■周良慧

法治作為社會(huì)運(yùn)行的基本保障，在助推經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也增強(qiáng)了民眾運(yùn)用法律的意識(shí)。隨著人們權(quán)利意識(shí)的不斷加強(qiáng)，通過司法程序解決糾紛已不再陌生。然而維權(quán)思維的強(qiáng)化伴隨著自由欲望的濫觴，導(dǎo)致出現(xiàn)了濫用訴訟上的權(quán)利、利用民事糾紛解決機(jī)制來進(jìn)行欺詐，損害對方或第三人利益的現(xiàn)象。惡意訴訟行為在挑戰(zhàn)司法權(quán)威和公信力的同時(shí)，當(dāng)事人不法地利用訴訟，在明知缺乏勝訴可能的情況下依舊提起訴訟，或達(dá)到擴(kuò)大個(gè)人或企業(yè)知名度，或達(dá)到詆毀他人名譽(yù)等訴訟外非法目的。在涉及惡意訴訟行為的案件呈現(xiàn)普遍上升趨勢的過程中，①表現(xiàn)出來的案發(fā)領(lǐng)域也從訴訟程序發(fā)展到非訟程序以及執(zhí)行程序，且當(dāng)事人利用媒體惡意炒作、上訪等非正常手段干預(yù)法院司法裁判的事件也時(shí)有發(fā)生。②

根據(jù)我國《憲法》第51條的內(nèi)容，憲法維護(hù)當(dāng)事人運(yùn)用司法程序維護(hù)自身利益，但以不損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利為前提。在2012年之前，我國尚無規(guī)制惡意訴訟行為的法律條文，但是在學(xué)界的討論以及司法實(shí)踐中都能尋找到其蹤跡。③隨著新修改的《民事訴訟法》出臺(tái)，其第112、113條將民事訴訟領(lǐng)域中的惡意訴訟行為歸納為惡意串通的雙方當(dāng)事人運(yùn)用訴訟、調(diào)解、仲裁等糾紛解決機(jī)制侵害他人合法利益或者逃避法律文書確定義務(wù)的行為。此后在十八屆四中全會(huì)公報(bào)中也提及“加大對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴行為的懲治力度”。2015年年初修訂的 《民事訴訟法司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中對上述內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，將利用通過申請執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴妨礙執(zhí)行的情形列入惡意訴訟范疇之下。這些立法上的新成果表明了我國在規(guī)制惡意訴訟行為上已取得了階段性的進(jìn)步，同時(shí)也為規(guī)制惡意訴訟行為的研究提供了新的平臺(tái)和基礎(chǔ)。

一、惡意訴訟行為的內(nèi)涵

概念是解決法律問題必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。然而由一定邏輯關(guān)系下排列各詞匯組合而成的法律概念，卻會(huì)因?yàn)槊枋龈拍钏玫恼Z言無法完全概括法律中追求的價(jià)值而不夠精確；哪怕所用詞匯極盡完善且具有高度識(shí)別性，但一些詞語間的細(xì)微差異也會(huì)導(dǎo)致對法律概念歸納的不全面。［1］（P485-486）一直以來我國學(xué)界對惡意訴訟行為的理解都存有爭議，因此對惡意訴訟行為概念的厘析就顯得尤為重要。

（一）學(xué)界對惡意訴訟行為的不同理解

從實(shí)體法角度出發(fā)的觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意訴訟是指在沒有合法訴訟理由的前提下，故意以損害他人為目的，致使他人在訴訟中受到損失而提起訴訟的侵權(quán)行為。④從程序法角度出發(fā)的觀點(diǎn)相對復(fù)雜，除使用惡意訴訟之外還運(yùn)用虛假訴訟這一概念，并且將惡意訴訟的研究建立在糾紛的多元解決機(jī)制之上，認(rèn)為惡意訴訟是以故意為主觀狀態(tài)，通過制造一個(gè)在法律或事實(shí)上無根據(jù)的訴訟，致使受侵害人獲得不公正的判決或者處于不利益的司法境地。［2］（P331）虛假訴訟一方面是以虛構(gòu)事實(shí)或者法律關(guān)系為基礎(chǔ)而為的訴訟行為，另一方面是以足夠的事實(shí)和法律依據(jù)為基礎(chǔ)但追求的是訴訟請求以外的其他目的而為的訴訟行為。［3］

在訴訟之外還有對調(diào)解制度的不法運(yùn)用，有學(xué)者將惡意調(diào)解歸納為虛假訴訟的一種，并依據(jù)當(dāng)事人之間是否有惡意串通區(qū)分為一方惡意調(diào)解和雙方惡意調(diào)解；認(rèn)為惡意調(diào)解是當(dāng)事人以達(dá)成調(diào)解協(xié)議為目的，虛構(gòu)法律關(guān)系和證據(jù)，以此來損害案外人的合法權(quán)益。［4］

（二）惡意訴訟行為概念的提出

從學(xué)界的不同觀點(diǎn)對此可見，對惡意訴訟進(jìn)行描述時(shí)使用諸多概念的做法顯得有些混亂。從細(xì)節(jié)分析，具有爭議的內(nèi)容是該項(xiàng)侵害行為的侵害對象是針對一方當(dāng)事人，還是針對案外人；追求的不法目的是訴訟請求還是訴訟請求之外的其他目的。鑒于此，本文借用出現(xiàn)在私法訴權(quán)說統(tǒng)治時(shí)代的訴訟行為的概念，提出惡意訴訟行為的概念來概括這一類侵害行為。

起初的訴訟行為被認(rèn)為等同于私法行為，［5］（P63）后經(jīng)由德國學(xué)者赫爾維希的闡述，被作為區(qū)分程序法和實(shí)體法特征的一項(xiàng)獨(dú)立概念，該項(xiàng)概念的對象既包括法院的訴訟行為，也包括當(dāng)事人的訴訟行為。［6］（P265）赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務(wù)于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為；即可以適用私法來調(diào)整的訴訟行為和不可以適用私法來調(diào)整的純粹訴訟行為，這也表明了不排除適用私法規(guī)范調(diào)整訴訟行為的可能性。［7］因此惡意訴訟行為不可簡單地說其產(chǎn)生的后果是單純地及于程序法或?qū)嶓w法。由于惡意訴訟行為的基礎(chǔ)是訴訟等糾紛解決機(jī)制，該行為在訴訟進(jìn)程中可以產(chǎn)生僅服務(wù)于遂行具體訴訟而帶來的程序意義上的訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。通過法院裁判行為而影響的實(shí)體法律關(guān)系的變動(dòng)也是當(dāng)事人所力圖追求的目的，而這一目的正是對被侵害方權(quán)益侵害的相關(guān)內(nèi)容。因此，簡單地將惡意訴訟行為定義為一項(xiàng)侵權(quán)行為的做法顯然是不周延的，這樣做在本質(zhì)上忽略了該行為直接的程序性后果。

惡意訴訟行為可以被定義為一項(xiàng)基于故意的主觀內(nèi)容，惡意地利用糾紛解決機(jī)制，追求訴訟請求或訴訟請求外其他目的的訴訟行為。對訴訟行為的主體而言，一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人啟動(dòng)訴訟的行為都是訴訟行為，所以惡意訴訟行為侵害的主體可以是一方當(dāng)事人抑或是案外人。這一定義并非完全排除將惡意訴訟行為作為侵權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。鑒于惡意訴訟行為直接作用于程序而意圖卻指向他人的不利益，其中既包括程序上的不利益也包括實(shí)體的不利益，這些不利益都將引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，作為一項(xiàng)法律事實(shí)當(dāng)然地受到實(shí)體法的調(diào)整。正因?yàn)槿绱耍栽V訟行為對該行為進(jìn)行定義的做法不排除同時(shí)適用程序法和實(shí)體法來進(jìn)行規(guī)制的可能。

二、惡意訴訟行為規(guī)制的立法比較

但凡運(yùn)用司法程序解決民事糾紛都有可能出現(xiàn)對程序的濫用和錯(cuò)用。從國際角度來看，因各國對訴訟模式的選擇以及審判程序上的差異，關(guān)于惡意訴訟行為的調(diào)整方法也各有側(cè)重，略顯不同。從我國自身角度來看，隨著針對惡意訴訟行為研究的加深以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，關(guān)于惡意訴訟行為的立法也應(yīng)逐步細(xì)化。

（一）惡意訴訟行為規(guī)制立法的域外考察

從國外立法例進(jìn)行考察不難發(fā)現(xiàn)，對惡意訴訟行為進(jìn)行調(diào)整的法律大多既包含實(shí)體法也包含程序法。

美國在實(shí)體法角度規(guī)定的救濟(jì)方式采取的是賦予當(dāng)事人請求實(shí)體救濟(jì)的正當(dāng)性，見于《美國侵權(quán)法重述二》中的歸納，惡意訴訟行為被區(qū)分為三種類型：惡意刑事告發(fā)（Malicious Prosecution）、惡意提起民事訴訟 （Malicious use of civil procedure）以及濫用訴訟程序 （Abuse of process）。［8］惡意訴訟行為指的是一方當(dāng)事人以惡意的方式，在沒有合法或合理的理由的情況下，使他人陷入民事或刑事訴訟程序當(dāng)中，若惡意引發(fā)訴訟的一方敗訴，另一方當(dāng)事人可就此提起侵權(quán)損害賠償之訴，要求對方為自己遭受的損失承擔(dān)不利后果。這實(shí)質(zhì)上是將惡意訴訟行為單純的納入了實(shí)體法的規(guī)制當(dāng)中，使侵權(quán)人據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。［9］在程序法方面，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條第3款中規(guī)定了律師提起訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)依善意行事且具有充分根據(jù)，對違反行為規(guī)定的應(yīng)當(dāng)接受制裁。［10］（P26）

相對于美國較為復(fù)雜的侵權(quán)規(guī)則，法國在規(guī)制惡意訴訟行為時(shí)的立法主要集中在程序法領(lǐng)域。《法國民事訴訟法》第二編——訴權(quán)編規(guī)定：“對于拖延訴訟方式，或者以濫訴方式以及其他不正當(dāng)手段進(jìn)行訴訟者，得判處100法郎到1萬法郎的民事罰款，并且不影響對方當(dāng)事人可能對其要求的損害賠償?！保?1］（P476）此處的罰款是法院的應(yīng)對措施，從立法內(nèi)容看，法院的程序性制裁并不排除當(dāng)事人在私法調(diào)整的范圍內(nèi)尋求損害賠償?shù)木葷?jì)。該法第三副編——非常上訴途徑的第一章中規(guī)定了第三人異議，該處運(yùn)用10個(gè)條文詳細(xì)闡述了第三人撤銷之訴的規(guī)定，該制度規(guī)定未能參與前訴的案外人，因被他人的在先訴訟效力所涉及而遭受不利益的，可以采取這種非常救濟(jì)程序。［11］（P562-564）

日本的立法也集中表現(xiàn)在程序法方面的規(guī)制，但較法國第三人異議規(guī)定不同的是，《日本民事訴訟法》鼓勵(lì)受侵害的當(dāng)事人主動(dòng)參與他人訴訟來防止自身權(quán)益因他人的訴訟而受到侵害。根據(jù)該法第47條的規(guī)定：主張由于訴訟結(jié)果而使其權(quán)利受到損害的，或主張?jiān)V訟標(biāo)的的部分或全部屬于自己權(quán)利的第三人，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。在這個(gè)訴訟中的對方當(dāng)事人可以是前訴訟的一方或雙方當(dāng)事人。同樣，日本的立法也不排除受侵害人尋求實(shí)體的救濟(jì)，遭受損害者即便因存在可以提請?jiān)賹彽氖掠啥崞鹪賹彛膊环恋K其可以通過獨(dú)立的訴訟請求要求因權(quán)利受侵的損害賠償。［12］（P586）

（二）我國現(xiàn)行立法對惡意訴訟行為的規(guī)制

2012年修訂的《民事訴訟法》是我國立法首次對惡意訴訟行為進(jìn)行規(guī)制，該法將對惡意訴訟行為的規(guī)制主要分為法院在訴訟中采取的措施和受侵害人訴訟外采取的措施。第一種措施主要由法院主導(dǎo)實(shí)施，針對的是糾紛解決程序進(jìn)行當(dāng)中的惡意訴訟行為，法院在應(yīng)對惡意串通的當(dāng)事人運(yùn)用糾紛解決機(jī)制企圖侵害他人利益或逃避法律文書確定義務(wù)時(shí)運(yùn)用駁回訴訟請求的方式為受侵害者提供救濟(jì)，并針對惡意訴訟行為根據(jù)其情節(jié)的輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第二種措施針對由當(dāng)事人主導(dǎo)的第三人撤銷之訴，主要適用于不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟的第三人，在有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤并且損害其民事權(quán)益時(shí)，可以請求法院改變或撤銷相關(guān)的法律文書，此類訴訟的提起時(shí)間是知道或應(yīng)當(dāng)知道自身民事權(quán)益受到侵害之日起的6個(gè)月。

2015年出臺(tái)的《民事訴訟法司法解釋》有了更進(jìn)一步的規(guī)定。在證據(jù)方面，《解釋》賦予了法院在當(dāng)事人惡意串通損害他人合法權(quán)益時(shí)，依照受當(dāng)事人的申請可以調(diào)查收集證據(jù)。這一項(xiàng)內(nèi)容不僅考慮了當(dāng)事人面對惡意訴訟行為時(shí)舉證難的問題，還為法院尋求罰款和拘留的正當(dāng)性提供了法律依據(jù)。就當(dāng)事人之間惡意串通的事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第109條也給出了排除合理懷疑的明確規(guī)定。就惡意訴訟行為的實(shí)施方面，《解釋》將《民事訴訟法》第112條中利用訴訟、調(diào)解的方式擴(kuò)大到利用和解的方式；此外，還將113條被執(zhí)行人和案外人實(shí)施惡意串通的情形細(xì)化為通過執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴妨害執(zhí)行；在審查上訴的撤回時(shí)，《解釋》對有當(dāng)事人之間惡意串通損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的情形禁止撤回上訴。就當(dāng)事人在程序之外尋求救濟(jì)的第三人撤銷之訴、案外人申請上訴如何協(xié)調(diào)的問題上，《解釋》給出了兩個(gè)程序不能同時(shí)并行的態(tài)度。除上述一系列程序性的規(guī)制外，《解釋》在惡意訴訟行為救濟(jì)方面還為實(shí)體法的運(yùn)用開啟了方便之門，《解釋》第315條規(guī)定：申請執(zhí)行人因被執(zhí)行人與案外人惡意串通而提起的執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴遭受損失的，可以提起訴訟要求被執(zhí)行人、案外人賠償?？梢娫诹⒎☉B(tài)度上，我國已經(jīng)從純粹的通過程序法調(diào)整惡意訴訟行為擴(kuò)大到從實(shí)體法角度讓當(dāng)事人尋求救濟(jì)。

立法的細(xì)化為惡意訴訟行為的防治提供了具有實(shí)效性的措施，但細(xì)化后的內(nèi)容仍然不盡完善。在訴訟環(huán)節(jié)，立法只規(guī)制雙方當(dāng)事人惡意串通的情形，對一方當(dāng)事人進(jìn)行惡意訴訟行為并未加以規(guī)定。此外，就允許受侵害方可以尋求實(shí)體救濟(jì)，提出獨(dú)立訴訟的情形只規(guī)定了執(zhí)行環(huán)節(jié)被執(zhí)行人與案外人惡意串通給申請執(zhí)行人帶來損失的這一種情形。

三、規(guī)制與防范民事惡意訴訟的具體措施

（一）宏觀角度的規(guī)制：當(dāng)然地接受程序法和實(shí)體法的雙重調(diào)整

我國大部分學(xué)者在探討惡意訴訟行為時(shí)均提及應(yīng)當(dāng)從實(shí)體法層面進(jìn)行規(guī)制。亦有學(xué)者認(rèn)為雙方當(dāng)事人侵害第三人權(quán)利實(shí)為侵害了實(shí)體權(quán)利，且惡意訴訟中的惡意并非訴訟法上獨(dú)有的概念，由此提出對“惡意訴訟應(yīng)側(cè)重于實(shí)體法規(guī)制而非程序法規(guī)制”這樣的觀點(diǎn)。［13］這類觀點(diǎn)的產(chǎn)生正是基于將惡意訴訟行為限于侵權(quán)行為的認(rèn)知。

對惡意訴訟行為進(jìn)行定性，核心在于法律事實(shí)的概念。在薩維尼看來， 法律事實(shí)指向的是有關(guān)某項(xiàng)法律關(guān)系產(chǎn)生變更或消滅的所有事情。德國法上對法律事實(shí)區(qū)分的下位概念是自然事實(shí)和行為，其中行為又可分為合法與違法行為，侵權(quán)行為正是違法行為的下位概念。［14］由此，可以認(rèn)定惡意訴訟行為是一項(xiàng)違反訴訟法規(guī)定而為的違法行為，它與侵權(quán)行為同屬法律事實(shí)的下位概念，但二者并不等質(zhì)。

法律事實(shí)包涵兩層含義：法律中的法律事實(shí)和司法實(shí)踐中的法律事實(shí)。［15］前者是立法上通過成文的法律條文展示的，具有普適性，反應(yīng)同種類事實(shí)的抽象羅列；作為各法律事實(shí)的模型而被法律條文即規(guī)范性法律文件所概括。后者表現(xiàn)于法律職業(yè)群體在案件辦理過程中所產(chǎn)生出來的具體的事實(shí)，其內(nèi)容基于具體案件和不同當(dāng)事人及司法機(jī)關(guān)的處理而呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣以及不可復(fù)制性，這些內(nèi)容一般因案件的終結(jié)而固定于法律文書即非規(guī)范性法律文件當(dāng)中。此二者在司法實(shí)踐的運(yùn)用當(dāng)中產(chǎn)生的效果有一定的差異。

法律中的法律事實(shí)依據(jù)的是其自身高度概括的抽象性而被作為司法三段論的理論基礎(chǔ)，被作為三段論的大前提予以應(yīng)用；司法實(shí)踐中的法律事實(shí)作為三段論的小前提，成為具體案件的定案依據(jù)。以此理論為基礎(chǔ)來看，惡意訴訟行為的基礎(chǔ)是對糾紛解決機(jī)制的不當(dāng)使用，其實(shí)質(zhì)正是法律職業(yè)群體在案件辦理過程中所產(chǎn)生出來的具體的事實(shí)，也即司法實(shí)踐中的法律事實(shí)。在該訴訟法律關(guān)系之中，由于司法機(jī)關(guān)作為訴訟法律關(guān)系主體的介入使這項(xiàng)行為的結(jié)果事實(shí)具有不可預(yù)測性，或者說法院的裁判行為是整個(gè)惡意訴訟行為最終引發(fā)的結(jié)果事實(shí)，若符合惡意訴訟行為人的期待使他人受到實(shí)體法上的侵害，則就實(shí)際損失引發(fā)實(shí)體法上的損害賠償請求；若裁判結(jié)果不符合惡意訴訟行為人的期待，惡意訴訟行為被法院識(shí)破并就此予以懲戒，則該行為將產(chǎn)生程序法上的效果，也有可能對他人產(chǎn)生直接的實(shí)體法上的損害，從而同時(shí)引起實(shí)體法上的損害賠償請求。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中規(guī)定的侵權(quán)行為都是通過法條的具體描述固定下來的各種法律事實(shí)的模型。單純地將惡意訴訟行為定性為一項(xiàng)侵權(quán)行為，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中很難尋找到與之匹配的定性和歸類。因此大多數(shù)主張其為侵權(quán)行為的學(xué)者都將其描述為一項(xiàng)特殊的侵權(quán)行為，不斷地在法律中的法律事實(shí)范疇內(nèi)尋求歸納方法，力圖窮盡地將其概括在侵權(quán)行為的概念之下。然而在惡意串通的惡意訴訟行為當(dāng)中，其本身的基礎(chǔ)是對訴訟程序的利用，在這類案件中，作為三段論的小前提往往會(huì)被一項(xiàng)捏造的實(shí)體法律關(guān)系所填充，捏造的這項(xiàng)法律事實(shí)很大程度上符合惡意訴訟行為人期待通過法院裁判行為引發(fā)結(jié)果事實(shí)所依據(jù)的大前提中的法律事實(shí)，通過這種方式來追求達(dá)到迅速結(jié)案的效果。

要對這樣的行為進(jìn)行規(guī)制，首先的判斷是前案中小前提的真實(shí)性；爾后是法院的裁判行為；若法院沒有發(fā)現(xiàn)惡意訴訟行為，最后引發(fā)的是動(dòng)搖固定小前提的法律文書的效力。前案中小前提判斷的個(gè)性化決定了尋求高度歸納的難度，我們很難回答將惡意訴訟行為作為侵權(quán)行為時(shí)它究竟侵犯了哪一項(xiàng)權(quán)利或哪幾項(xiàng)權(quán)利。同時(shí)前程序中對非規(guī)范性法律文件效力的動(dòng)搖，實(shí)質(zhì)引發(fā)的是程序上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化。單獨(dú)的一項(xiàng)侵權(quán)行為，如果不提起訴訟或運(yùn)用糾紛解決機(jī)制來應(yīng)對是不會(huì)必然地發(fā)生訴訟法上效力的。法院在對惡意訴訟行為施以懲戒時(shí)所產(chǎn)生的效果正是程序法上的效果，也就是說惡意訴訟行為最先引發(fā)的，是侵權(quán)行為無法直接引起的程序上的效果。如前文所述，惡意訴訟行為是一項(xiàng)訴訟行為，作為一項(xiàng)司法實(shí)踐的法律事實(shí)，在程序法和實(shí)體法上均能引起權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，因此當(dāng)然地接受程序法和實(shí)體法的雙重調(diào)整。

（二）微觀角度的規(guī)制：立足我國民事訴訟制度的具體做法

在惡意訴訟行為受實(shí)體和程序法律雙重調(diào)整的前提下，就其如何進(jìn)行規(guī)制，屬于微觀角度的法律規(guī)范運(yùn)用問題。

1.實(shí)體法上以實(shí)質(zhì)損害發(fā)生的判斷為核心進(jìn)行救濟(jì)

我國立法對惡意訴訟行為發(fā)生的實(shí)體法效果的處理方式表現(xiàn)為：前訴裁判行為產(chǎn)生法律效果之后，受侵害的第三人可以通過提出第三人撤銷之訴或再審的方式來質(zhì)疑前訴中法院的裁判行為。在前訴執(zhí)行完畢之后，前訴的裁判行為被認(rèn)定確有錯(cuò)誤而被撤銷的，就已經(jīng)被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)發(fā)生執(zhí)行的回轉(zhuǎn)；在前訴執(zhí)行完畢之前，受侵害人可以加入執(zhí)行程序以提出執(zhí)行異議的形式維護(hù)自身權(quán)益。僅發(fā)生在執(zhí)行階段的惡意串通妨礙執(zhí)行的行為，申請執(zhí)行人遭受損失的可以以訴訟的形式請求賠償。由此可知：我國立法并沒有承認(rèn)一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人起訴存在惡意訴訟行為的現(xiàn)象，因訴累而造成損失沒有損害賠償請求的權(quán)利，這樣的做法在應(yīng)對惡意訴訟行為時(shí)顯得有些片面。惡意訴訟行為作為一項(xiàng)以訴訟行為為定義的法律事實(shí)，其行為效果在及于訴訟本身的同時(shí)還及于訴訟外的其他目的——在蓄意構(gòu)造出來的提起訴訟的合法形式外衣下隱藏的非法目的。因此，有必要在立法上承認(rèn)單方行使的惡意訴訟行為，并就其造成損害的事實(shí)賦予當(dāng)事人尋求救濟(jì)的訴權(quán)。

我們在承認(rèn)程序?qū)嶓w雙重規(guī)制的基礎(chǔ)上，可以在惡意訴訟行為進(jìn)行到一定程度，其行為模式符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件時(shí)，運(yùn)用我國《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容對其進(jìn)行實(shí)件法上的救濟(jì)。在確定惡意訴訟賠償范圍時(shí)，可以通過立案登記制度確定惡意訴訟行為著手之時(shí)開始計(jì)算。損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包涵給受害人帶來的訴累，其中訴訟中的直接損失可以包括訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用、參加訴訟的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)還有可能產(chǎn)生的鑒定費(fèi)，在訴訟外的間接損失包括受侵害自然人的精神損失、對法人或其他組織的名譽(yù)損失。這樣的相關(guān)規(guī)定可以使受侵害者更加明確地提出訴訟請求，并就損害事實(shí)進(jìn)行取證提供明確的方向。另外法院也應(yīng)當(dāng)對受侵害者的取證行為予以配合，根據(jù)《解釋》第96條的內(nèi)容，法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)可以自行調(diào)取，因此，法院在受理以惡意訴訟侵權(quán)為主要內(nèi)容的案件時(shí)，除依當(dāng)事人申請外還可自行依職權(quán)搜集相關(guān)證據(jù)。《民事訴訟法》第112、113條進(jìn)一步規(guī)定：法院對惡意訴訟行為據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2.程序法上依托立案登記改革完善撤訴審查機(jī)制

十八屆四中全會(huì)在公報(bào)中明確提出對公民起訴的保障，“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制”。爾后2015年初出臺(tái)的《解釋》細(xì)化了立案登記的內(nèi)容。最高人民法院又以司法解釋的形式頒布了 《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》（以下簡稱《意見》），其中對立案登記做了更為具體的規(guī)定。《意見》中規(guī)定了與民事有關(guān)適用立案登記制度的案件類型包括：有直接利害關(guān)系民事主體，在有明確被告和具體的訴訟請求和事實(shí)依據(jù)時(shí)提出的符合法院主管范圍和受訴法院管轄的民事案件；對有給付內(nèi)容的生效法律文書的執(zhí)行申請人，在有明確的被執(zhí)行人時(shí)向有管轄權(quán)法院提起的執(zhí)行申請。從立法的角度看，立案登記制度適用于民事訴訟的提起之時(shí)和有給付內(nèi)容法律文書生效后的申請執(zhí)行之時(shí)。這兩個(gè)時(shí)段和立法中規(guī)定的惡意串通的當(dāng)事人提起訴訟、被執(zhí)行人和案外人惡意串通妨礙執(zhí)行的時(shí)段正好吻合。因此，立案登記可以被視為判斷惡意訴訟行為著手的起點(diǎn)，法院的立案登記在這里標(biāo)志著對被告帶來訴累的可能，這些都會(huì)成為后續(xù)提起損害賠償?shù)挠行б罁?jù)。

立案登記除具備判斷惡意訴訟行為起點(diǎn)的功能外，還兼?zhèn)渑懦貜?fù)起訴的職責(zé)。在諸多惡意訴訟的案件當(dāng)中，除惡意串通的形式之外，還有單方面針對對方當(dāng)事人采取的纏訴行為，比如勞動(dòng)爭議訴訟中，經(jīng)常出現(xiàn)的原告重復(fù)起訴給被告帶來訴累的情形。［16］為了保障當(dāng)事人的訴權(quán)，原告撤訴或者人民法院按撤訴處理的案件；裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴并且符合起訴條件時(shí)人民法院是應(yīng)當(dāng)受理的。在面對這類問題時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)配合適用的是撤訴審查機(jī)制。立案登記保障當(dāng)事人進(jìn)入訴訟，撤訴審查確保的是當(dāng)事人退出程序的合法與正當(dāng)。人民法院在審查撤訴時(shí)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的或訴訟內(nèi)容具有涉及國家利益、他人或第三人利益時(shí)可以作出不允許撤訴的裁定。此外，若被告不同意原告撤訴的，法院也可以裁定不予撤訴?！督忉尅分幸?guī)定的重復(fù)起訴情形指的是針對法院已經(jīng)生效的裁判或已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)，同時(shí)滿足當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟請求三方面前訴與后訴相同，或訴訟請求后訴是對前訴裁判結(jié)果的實(shí)質(zhì)否認(rèn)；除此之外，原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的均構(gòu)成重復(fù)起訴的內(nèi)容。這些內(nèi)容的判斷均出現(xiàn)在立案登記階段，在配合撤訴審查的機(jī)制下，立案登記制度將具備發(fā)現(xiàn)惡意纏訴行為的功能，為法院對這類惡意訴訟行為的懲戒提供了發(fā)覺機(jī)制；為法院對行為人的行為行使程序上的處罰職權(quán)提供了正當(dāng)性。

注釋：

①2010年廣東省高院舉辦了防范打擊虛假民事訴訟案件的研討，通過該省高院及其他8市法院的不完全統(tǒng)計(jì)得出自2001年起至2009年的9年間，共計(jì)940件虛假民事訴訟案件發(fā)生于該省，通過對案件類型化進(jìn)行總結(jié)，該類訴訟主要集中表現(xiàn)于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬買賣、勞動(dòng)關(guān)系、借貸、離婚等糾紛及相關(guān)執(zhí)行案件，其中以不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬糾紛居多，占總案件比的75%。

②參見李愛偉等：懲防并舉遏制惡意訴訟--山東省濰坊市奎文區(qū)人民法院關(guān)于惡意訴訟案件的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2010-01-12.

③較具代表性的文章參見郭衛(wèi)華：《濫用訴權(quán)之侵權(quán)責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1998年第6期；陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學(xué)研究》1998年第6期；王斐弘：《訴權(quán)的維護(hù)及其限制——兼論建立我國濫訴賠償制度的必要性》，載《人大法律評論》2003年第6期；陳桂明、劉萍：《民事訴訟中的程序?yàn)E用及其法律規(guī)制》，載《法學(xué)》2007年第11期。涉及惡意訴訟的判決文書有：（2006）粵高法民三終字第309號(hào)，連展科技股份有限公司與東莞厚街新塘華寶電子廠、東莞建瑋電子制品有限公司侵犯專利權(quán)、惡意訴訟損害賠償糾紛一案；(2008)湖吳民二初字第132號(hào)，四川省工藝品進(jìn)出口公司訴湖州迪歐勒機(jī)械鏈輪有限公司惡意訴訟損害糾紛案。

④參見王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為篇·繼承篇）》，法律出版社2004年版；楊立新：《談惡意訴訟侵權(quán)行為》，載《廣西政法報(bào)》，2004-03-04（5）。

［1］（美）E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［2］湯維建.惡意訴訟及其防止［A］.陳光中,李浩.訴訟法理論與實(shí)踐［C］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［3］王飛躍.虛假訴訟研究［J］.中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，（4）.

［4］李浩.虛假訴訟中惡意調(diào)解問題研究［J］.江海學(xué)刊，2012，（1）.

［5］張家慧.當(dāng)事人訴訟行為法律研究［M］.北京：中國民主法制出版社，2005.

［6］江偉,李浩,劉榮軍.民事訴訟法學(xué)原理［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.

［7］劉榮軍.民事訴訟行為瑕疵及其處理［J］.中國法學(xué)，1999，（3）.

［8］John Williams,False arrest,malicious prosecution,and abuse of procession§1983litigation,20 Touro L.Rev.705:2004-2005.

［9］Leon I.Alexander,Wrongful Attachment Damages Must Be Fixed in the Original Suit,4 U.S.F.L.Rev.38(October 1969):1969-1970.

［10］白綠鉉,卞建林.美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，2000.

［11］法國民法典、民事訴訟法典［M］.羅結(jié)珍,譯.北京：國際文化出版公司，1997.

［12］（日）高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2003.

［13］郝晶晶.論惡意訴訟應(yīng)有的實(shí)體法規(guī)制——以程序法規(guī)制及其不足為基點(diǎn)［J］.暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2014,（10）.

［14］常鵬翱.法律事實(shí)的意義辨析［J］.法學(xué)研究，2013,（5）.

［15］陳金釗.論法律事實(shí)［J］.法學(xué)家，2002,（2）.

［16］宋強(qiáng).勞動(dòng)爭議中勞動(dòng)者的惡意訴訟及防范［J］.中國人力資源開發(fā)，2013,(7).