胡德勝

（西安交通大學(xué)法學(xué)院，西安710049）

關(guān)于擬制定《能源法》的定性定位問題

胡德勝

（西安交通大學(xué)法學(xué)院，西安710049）

擬制定《能源法》的立法工作啟動10年卻未能走進全國人大立法議程的原因之一，是對它的定性定位缺乏理性認識。對于這一問題主要存在三種觀點：綜合性、基礎(chǔ)性法律；由全國人大制定的作為能源基本法的法律；并非一定要由全國人大制定的作為能源基本法的法律。借鑒間接經(jīng)驗教訓(xùn)是唯物主義方法論下的不可或缺路徑。我國現(xiàn)有法律體系及能源法律群狀況是理性認識這一問題的客觀基礎(chǔ)。我國的擬制定《能源法》內(nèi)容上宜以政策性、原則性和框架性為主，名稱上冠以《能源政策基本法》較妥，定性定位應(yīng)該是能源法律體系中的基本法。

《能源法》制定；定性定位；能源政策法律；國家安全

自《能源法》立法工作于2005年啟動至今，業(yè)已10年。浩大的15家單位參與陣容①《能源法》起草組2006年1月24日成立時，國家發(fā)展和改革委員會主任兼國家能源領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任馬凱擔任組長。國家能源辦、國家發(fā)改委、國務(wù)院法制辦、財政部、國土資源部、科技部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、國資委、環(huán)?？偩?、安全監(jiān)管總局、電監(jiān)會、全國人大財經(jīng)委、全國人大環(huán)資委和中編辦等15家單位參與起草工作.，多次列入立法計劃，都未能讓《能源法（草案）》從國務(wù)院走出而進入全國人大②在2015年8月3日經(jīng)調(diào)整后再次公布的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃中，由國務(wù)院作為牽頭起草單位的《能源法》被列入了二類項目，即需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案.參：陳菲.十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃作出調(diào)整增加編纂民法典等34件立法項目［N］.人民日報，2015-08-06（04）.。擬制定《能源法》未能按很多人的期盼在2011年之前出臺，其原因無疑是多方面的。就實質(zhì)原因而言，國家關(guān)于能源政策的頂層設(shè)計一直沒有完成或者完善。2007年12月4日《能源法（征求意見稿）》與現(xiàn)時能源政策之間的巨大差距，可以充分說明這一點。從形式原因上看，則主要是擬制定《能源法》的定性定位問題③有人認為，“《能源法》遲遲難以出臺的最根本的原因在于定位的問題，如何為《能源法》定位”（參：張璐.論我國能源法律體系的應(yīng)然構(gòu)建與完善發(fā)展［J］.北京理工大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2011（5）：107-111）。文章對此不敢茍同，認為定位問題并不是根本性或者實質(zhì)性的原因.。

關(guān)于擬制定《能源法》的定性定位問題，人們之間存在著不同的看法或者觀點。有必要先對它們進行梳理和分析，而后再對這一定性定位問題進行辨析。

一、關(guān)于擬制定《能源法》定性定位問題的主要觀點

關(guān)于擬制定《能源法》的定性定位問題，主要存在三種不同的觀點，即，（1）綜合性、基礎(chǔ)性法律，（2）由全國人大制定的作為能源基本法的法律，（3）并非一定要由全國人大制定的作為能源基本法的法律。

（一）綜合性、基礎(chǔ)性法律

持這一觀點的代表性學(xué)者有葉榮泗［1］和石少華［2］兩位先生以及李艷芳［3］教授。前兩位分別是中國（法學(xué)會）能源法研究會的前任和現(xiàn)任會長，其中前者還是原《能源法》起草工作專家組的副組長。不過，持這種觀點的學(xué)者之間也在某些方面存在不同觀點。例如，葉榮泗先生還認為，擬制定《能源法》的綜合性不僅僅限于能源領(lǐng)域，而基礎(chǔ)性是在能源領(lǐng)域而言的［4］。李艷芳教授則認為“應(yīng)當是能源領(lǐng)域的綜合性立法”［3］。

這種觀點將擬制定《能源法》定位于綜合性、基礎(chǔ)性法律的主要理由是：

（1）能源具有綜合性和基礎(chǔ)性的地位?！盎谀茉磳Y源的依賴性、能源利用的可轉(zhuǎn)換性、能源結(jié)構(gòu)的可優(yōu)化性、能源品種的可替代性等特點對于我國經(jīng)濟發(fā)展方式的影響深遠，要切實推進整個能源體系朝著綠色、低碳方向變革，急需制定頒布綜合性、基礎(chǔ)性的《能源法》?！保?］

（2）能源領(lǐng)域現(xiàn)有的各專門性法律或者單行法律（如《煤炭法》《電力法》《可再生能源法》《節(jié)約能源法》《石油天然氣管道保護法》等）都存在著一定的局限性，“都不能夠?qū)δ茉搭I(lǐng)域的一些共通性問題或者宏觀問題、整體性問題進行全面的規(guī)范”［3］，“解決不了能源領(lǐng)域的綜合性、基礎(chǔ)性和戰(zhàn)略性的重大問題”［5］。

（3）綜合性、基礎(chǔ)性的“《能源法》不出臺，能源戰(zhàn)略規(guī)劃、結(jié)構(gòu)調(diào)整、能源監(jiān)管、能源儲備、能源應(yīng)急、農(nóng)村能源乃至能源改革等等就無法可依。這也是《電力法》《煤炭法》等法律難于修訂下去的一個重要原因”［5］。

（二）由全國人大制定的作為能源基本法的法律

持這一觀點的代表性學(xué)者有肖國興［6］教授和常紀文［7］研究員。作為原《能源法》起草工作專家組成員之一的肖國興教授認為，《能源法》要擔當起建設(shè)中國能源法律制度結(jié)構(gòu)的重任，就必須由全國人大制定、成為能源基本法，而不是“能源領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律”［8］。

這種觀點將擬制定《能源法》定位于由全國人大制定的作為能源基本法的法律的主要理由是：

（1）符合中國現(xiàn)行立法規(guī)定。能源法屬于除了“六法”之外的其他的基本法律。這是因為擬制定《能源法》所調(diào)整的能源社會關(guān)系是基本社會關(guān)系，規(guī)定的是基本能源法律制度，可以由全國人大制定［8］。

（2）是法律體系邏輯規(guī)則的要求。就能源法律體系的角度而言，擬制定《能源法》“只有作為基本法或單行能源法的上位法，才能成為能源法律體系同一性的基礎(chǔ)”［8-9］。吸取《環(huán)境保護法》未能發(fā)揮環(huán)境保護基本法作用的教訓(xùn)，擬制定《能源法》應(yīng)該由全國人大通過；如果由全國人大常委會通過，則應(yīng)該有“其他能源法律的制定和修改，應(yīng)當與本法的規(guī)定相一致”的規(guī)定，確保其能源基本法的定位［7］。

（3）符合部門法律建設(shè)要求。我國在基本法之外已經(jīng)形成的部門法律體系中，有存在基本法的先例；環(huán)境保護法律體系就是以《環(huán)境保護法》這部帶有基本法性質(zhì)的法律為首，由六部污染防治法、《環(huán)境影響評價法》《清潔生產(chǎn)法》《循環(huán)經(jīng)濟促進法》等法律為輔而形成的；環(huán)境保護法可以這樣，能源法更能這樣［8］。

（4）符合法律制度建設(shè)要求。我國目前有《電力法》《煤炭法》《節(jié)約能源法》《可再生能源法》和《石油天然氣管道保護法》等多部單行能源法，未來還會制定《石油天然氣法》《原子能法》等其他單行法律。“為了使這些法律協(xié)調(diào)一致、制度銜接，共同構(gòu)成能源法律體系，客觀上必須有一部能源基本法。從法律調(diào)整范圍與制度安排來看”，只有擬制定《能源法》才能擔當能源基本法的重任［8］。

（5）符合制度設(shè)計要求?！笆袌鲋贫群驼贫仁恰赌茉捶ā分贫仍O(shè)計的根本性路徑依賴”；它們“既是產(chǎn)權(quán)及其資格的制度，也是《能源法》的創(chuàng)新制度”；“《能源法》設(shè)計、安排的原則和基本制度是單行能源法必須貫徹的原則和制度”［8］。

（三）并非一定要由全國人大制定的作為能源基本法的法律

持這一觀點的代表性學(xué)者是張璐［10］副教授。他認為，擬制定《能源法》是否能夠體現(xiàn)其“基礎(chǔ)性和綜合性，并不在于與能源單行立法相比法律效力孰高孰低，而關(guān)鍵在于該法在內(nèi)容上能否明確提煉我國能源立法的核心價值以及確立能源法律領(lǐng)域的基本制度框架”。

這種觀點將擬制定《能源法》定位于并非一定要由全國人大制定的作為能源基本法的法律的主要理由是：

（1）將擬制定《能源法》定位于由全國人大制定的作為能源基本法的法律，是由于這一認識上的誤區(qū)所導(dǎo)致，即，“只有《能源法》的效力高于其他單行法，才能體現(xiàn)《能源法》的基礎(chǔ)性和綜合性，也才能有效進行內(nèi)容上的銜接與協(xié)調(diào)”。然而，《立法法》關(guān)于法律適用的相關(guān)規(guī)定對于“全國人大通過的基本法律與全國人大常委會通過的基本法律以外的法律在效力方面并沒有進行上下的區(qū)分”，“所以，沒有必要把《能源法》效力高于其他單行立法作為其與其他單行立法在內(nèi)容上進行銜接和協(xié)調(diào)的前提”［10］。

（2）存在由全國人大常委會制定的法律成為部門法律體系中綜合性、基礎(chǔ)性法律的先例。例如，“公認《環(huán)境保護法》是環(huán)境法律體系中的基本法”，盡管它與其他環(huán)境單行法律（如《大氣污染防治法》《水污染防治法》等）一樣都是全國人大常委會制定，“但這并不影響《環(huán)境保護法》作為基本法的地位，因為該法所確立的法律價值和基本制度框架在各環(huán)境單行立法中都得到了貫徹和體現(xiàn)”［10］。

二、擬制定《能源法》定性定位之辨析

（一）我國《能源法》的制定活動需要以借鑒間接經(jīng)驗教訓(xùn)為主

擬制定《能源法》的立法活動屬于上層建筑領(lǐng)域的一項活動。馬克思和恩格斯指出：一方面，法律是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的［11］；另一方面，法律具有相對的獨立性，并受社會生活和上層建筑中其他各種因素（如政治、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等）的影響和制約［12］。也就是說，一個國家法律的存在和發(fā)展狀況往往是由所有這些因素相互作用、綜合影響的結(jié)果。只不過“相互作用的力量很不均衡，其中經(jīng)濟運動是更有力得多的、最原始、最有決定性的”［13］。

擬制定《能源法》的內(nèi)容（包括其定性定位問題）必然涉及與能源領(lǐng)域具有最密切關(guān)系的經(jīng)濟領(lǐng)域的物質(zhì)生活關(guān)系，同時也依賴于統(tǒng)治階級的意志因素。恩格斯指出，一國執(zhí)政者的政治權(quán)力對于經(jīng)濟發(fā)展具有3種情形的反作用：（1）沿著同一方向起作用，經(jīng)濟會發(fā)展得比較快；（2）沿著相反方向起作用，經(jīng)濟會遭到崩潰或者面臨崩潰的邊緣；（3）“阻礙經(jīng)濟發(fā)展沿著某些方向走，而推動它沿著另一種方向走”［14］。作為政治權(quán)力作用結(jié)果的法律，也必然對于經(jīng)濟發(fā)展具有這3種反作用。這不僅為其他國家（特別是前蘇聯(lián)）的歷史所證明，也為我國（包括1949年以來）的歷史所驗證。正如肖國興教授所指出的，“法律革命通常不是法學(xué)家實現(xiàn)的，而是政治家實現(xiàn)的”［8］。雖然政治上的領(lǐng)導(dǎo)階層才具有決定權(quán)，由于在我國“一切權(quán)力屬于人民”，全體人民都是統(tǒng)治階級，因而都有權(quán)參與《能源法》的立法活動。特別是專業(yè)領(lǐng)域的研究人員，更有責(zé)任當仁不讓，盡量敦促避免出現(xiàn)《能源法》阻礙或者延緩能源發(fā)展、損害國家安全、有害于國家可持續(xù)發(fā)展的情形發(fā)生。

能源的重要性因工業(yè)革命而獲得巨大提升，能源產(chǎn)業(yè)因市場經(jīng)濟而日益發(fā)展，能源的開發(fā)和利用活動因科學(xué)技術(shù)發(fā)展而日新月異，能源活動也因可持續(xù)發(fā)展理念的主導(dǎo)而發(fā)生著深刻變化。我國代表團團長唐克1972年6月10日在聯(lián)合國人類環(huán)境會議的發(fā)言中認為，“某些地區(qū)的公害之所以日益嚴重，成為突出的問題，主要是由于資本主義發(fā)展……造成的”［15］。我國過去三十多年間生態(tài)環(huán)境不斷惡化、有關(guān)立法差錯遺漏，不能說與政治家們的經(jīng)驗和決策缺乏科學(xué)性無關(guān)。就目前的能源領(lǐng)域法律而言，雖說單行法律不少，但是卻不成系統(tǒng)，乃至有些混亂無章。

美國最高法院前大法官、社會法學(xué)派的代表人物霍姆斯認為，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”［16］。考慮美國的普通法傳統(tǒng)，這一觀點也應(yīng)該適用于法律的制定活動。一部法律制定得是否成功，不在于其是否獲得了全票通過，不在于其通過后一段時間內(nèi)的高聲贊揚，而在于其經(jīng)過一段時間后其是否發(fā)揮了積極作用。然而，法律的制定活動完全是由人所決定的，而且在很大程度上（往往完全是）由政治家（特別是由執(zhí)政黨的政治家）所決定的。因此，人的經(jīng)驗對于一部法律的制定具有巨大的影響，特別是執(zhí)政黨政治家的經(jīng)驗往往具有決定性的作用。

人的經(jīng)驗分為直接經(jīng)驗和間接經(jīng)驗。通過摸著石頭過河取得的經(jīng)驗屬于直接經(jīng)驗。其風(fēng)險在于：（1）如果石頭不穩(wěn)，就可能遭受傷害乃至溺水身亡；（2）如果沒有了石頭，要么停止不前，要么冒險前行。對于一個人而言，依靠這種間接經(jīng)驗，受點兒損害或許算不了什么，然而對于一個國家來說，卻無疑是一種巨大的悲?、僮?0世紀60～70年代開始，西方發(fā)達國家的許多學(xué)者和一些國家的政府，呼吁發(fā)展中國家不要重蹈“先污染、先破壞，后治理”的覆轍。但是在領(lǐng)導(dǎo)下的決策下，我國西部一些地方在80～90年代建設(shè)了不少鉻鹽化工廠，只顧賺錢，不管鉻渣對生態(tài)環(huán)境的嚴重污染和重大破壞。有個地方近年來為了治理幾處鉻渣，僅財政投入就超過3億多元，而當年的效益充其量才幾百萬元。參：張志鋒.金山銀山難換回綠水青山［N］.人民日報，2015-11-21（10）.。原《能源法》起草工作專家組成員之一的肖國興教授認為，《能源法》的立法過程經(jīng)歷“風(fēng)風(fēng)雨雨未必是件壞事”［17］。但是，如果在所有基本方面都追求親身經(jīng)歷，則不足為取。就連被認為是美國最高法院有史以來最保守的法官斯卡利亞（Antonin Scalia）也承認：“外國經(jīng)驗對某一共同問題的不同解決方案的后果和影響可以提供經(jīng)驗主義的考察［18］。在普京-梅德韋杰夫組合的俄羅斯政壇，梅德韋杰夫在烏克蘭危機之前曾經(jīng)長期主張對國內(nèi)能源上游領(lǐng)域?qū)嵭幸欢ǔ潭鹊淖杂墒袌龌?；然而，普京則據(jù)其1997年之前對戰(zhàn)略性資源產(chǎn)業(yè)的研究和之后的洞察，堅持國家對能源產(chǎn)業(yè)上游領(lǐng)域的控制，制定和實施有關(guān)能源戰(zhàn)略、政策和法律①1997年普京在其經(jīng)濟學(xué)副博士論文《在市場經(jīng)濟形成過程中礦產(chǎn)資源可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略規(guī)劃》中詳細闡述了自己對發(fā)展俄羅斯戰(zhàn)略性資源產(chǎn)業(yè)的理念，并于1999年1月在圣彼得堡國立礦業(yè)學(xué)院的資料簡報上發(fā)表了論文摘要。他認為，俄羅斯豐富的自然資源不僅可以確保俄羅斯經(jīng)濟的發(fā)展，而且可以用于保障俄羅斯的國際地位，原材料產(chǎn)業(yè)在國家功能的所有關(guān)鍵方面都發(fā)揮著重要作用.。如果沒有普京的睿智和執(zhí)著，俄羅斯國庫就不會獲得伊拉克戰(zhàn)爭后國際油價上漲的紅利，俄羅斯也就根本沒有能力為維護國家利益而在烏克蘭問題上與以美國為首的西方國家對抗［19］?？梢?，睿智的統(tǒng)治者在進行法律的制定活動時往往以間接經(jīng)驗為主進行籌劃，從本國的歷史中吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，從他國的歷史和現(xiàn)狀中借鑒得失。就擬制定《能源法》而言，其制定活動更需要立足于國際視野，并將之作為定性定位的重要考量。

（二）擬制定《能源法》的定性定位應(yīng)該是能源領(lǐng)域內(nèi)的基本政策法

1.我國現(xiàn)有法律體系及能源法律群狀況

根據(jù)官方文件的表述，在統(tǒng)一的社會主義法律體系之下，我國目前已經(jīng)形成的法律體系有憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個［20］。另有準備形成的國家安全法律體系［21］。

考察我國目前的能源立法狀況，（1）存在“三縱七橫”的形態(tài)，即，從法律位階的縱向上看分為能源法律、能源法規(guī)、規(guī)章三個層級，從調(diào)整對象的橫向看包括煤炭、石油天然氣、電力、核能、新能源和可再生能源、能源節(jié)約、能源監(jiān)管等七個方面的社會關(guān)系［2］；（2）有《電力法》《煤炭法》《可再生能源法》《節(jié)約能源法》和《石油天然氣管道保護法》等5部單行能源法律，有30多部行政法規(guī)，有10多項已參加的與能源相關(guān)的國際條約，有200多部部門規(guī)章，有近千部地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章［1］。然而，對于上述能源法律群是否形成了能源法律體系或其雛型，存在爭議和疑問。有人認為，我國“能源法律體系的雛形已經(jīng)初步構(gòu)建起來”［1］。也有人則認為，我國“能源法律體系已經(jīng)初步形成體系”［3］。還有人基于存在能源法律體系而討論其健全、完善和發(fā)展問題［2，10］。

然而，經(jīng)認真分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國最多是存在外在形態(tài)上的能源法律體系雛形，并沒有具有實質(zhì)內(nèi)容上的能源法律體系。這一判斷的主要理由是：（1）不僅能源基本法缺失，而且能源產(chǎn)業(yè)法覆蓋的領(lǐng)域欠缺。這一點也是基于存在能源法律體系而討論其健全、完善和發(fā)展問題的學(xué)者所承認的［10］。在外在形態(tài)和實體內(nèi)容上都存在如此重大不足的情形下，認為能源法律體系已經(jīng)形成顯然是缺乏說服力的。（2）從實體內(nèi)容上看，同一位階、不同位階的法律之間，存在著諸多矛盾與沖突，形式上一定程度的有法可帶來的是實質(zhì)上的無法可依和混亂，損害著法治的權(quán)威。例如，《電力法》規(guī)定個人售電必須持供電營業(yè)許可證，但是《可再生能源法》要求可再生能源全額收購制，而實際上優(yōu)先調(diào)度清潔能源的規(guī)定卻并未執(zhí)行。國家能源局2013年《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》規(guī)定“在經(jīng)濟開發(fā)區(qū)等相對獨立的供電區(qū)同一組織建設(shè)的分布式光伏發(fā)電項目，余電上網(wǎng)部分可向該供電區(qū)內(nèi)其他電力用戶直接售電”，但是《電力法》規(guī)定“一個供電營業(yè)區(qū)內(nèi)只設(shè)立一個供電營業(yè)機構(gòu)”；這意味著分布式光伏項目直接售電一直在違法進行。成其為體系的能源立法，要求一國各種形式的能源法具有統(tǒng)一的秩序，意味著它們之間非但沒有沖突，還要制度同一［22］。如果以此為標準，我國談不上存在能源法律體系。

2.我國能源法律體系的歸屬問題

能源是生活之要和生產(chǎn)之基，一國的能源政策法律需要服務(wù)于國家安全、保障民生、生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟發(fā)展這四項具有根本性的國家目標或者政策［23］。在不少發(fā)達國家（例如美國、日本和德國等），往往都有一部法律來統(tǒng)領(lǐng)能源領(lǐng)域的所有法律，維護和確保各能源單行法律之間的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，并且它們都發(fā)揮了很好的作用。例如，美國形成了以《能源政策法》為核心，加上石油天然氣立法、煤炭立法、原子能和核電立法、水電立法、可再生能源和替代能源立法、能源監(jiān)管立法等法律組成的能源法律體系［24］。日本構(gòu)建了以《能源政策基本法》主導(dǎo)，由煤炭立法、石油立法、天然氣立法、電力立法、可再生能源立法、能源利用合理化立法、新能源利用立法、原子能立法等為中心內(nèi)容，相關(guān)部門法實施令等為補充的能源法律制度體系［25］。德國形成了以《能源經(jīng)濟法》為引領(lǐng)，以煤炭、石油和天然氣、可再生能與核能、節(jié)約能源、能源生態(tài)稅等能源專門立法為主要內(nèi)容的能源法律體系［26］。相比而言，缺乏一部統(tǒng)領(lǐng)性能源法律的國家，其能源法律體系往往顯得不健全，而且各單行法律之間經(jīng)常缺乏協(xié)調(diào)，導(dǎo)致實施中困難重重。

考察我國狀況，將以調(diào)整能源法律關(guān)系為主的任何一部法律，無論是歸類于已經(jīng)形成的七個法律體系，還是歸類于有待形成的國家安全法律體系，都很不合適。因此，將以調(diào)整能源法律關(guān)系為主的所有單行法律歸集為單獨的能源法律體系最為合適，但是這一法律體系需要大力進行外在形態(tài)上的整理整合和實質(zhì)內(nèi)容上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。如果考慮現(xiàn)階段能源類立法的狀況，也可以暫時將能源法律體系作為經(jīng)濟法律體系中一個相對獨立的子法律體系。

根據(jù)全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室主任王瑞賀的介紹，冠名《能源法》國家安全法律體系應(yīng)該包括的法律有國家安全法、反間諜法、反恐怖主義法、境外非政府組織管理法、網(wǎng)絡(luò)安全法、陸地國界法、能源法、原子能法、航空法，修改測繪法等［21］。然而，將一部名稱為《能源法》的法律納入國家安全法律體系非常不妥。主要理由在于：（1）以偏蓋全。盡管能源政策法律于國家安全至關(guān)重要，但是也同時服務(wù)于保障民生、生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟發(fā)展這三項具有根本性的國家目標或者政策。（2）與國際上的通行做法不符，不利于國際能源的交流與合作。放眼全球，尚沒有發(fā)現(xiàn)將一部名稱為《能源法》的法律納入國家安全法律體系的。我國如果將之納入國家安全法律體系，將非常不利于我國的對外能源合作。因為很少有國家愿意與動輒將能源合作上升到國家安全高度的國家合作。特別是，能源合作是“一路一帶”建設(shè)的重要內(nèi)容，而我國多次宣稱“一路一帶”只涉及經(jīng)濟而不涉及政治、國家安全和軍事。（3）的確，能源政策法律需要服務(wù)于國家安全這項根本目標之一。然而，將一部作為能源領(lǐng)域基本法的《能源法》列入國家安全制度體系卻不合時宜。一般做法是對于涉及國家安全的重大事項在其他法律中作出規(guī)定，甚至可以用一部單行法律對此作出規(guī)定。

3.擬制定《能源法》的定性定位

立足于國際視野，借鑒他國的經(jīng)驗教訓(xùn)，考慮到我國經(jīng)歷的能源風(fēng)雨尚少，擬制定《能源法》在內(nèi)容上宜以政策性、原則性和框架性為主，在名稱上冠以《能源政策基本法》較妥，其定性定位應(yīng)該是應(yīng)然能源法律體系中的基本法。

首先討論為什么需要以政策性內(nèi)容為主。根據(jù)傳統(tǒng)的法律思想和理論，無論中外，都強調(diào)權(quán)利的強制性最后必須落實到在發(fā)生違法情形時有補救措施。例如，中國先賢曾說“徒法不能以自行”（《孟子·離婁上》），普通法中有“no remedy，no right”的格言。補救措施一方面表現(xiàn)在對違法者的制裁或者懲罰上，另一方面體現(xiàn)在對權(quán)利人權(quán)利的補救上。馬克思就曾經(jīng)說過：“法律之所以對人有效……是因為它們居于統(tǒng)治地位，違反它們就會受到懲罰”［11］。然而，隨著市場經(jīng)濟條件下管理科學(xué)的發(fā)展，治理國家的理論、方法和藝術(shù)也在發(fā)展。通過下面一則笑話可以說明制裁式和激勵式兩種措施的運用之道：在關(guān)于如何讓民眾參加某一歡迎活動或者儀式的措施上，一位來自社會主義國家的領(lǐng)導(dǎo)人認為應(yīng)當對不按通知要求參加的人采取開除或者扣發(fā)工資等處罰性措施，而一位來自資本主義國家的領(lǐng)導(dǎo)人卻認為應(yīng)該采取對自愿來參加的人給予一定數(shù)額的金錢獎勵的政策措施。20世紀60～70年代以來，許多發(fā)達資本主義國家制定了大量的政策性立法，促進或者引導(dǎo)某一產(chǎn)業(yè)或者部門在某段時期內(nèi)朝某一方向發(fā)展，其路徑不是通過強制性措施來禁止、限制國民作出某些類行為，而是通過激勵性的經(jīng)濟措施鼓勵其國民實施某些類行為。在市場經(jīng)濟條件下，非為社會公共利益所必要并經(jīng)正當程序，政府禁止或者限制國民作出某些類行為，往往構(gòu)成對國民財產(chǎn)權(quán)的非法剝奪，是違反憲法和侵犯基本人權(quán)的行徑。然而，在政府經(jīng)濟激勵措施下，單位或者個人自愿限制自己的行為或者放棄為某些類行為的權(quán)利的行為，則是合法的。目前，政策性立法在美國、日本等發(fā)達國家大行其道，是現(xiàn)代國家監(jiān)管立法的重要特征之一，特別是在環(huán)保、能源等領(lǐng)域具有普適性；然而，國內(nèi)總有人批評、指責(zé)政策性立法［3］。究其原因，是多數(shù)學(xué)者狹隘的視閾、落后的觀念、缺乏跨學(xué)科的知識和意識等因素所致。事實上，在環(huán)境保護法、自然資源法以及能源法領(lǐng)域由于調(diào)整對象的特殊性、市場經(jīng)濟的大背景，它們具備“硬法”與“軟法”并存的現(xiàn)象，即，除了注重運用法律的強制性理論而對人們的行為進行規(guī)制外，還特別重視激勵性措施的使用，從而往往體現(xiàn)出較強的政策性①硬法是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。參：羅豪才，宋功德．認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐［J］.中國法學(xué)，2006（2）：3－24．。研究日本能源法律體系中的基本法《能源政策基本法》可以發(fā)現(xiàn)，它體現(xiàn)了非常強的政策性。即使是篇幅浩大的2005年《美國能源法》，其中政策性的規(guī)定占據(jù)了多半篇幅。

其次談?wù)劄楹我硕ㄐ远ㄎ挥谀茉椿痉?。這是因為，一個部門法律體系中的一部綜合性和基礎(chǔ)性法律，并不必然是該部門法律體系的基本法，特別是在存在兩部或者兩部以上都具有某種程度的綜合性或者基礎(chǔ)性的法律時。為此，在擬制定《能源法》的名稱中，需要標明“基本”字樣，確保其在能源法律體系中的基本法的性質(zhì)和地位。此外，它的綜合性宜基本上限于能源領(lǐng)域；即使有所越界，也應(yīng)該僅限于與其他部門法律體系之間的銜接事宜。至于是由全國人大制定還是由全國人大常委會制定的問題，理論上由全國人大制定是合理的。然而，盡管這是一個關(guān)鍵性的形式問題，不過是否由全國人大制定，完全這取決于領(lǐng)導(dǎo)人的政治考量和決斷。然而，在關(guān)于《環(huán)境保護法（修訂）》應(yīng)該由全國人大制定的呼聲甚高但該法卻仍然由全國人大常委會制定的情況下，擬制定《能源法》由全國人大制定的現(xiàn)實可能性無疑是微乎其微的。

三、結(jié)束語

擬制定《能源法》的立法工作自2005年啟動至今，10年來未從國務(wù)院走出而進入全國人大立法程序。雖然其中有實質(zhì)性的原因，即，國家關(guān)于能源政策的頂層設(shè)計一直沒有設(shè)計好，但是也有形式上的原因（定性定位問題）也是非常重要的。在經(jīng)歷能源風(fēng)雨不多，既缺乏直接經(jīng)驗又對間接經(jīng)驗沒有深入而科學(xué)研究的情形下，在能源政策頂層設(shè)計尚未完成或者完善的發(fā)展階段，我國的擬制定《能源法》內(nèi)容上宜以政策性、原則性和框架性為主，名稱上冠以《能源政策基本法》較妥，定性定位應(yīng)該是應(yīng)然能源法律體系中的基本法。然而，“大國的能源政策法律必然體現(xiàn)國際政治及國際政治關(guān)系”［19］，需要對能源政策法律所服務(wù)的國家安全、保障民生、生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟發(fā)展這四項具有根本性的國家目標或者政策進行政治性的協(xié)調(diào)。因此，“能源法律體系化與能源法律制度結(jié)構(gòu)形成的過程是一個立法過程，更是一個政治過程”，需要政治家的睿智［8］。

［1］葉榮泗.回顧與展望改革開放以來的我國能源法制建設(shè)［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2009，42（3）：61-64.

［2］石少華.法治何以推動能源革命［J］.能源評論，2015（4）：62-63.

［3］李艷芳.論我國《能源法》的制定——兼評《中華人民共和國能源法》（征求意見稿）［J］.法學(xué)家，2008（2）：92-100.

［4］龍昌，彭源長.“能源革命需健全法律體系保障”專訪中國法學(xué)會能源法學(xué)研究會會長、原《能源法》起草專家組副組長葉榮泗［N］.中國電力報，2014-06-24（02）.

［5］葉榮泗.“十二五”規(guī)劃與能源法治［N］.中國經(jīng)濟時報，2011-09-22（11）.

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［7］常紀文.《能源法》不應(yīng)是以往相關(guān)法律的簡單疊加［N］.科學(xué)時報，2009-03-13（A04）.

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［10］張璐.論我國能源法律體系的應(yīng)然構(gòu)建與完善發(fā)展［J］.北京理工大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2011，13（5）：107-111.

［11］馬克思恩格斯選集（第1卷）［M］．北京：人民出版社，1995：82，268，449.

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［13］馬克思恩格斯選集（第4卷）［M］．北京：人民出版社，1995：483.

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D922.6

A

2095-3046（2015）06-0018-06

10.13265/j.cnki.jxlgdxxb.2015.06.005

2015-11-21

國家社會科學(xué)基金重大項目（編號：15ZDB179）；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目（編號：XJTU-SK2014049）

胡德勝（1965-），男，博士，教授，主要研究領(lǐng)域為國際法和比較法，環(huán)境、自然資源和能源治理的科學(xué)、政策與法律，以及票據(jù)和投資法，E-mail：deshenghu@126.com.