǔn)的建立與運(yùn)用。古加錦教授的“九種聯(lián)系法”是指以認(rèn)定行為人具有金融詐騙罪的非法占有目的的各種基礎(chǔ)事實(shí)及其與推定事實(shí)之間的九種聯(lián)系情況進(jìn)行分析。?九種聯(lián)系分析是：其一查明行為人是否通過實(shí)施金融詐騙罪的法定行為而排除被害人對其財(cái)物的控制并將其財(cái)物轉(zhuǎn)歸行為人自己控制；其二，查明行為人在與被害人進(jìn)行金融交易行為時(shí)是否存在可能的還款能力；其三，查明行為人是否將被害人的資金用于雙方約定的用途；其四，查明行為人是否將被害人的資金用于個(gè)人消費(fèi)、還債等個(gè)人用途；其五，查明行為人是否將被害人的資金用于高風(fēng)險(xiǎn)的投資、違法犯罪活動等使資金處于極其不利地位的用途；其六，查明行為人是否具有隨意低價(jià)處置被害人的財(cái)物等違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的行為；其七，查明行為人是否具有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、隱匿財(cái)產(chǎn)、拒不交代資金的真實(shí)去向等欲使被害人的資金無法收回的行為；其八，查明行為人是否存在逃匿行為及其逃匿的原因；其九，查明行為人是否屬于有能力歸還而不歸還。參見古加錦：《如何認(rèn)定金融詐騙罪的非法占有目的》，載《法律適用》2013年第11期。在這九種聯(lián)系中，除了“其八”即使“是”存在逃匿行為也還要考慮“逃匿的原因”外，其他八種對于“是”都是作唯一性理解——具有“非法占有”目的，而不再考慮存在沒有“非法占有”目的的可能性。因此，其他八種在認(rèn)定“非法占有”目的之有無時(shí)，仍然是邏輯上外在事實(shí)與心理事實(shí)直接對接，忽視肯定性事實(shí)背后還可能存在的特殊情形，思考方法在一定程度上仍顯簡單。

綜合分析這些研究不難發(fā)現(xiàn)，“非法占有”目的之現(xiàn)行研究的主流情況處于兩個(gè)困境：一是思維困境。在思維上一般都將“是”（肯定性事實(shí)）與“有”非法占有目的直接對接，不再考慮肯定性事實(shí)背后可能存在“無”非法占有目的的特殊情形，只是少數(shù)人而且在個(gè)別問題上有所關(guān)注。因此總體而言，研究思維仍困于忽視商事領(lǐng)域特殊性、忽視主客觀關(guān)系的特殊性、忽視被告方辯護(hù)意見的境地。二是標(biāo)準(zhǔn)研究困境。那些關(guān)注反推的研究主要停留在抽象的觀念層面，全面針對正推標(biāo)準(zhǔn)（對于集資詐騙罪而言當(dāng)下是《10解釋》第4條）研究反推標(biāo)準(zhǔn)者至今尚未見到。因此當(dāng)下“非法占有”目的研究仍困于反推標(biāo)準(zhǔn)研究不力的境地。這兩個(gè)困境對于集資詐騙罪“非法占有”目的推定研究具有同樣的解釋力。

(二)新路探尋——完善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系

針對集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定因?yàn)橹挥姓茦?biāo)準(zhǔn)、缺失反推標(biāo)準(zhǔn)而司法難以“排除合理懷疑”的現(xiàn)狀，重要的是我們要建立反映商事規(guī)律、符合商事特性的思維方式與“非法占有”目的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)體系。為此，在思維方式上，我們需要改變民商無別的舊思維，代之以民商有別的新思維。具體而言，就是堅(jiān)持商事思維，關(guān)照商事特性。在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，改變唯正推、缺反推的舊體系，建立起正推與反推標(biāo)準(zhǔn)相反相成的新體系。

1.思維更新：貫徹商事思維，關(guān)照商事特性。商事即商業(yè)經(jīng)營事務(wù)，其本質(zhì)突出體現(xiàn)為營利性。商事思維即反映商事規(guī)律、符合商事特性的思維方式，其特點(diǎn)是關(guān)照商事領(lǐng)域不同于普通民事領(lǐng)域的特殊性。我們從“占有”、“欺詐”以及“欺詐”與“占有”關(guān)系的意蘊(yùn)中可以看到商事領(lǐng)域與普通民事領(lǐng)域的某些不同。比如對“占有”內(nèi)涵的認(rèn)識民商有別。民事領(lǐng)域的“占有”，社會的潛意識含義較多是指“所有”（即占為己有）；而商事領(lǐng)域當(dāng)事人(商人)的“占有”則較多是指“占用”，用作營利（俗稱“借雞生蛋”），而非“所有”(刑法意義的“非法占有”)。又如對于與“占有”相關(guān)的“欺詐”行為的理解也民商有別。在普通民事領(lǐng)域，社會對于“欺詐”的潛意識理解是詐騙，因此通常予以的否定性評價(jià)較強(qiáng)。而對商事領(lǐng)域的“欺詐”，社會的潛意識含義是“摻假”，通常予以的否定性評價(jià)相對較弱。再如對于“欺詐”與“占有”關(guān)系的理解也民商有別。民事領(lǐng)域?qū)τ谑褂谩捌墼p”手段的“占有”一般理解為對于既有利益的追求，容易理解為“所有”（即占為己有）；商事領(lǐng)域?qū)τ谑褂谩捌墼p”手段的“占有” 一般理解為對于再生利益的追求，容易理解為“占用”（如騙取貸款）。因此，對于某些情形在普通民事領(lǐng)域可以認(rèn)定具有“非法占有”目的，但是在商事領(lǐng)域卻不可。具體到集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定，對于某些非法集資行為，即便具有某些普通詐騙的外觀特征，也要運(yùn)用商事思維來判斷“占有”目的是否為刑法意義的“非法占有”，而不是“一視同仁”。如對集資款“不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動”而用于非實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域(如證券、期貨、風(fēng)險(xiǎn)投資等活動)的“占有”，在普通民事領(lǐng)域一般理解為具有“非法占有”目的，而在商事領(lǐng)域完全可能是為了更大獲利而不是為了“非法占有”。又如對“攜帶集資款逃匿”的“占有”， 在普通民事領(lǐng)域一般理解為具有“非法占有”，但是在商事領(lǐng)域完全可能是為了暫時(shí)避免被暴力追債而面臨的人身危險(xiǎn)，而不是為了“非法占有”。如果缺乏商事思維，將詐騙類犯罪案件的一般性認(rèn)知套用于商事案件，不加區(qū)別地同等看待，就會混淆集資詐騙犯罪與商事糾紛或者其他犯罪的界限，很可能導(dǎo)致誤判。

2. 建立反推標(biāo)準(zhǔn)，完善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系。前面發(fā)現(xiàn)和分析問題是為了解決問題，針對集資詐騙罪非法占有目的認(rèn)定只有正推標(biāo)準(zhǔn)，沒有反推標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀，我們亟需建立集資詐騙罪非法占有目的認(rèn)定的反推標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)體系缺陷，完善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系。

依前所述，對集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定，裁判者應(yīng)貫之以商事思維，對那些能夠引起“合理懷疑”的特殊情形給予足夠重視，技術(shù)上通過反推予以排除。結(jié)合《10解釋》的內(nèi)容，可以建立與正推對應(yīng)的反推假設(shè)。舉例如：

第（1）項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，雖然集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，但是如果因?yàn)榉穷A(yù)見原因而致使集資款不能或者暫時(shí)不能返還的，可以不認(rèn)定具有“非法占有”目的。如吳英案中的最大債權(quán)人林衛(wèi)平非法集資后放貸牟利（其中借給吳英4.7億)而不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，因非預(yù)見的吳英“崩盤”致使其不能向上游返還“集資款”,法院以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任而沒有認(rèn)定其具有非法占有目的，已提供了范例。另外，對那些因?yàn)榻?jīng)營或者市場原因暫時(shí)不能返還集資款的，可以不認(rèn)定具有“非法占有”目的。

第（2）項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，雖然肆意揮霍集資款，但是如果有其他返還實(shí)力基礎(chǔ)，只是因?yàn)樵庥龇穷A(yù)見事件而集資款不能返還的，可以不認(rèn)定具有“非法占有”目的。比如集資人有實(shí)體企業(yè)，效益也比較穩(wěn)定，返還集資款有實(shí)力基礎(chǔ)，但是為了更好包裝自我形象，肆意使用集資款（如高檔娛樂消費(fèi)、購買珠寶、黃金首飾、高檔轎車、豪華辦公場所等特殊情形），但是后來因?yàn)閷?shí)體企業(yè)遭遇重大變故而停止生產(chǎn)，致使集資款不能返還的，應(yīng)排除“非法占有”目的的認(rèn)定。

第（3）項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，如果因?yàn)槌鲑Y人非法追索集資款而導(dǎo)致行為人或其家人受到嚴(yán)重人身安全威脅而引發(fā)的攜帶集資款逃匿的情形，應(yīng)排除“非法占有”目的。

第（4）項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，雖然將集資款用于違法犯罪活動，但是已經(jīng)返還資金的，就不應(yīng)認(rèn)定具有“非法占有”目的，否則與事實(shí)不符。另外，雖然將集資款用于違法犯罪活動，但是確實(shí)具有返還集資款預(yù)期的，也應(yīng)排除具有“非法占有”目的。比如，將集資款用于操縱證券市場犯罪，確實(shí)具有賺錢后返還集資款預(yù)期，但是因?yàn)榘赴l(fā)而不能如愿，對于行為人不宜認(rèn)定其具有非法占有目的。

第（5）項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，如果行為人確有某種特定目的而“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)”的（如前述為了幫助友好企業(yè)、從事其他更加有利可圖的營利活動、滿足財(cái)務(wù)報(bào)告目標(biāo)需要等目的），應(yīng)排除具有“非法占有”目的。這種故意拖延使用集資款的情況在獲得生產(chǎn)資金困難的社會背景下屢見不鮮。

第（6）、（7）項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，對“隱匿、銷毀賬目”、“拒不交待資金去向”之情形，如果能夠證明是為了防止泄露商業(yè)秘密、隱瞞違法犯罪行為，或者因?yàn)槿谫Y難而故意延期占用資金等目的，不應(yīng)以具有“非法占有”目的認(rèn)定。

上述反推標(biāo)準(zhǔn)與正推標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)列表二。

將上述反推標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于解釋社會影響頗大的“吳英案”，應(yīng)能獲得社會認(rèn)同?；趯ν度搿a(chǎn)出與營利之間存在時(shí)間差的特殊性以及市場變化情況的考慮，可以認(rèn)為吳英不能返還集資款屬于暫時(shí)性的。根據(jù)第一個(gè)反推標(biāo)準(zhǔn)可以認(rèn)為，認(rèn)定吳英具有“非法占有”目的不能“排除合理懷疑”。此外，吳英所花1000萬元（購買名衣、名表、化妝品等花費(fèi)400萬以及用于坐飛機(jī)、吃飯請客、娛樂消費(fèi)等600萬元），且不說因?yàn)閮H占到7.7億集資款總額的1.3%而不是導(dǎo)致集資款無法返還的主要原因，即使認(rèn)定為“肆意揮霍集資款”，一個(gè)龐大而且發(fā)展中的本色集團(tuán)也可以被考慮到作為返還集資款的實(shí)力基礎(chǔ)。根據(jù)第二個(gè)反推標(biāo)準(zhǔn)也可以認(rèn)為，認(rèn)定吳英具有“非法占有”目的不能“排除合理懷疑”。如此，司法認(rèn)定吳英具有“非法占有”目的的兩個(gè)理由都不能“排除合理懷疑”。這就不難理解為什么社會有那么多人至今還在為“吳英案”大鳴不平。

表二：正推與反推相結(jié)合的雙向推定標(biāo)準(zhǔn)體系

可以相信，有了上述反推標(biāo)準(zhǔn)，“非法占有”目的認(rèn)定勢必更能達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，被告人的辯護(hù)權(quán)利勢必得到更好保障。