王長華

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

國企高管民事責(zé)任的功能及其承擔(dān)
——以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第72條為視角

王長華

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

國企高管民事責(zé)任在我國實踐中被過度弱化，難以有效發(fā)揮其在保護(hù)國有資產(chǎn)、規(guī)范國有企業(yè)治理等方面的重要價值功能。與賠償損失一樣，歸入權(quán)也是國企高管民事責(zé)任的重要承擔(dān)方式。歸入權(quán)的主體是國有企業(yè)，而非國家相關(guān)部門，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條第2款應(yīng)修改為，國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員因前款所列行為取得的收入，歸國家出資企業(yè)所有。國企高管刑事責(zé)任的追究不能替代民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以承擔(dān)法律責(zé)任的，優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任。

國有企業(yè)；國企高管；民事責(zé)任；企業(yè)國有資產(chǎn)法

一、現(xiàn)實問題：國企高管民事責(zé)任被弱化

目前，我國在追究國有企業(yè)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員（以下簡稱國企高管）的法律責(zé)任時，①“國有企業(yè)”并非一個嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，雖在我國相關(guān)部門制定的文件中經(jīng)常出現(xiàn)，但尚未形成統(tǒng)一的概念界定，在不同的環(huán)境、不同的文件中有不同的指代。學(xué)界關(guān)于這一概念的認(rèn)識也不盡相同，有學(xué)者認(rèn)為國有企業(yè)是中央政府投資興辦的企業(yè)，地方政法興辦的企業(yè)不應(yīng)被看做是國有企業(yè)。參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2007年版，第112頁。也有學(xué)者認(rèn)為，國有企業(yè)的范圍包括中央和地方各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體使用國有資產(chǎn)投資所舉辦的企業(yè)，也包括實行企業(yè)化經(jīng)營、國家不再核撥經(jīng)費或核發(fā)部分經(jīng)費的事業(yè)單位及從事生產(chǎn)經(jīng)營性活動的經(jīng)濟(jì)實體，還包括上述企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體使用國有資產(chǎn)投資所舉辦的企業(yè)。參見楊紫煊主編：《經(jīng)濟(jì)法》（第4版），北京大學(xué)出版社2010年版，第136頁。本文在后一種意義上適用“國有企業(yè)”這一術(shù)語。實踐中存在弱化民事責(zé)任的傾向。近年來，國企高管因從事違法亂紀(jì)行為紛紛落馬，其落馬原因基本上都與貪污受賄、濫用職權(quán)、徇私舞弊、違反決策程序等行為有關(guān)。②例如，廣州遠(yuǎn)洋運輸公司原總經(jīng)理徐惠興、總會計師胡錦沛等人因受賄被判處刑罰，參見審計署2014年第8號公告。另據(jù)新華網(wǎng)報道，央企華潤電力控股有限公司以不可思議的高價收購金業(yè)集團(tuán)資產(chǎn)，其評估存在嚴(yán)重問題，并且違規(guī)提前支付收購款項，涉嫌造成數(shù)十億元國有資產(chǎn)流失。參見:《華潤電力并購金業(yè)項目被指數(shù)十億國資流失》，http:/ /news.xinhuanet.com/energy/2013-07/05/c_124960608.htm，新華網(wǎng)，2014年9月17日訪問。在已經(jīng)被追究法律責(zé)任的國企高管中，基本上都被追究了相應(yīng)的刑事責(zé)任，卻鮮有追究民事責(zé)任的。不爭的事實輪番上演，一邊是國企高管的不斷落馬及嚴(yán)刑峻法，另一邊是新的后繼者的鋌而走險。顯然，嚴(yán)刑峻法并未完全遏制國企高管侵害企業(yè)利益的沖動。其原因何在？我國刑法關(guān)于國企高管犯罪的刑事責(zé)任不可謂不重，國家反腐的決心不可謂不大，緣何國企高管怠于履行職責(zé)、侵吞國有企業(yè)利益的情形仍屢禁不止，頻繁上演？

有學(xué)者在研究后指出，國有資產(chǎn)之所以在法律上是“神圣的”，在現(xiàn)實中卻容易被侵占和損害，一個重要的原因是缺乏一套按照民法的要求“自我保護(hù)”國有財產(chǎn)的機(jī)制。這使我國國有資產(chǎn)法律保護(hù)中存在著一個盲區(qū)，即對侵犯國有資產(chǎn)的行為忽略了追究責(zé)任人的民事責(zé)任。①顧功耘：《國有資產(chǎn)法論》，北京大學(xué)出版社2010年版，第380頁。國有資產(chǎn)也有一個所有權(quán)，而對所有權(quán)的保護(hù)最有效的方式是民法保護(hù)，可不幸的是我國國有資產(chǎn)保護(hù)中恰好缺少的就是對造成國有資產(chǎn)流失的人員追究民事責(zé)任。②陳雄根：《國有資產(chǎn)監(jiān)管法律制度研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2012年版，第119頁。規(guī)范國有企業(yè)治理，保護(hù)國有資產(chǎn)，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟(jì)，固然離不開刑事責(zé)任制度，但國企高管民事責(zé)任制度的建立健全和全面落實更不可或缺。然而，國企高管民事責(zé)任制度在我國目前尚未充分發(fā)揮其在保護(hù)國有資本、規(guī)范國有企業(yè)治理、推動國有經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的重要作用。究其原因，一是人們對國企高管民事責(zé)任制度的功能不夠重視，實踐中存在以刑事責(zé)任替代民事責(zé)任的傾向；二是國企高管民事責(zé)任制度自身不夠完善。③我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條雖然規(guī)定了國企高管的民事賠償責(zé)任，但該條沒有解決的一個問題是對國家出資企業(yè)的高管人員的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行追究？理論界對此的研究也很不成熟。參見李曙光主編：《企業(yè)國有資產(chǎn)法釋義》，法律出版社2012年版，第365頁。鑒于此，本文擬對國企高管民事責(zé)任的功能及民事責(zé)任承擔(dān)制度的完善進(jìn)行研究，以期對我國國有資產(chǎn)的保護(hù)有所裨益。

二、國企高管民事責(zé)任制度的功能分析

國企高管民事責(zé)任制度除了具有民事責(zé)任制度的一般功能外，在經(jīng)濟(jì)法和企業(yè)法方面還具有其特殊價值功能。但是，由于我國實踐中“弱化國企高管民事責(zé)任”現(xiàn)象的普遍存在，國企高管民事責(zé)任的這些特殊價值功能被人們忽視了。概括來說，國企高管民事責(zé)任制度具有如下特殊功能。

（一）有利于保障國有資產(chǎn)安全，防止國有資產(chǎn)流失

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國有資產(chǎn)是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益。簡言之，國有資產(chǎn)是指國家對國有企業(yè)所享有的出資人權(quán)益（股權(quán)）。正如有學(xué)者所言，國家對國有企業(yè)主張的所有權(quán)實質(zhì)上是股權(quán)化的所有權(quán)，如果不是這樣理解，所謂國有企業(yè)的法人資格就是虛假的。④甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2007年版，第141頁。作為國有企業(yè)的投資人，國家是通過其所投資的國有企業(yè)的經(jīng)營運作而實現(xiàn)資本增值的。然而，由于體制的原因，產(chǎn)權(quán)主體在實際上處于權(quán)利不明、責(zé)任不清的狀態(tài)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)在實際上處于無人負(fù)責(zé)的狀況。這在國有企業(yè)中，直接表現(xiàn)為經(jīng)營性國有資產(chǎn)流失及企業(yè)效益低下。⑤徐曉松：《國有企業(yè)治理法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第12頁。由于國有企業(yè)中存在著多層次的“代理”關(guān)系，這樣，國家所有權(quán)主體的“虛位”使得產(chǎn)權(quán)主體不明和代理鏈條拉長，國企高管侵犯企業(yè)利益進(jìn)而侵犯國家投資者利益的情形就難免經(jīng)常發(fā)生。在抵御侵害方面，國家所有權(quán)不是強(qiáng)者，而是弱者。如果對國有資產(chǎn)流失不采取特殊措施，難以達(dá)到治理的理想效果。采取多種手段包括公益訴訟等強(qiáng)有力的手段保護(hù)國有資產(chǎn)，是國有資產(chǎn)公有性質(zhì)的客觀需要。⑥同注①。只有當(dāng)國有企業(yè)的合法權(quán)利得到保護(hù)時，國家享有的股權(quán)才有價值。反之，若國有企業(yè)的權(quán)利得不到切實保護(hù)，其受到的損失難以得到及時的填補，則企業(yè)的整體價值必然受損，進(jìn)而其投資者（國家）的投資收益就會相應(yīng)受損。正是從這個意義上講，要求國企高管對企業(yè)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，防止企業(yè)財產(chǎn)的不當(dāng)減少，就是對國家享有的股權(quán)的保護(hù)，可以保障國有資產(chǎn)的安全，防止國有資產(chǎn)流失。①若無特殊說明，本文中的“國有資產(chǎn)”是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益，“國有資產(chǎn)流失”是指國家所享有的股權(quán)價值的人為縮水。拘于研究對象的限制，本文不探討機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人中的國有資產(chǎn)流失問題。

就防止國有資產(chǎn)流失，保護(hù)國資安全而言，目前實踐中經(jīng)常啟用的刑事及行政法律責(zé)任追究制度固然不可或缺。但是，在不斷加大懲處力度，加強(qiáng)刑事制裁后，違法犯罪行為仍然頻發(fā)的事實說明，刑事責(zé)任追究制度并非是防止國有資產(chǎn)流失，保障國有資產(chǎn)安全的最佳良藥。下藥必須對癥，只有找準(zhǔn)病根才能對癥下藥。國企高管之所以不斷踩踏法律紅線，觸犯法律，其要么是出于對物質(zhì)利益的追求，要么是懈怠其經(jīng)營管理職責(zé)。②從某種程度上講，國企高管懈怠經(jīng)營管理職責(zé)的根本原因仍與物質(zhì)利益有關(guān)，因為國有企業(yè)中代理鏈條的過度拉長，對某些國企高管來說，企業(yè)經(jīng)營所帶來的收益并不歸其所有，因此，出于對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績的漠視，致使其怠于履行責(zé)任，甚至內(nèi)外勾結(jié)，監(jiān)守自盜，中飽私囊。既然物質(zhì)利益的刺激是導(dǎo)致國有企業(yè)利益遭到損害的根本原因，那么治理該問題時就必須以此為基點來進(jìn)行制度設(shè)計，簡言之，通過國企高管民事責(zé)任制度的建立健全迫使其放棄侵犯公司利益的念頭。相較于側(cè)重于懲罰性的刑事責(zé)任，民事責(zé)任在保障國有資產(chǎn)安全、防止國有資產(chǎn)流失方面具有獨特的優(yōu)勢：民事?lián)p害賠償責(zé)任是以全面賠償為原則的。無論行為人主觀上是出于故意或過失，也無論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)造成損害的大?。ò▽χ苯邮芎θ撕烷g接受害人造成的損害）確定民事賠償?shù)姆秶?。③馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第3版），法律出版社2007年版，第1030頁。簡言之，全部的損失全部的賠償，這樣，健全的民事責(zé)任追究機(jī)制可以迫使國企高管放棄非法牟利的沖動。而刑事責(zé)任中的罰金則因罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，在適用時有嚴(yán)格的限定條件。此外，刑事責(zé)任的追訴時效通常從犯罪行為發(fā)生之日起算，而民事責(zé)任的訴訟時效通常從知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起算，顯然，后者更有利于對國有資產(chǎn)的保護(hù)。

（二）有利于保護(hù)國有企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)，健全國有資本運營平臺

根據(jù)我國法人制度的基本原理，國有企業(yè)作為法人的一種，擁有自己獨立的法人財產(chǎn)，對其財產(chǎn)依法享有法人財產(chǎn)權(quán)。我國《物權(quán)法》第68條第1款明確規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”國有企業(yè)對國家投入的財產(chǎn)依法享有法人所有權(quán)，而國家則基于投資關(guān)系對國有企業(yè)享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)。④根據(jù)我國《物權(quán)法》第55條、第67條和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第4條第1款的規(guī)定，國有企業(yè)依法成立后，國家投入企業(yè)的財產(chǎn)即成為企業(yè)的法人財產(chǎn)，作為對價，國家享有出資人權(quán)益。簡言之，伴隨著投資行為的完成，國有資產(chǎn)的財產(chǎn)形態(tài)由出資前的形態(tài)（如現(xiàn)金、土地使用權(quán)、實物等）轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)（股權(quán)）。就此而言，國有資產(chǎn)總量上并沒有減少。因此，當(dāng)國企高管造成國有企業(yè)損失時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，以保護(hù)國有企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)。對此，《物權(quán)法》第37條規(guī)定：侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，健全國企高管民事賠償責(zé)任追究制度可以有效保護(hù)國有企業(yè)的合法利益。

國有企業(yè)進(jìn)入市場，作為一個民商事主體，首先具有自己的獨立利益。在法治社會，當(dāng)一個國有企業(yè)的利益受損時，其當(dāng)然可以依法追究相關(guān)責(zé)任人的民事賠償責(zé)任，以填補其所遭受的損失。民事賠償責(zé)任可以發(fā)揮罰金和罰款難以企及的損失填補功能。罰金和罰款是上繳給國家的，民事賠償是給受損企業(yè)的。雖然國有企業(yè)的股權(quán)由國家完全持有或部分持有，但國有企業(yè)與抽象意義上的國家仍然是不能混為一談的，因為財產(chǎn)的歸屬問題在法律上還涉及到員工、債權(quán)人以及中小股東利益的保護(hù)問題。罰金和罰款上繳國庫后，并沒有返還給受損的國有企業(yè)，而是由國家財政統(tǒng)一支配，國有企業(yè)的損失并未得到及時的填補。此時，若簡單地認(rèn)為國家的整體財產(chǎn)沒變，則這種觀念實際上又倒退到國企改制前的狀態(tài)，無視企業(yè)的法人主體地位，無視現(xiàn)實生活中央企業(yè)和地方企業(yè)、不同行政區(qū)劃中國有企業(yè)的具體投資主體不同的現(xiàn)實。正如有學(xué)者指出：“雖然在一些立法活動和法學(xué)研究中，我國法學(xué)界和立法部門有時候?qū)Αy(tǒng)一、唯一的國家所有權(quán)’已經(jīng)不存在對這個事實視而不見，但是現(xiàn)實告訴我們，不論是中央政府和地方政府之間，還是中央企業(yè)和地方企業(yè)之間，都存在著不同的利益需求，其中包括中央政府、省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等，甚至還包括特種行業(yè)，如郵政、電信、鐵路、軍隊等部門，擁有并且爭奪‘國家所有權(quán)’的情形?！雹賹O憲忠：《“政府投資”企業(yè)的物權(quán)分析》，《中國法學(xué)》2011年第3期。沒有清晰的產(chǎn)權(quán)界定，沒有健全配套的民事賠償責(zé)任制度，國有企業(yè)的市場化改革就難以真正有效推進(jìn)，國有資本就難以真正市場化運作。因為，不管是國有資本的授權(quán)經(jīng)營，還是信托經(jīng)營，其前提均是企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)得到切實的保護(hù)。若企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)都不能清晰地界定和保護(hù)，設(shè)計再精美絕倫的國有資本運營法律制度，也是難以真正有效發(fā)揮作用的。

（三）有利于促進(jìn)國有企業(yè)規(guī)范企業(yè)治理，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟(jì)

民事責(zé)任制度的直接目的，是讓義務(wù)違反者承擔(dān)法律上的不利后果，促使其積極履行義務(wù)，進(jìn)而維持立法者所期望的社會秩序。在現(xiàn)代企業(yè)治理中，企業(yè)高管在企業(yè)治理中處于非常重要的位置。經(jīng)營管理者的法律地位或身份以及相應(yīng)的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任配置，乃公司治理的基本準(zhǔn)則，是整個現(xiàn)代公司法律結(jié)構(gòu)和秩序的核心。②何堯德：《現(xiàn)代公司民事責(zé)任制度研究——以股東和經(jīng)營管理者為重心》，法律出版社2011年版，第152頁。基于此，各國法律普遍對企業(yè)高管規(guī)定了各種民事責(zé)任，以促使其善盡義務(wù)，規(guī)范治理企業(yè)。國企高管民事責(zé)任制度的建立健全，可以有效促使國企高管善盡對企業(yè)的受信義務(wù)。

國有企業(yè)作為一種法人組織，其具體的行為活動均離不開董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員職責(zé)的積極履行?；诖?，各國法律在賦予企業(yè)高管以巨大經(jīng)營決策權(quán)利的同時，為其設(shè)置了忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。然而，義務(wù)的履行必須有法律責(zé)任的承擔(dān)作保障，如果沒有責(zé)任的追究，則義務(wù)之履行必將成為空談。違法行為只有在懲罰的威懾下，才能有所收斂；義務(wù)只有在責(zé)任的警醒下，才有可能得到履行；沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利。因此，保護(hù)股東和公司合法權(quán)益的有效途徑便是由發(fā)生違法或不當(dāng)行為的董事、監(jiān)事、經(jīng)理依法對受害的公司承當(dāng)民事賠償責(zé)任。③趙旭東：《公司法學(xué)》（第3版），高等教育出版社2012年版，第390頁。國企高管民事責(zé)任追究制度，可以倒逼國企高管依法履行其應(yīng)盡的義務(wù)，增強(qiáng)其在重大經(jīng)營決策中的責(zé)任意識。鑒于國企高管在國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中所處的重要地位，完善的義務(wù)體系以及與此配套的責(zé)任追究制度，可以保證國有企業(yè)董事會、經(jīng)理層、監(jiān)事會等機(jī)構(gòu)規(guī)范運作，由此就可達(dá)致現(xiàn)代企業(yè)治理的良好狀態(tài)。規(guī)范的治理機(jī)制的建立，是國有企業(yè)健康發(fā)展的關(guān)鍵。國有企業(yè)是國有經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，國有企業(yè)健康有序發(fā)展了，我國的國有經(jīng)濟(jì)也就相應(yīng)地得到鞏固和發(fā)展了。鑒于國有經(jīng)濟(jì)在我國國民經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)作用，國有經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，社會主義市場經(jīng)濟(jì)也就發(fā)展了。

三、國企高管民事責(zé)任的承擔(dān)

（一）國企高管民事責(zé)任的主要承擔(dān)方式分析

民事責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任人依法應(yīng)承擔(dān)的不利后果。國企高管的民事責(zé)任，就是國企高管因違反法定或約定的義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律上的不利后果?；谶@種認(rèn)識，國企高管承擔(dān)民事責(zé)任的主要方式有：

其一，返還財產(chǎn)。是指國企高管將其違法侵占的國有企業(yè)的財產(chǎn)歸還給國有企業(yè)。國企高管如果非法侵占、挪用國有企業(yè)財產(chǎn)，在該財產(chǎn)存在返還可能的情形下，國有企業(yè)有權(quán)請求國企高管返還該財產(chǎn)?！白鳛槊袷仑?zé)任承擔(dān)方式的返還財產(chǎn)，僅指返還原物?！雹偻趵鳎骸睹穹ā罚ǖ?版），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第592頁。因此，若該財產(chǎn)已毀損滅失或存在其他返還不能的情形時，則應(yīng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

其二，將違法所得的“收入”歸還給國有企業(yè)。此即企業(yè)所享有的歸入權(quán)問題。歸入權(quán)是指企業(yè)高管因違反忠實義務(wù)而取得的收入，應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有。歸入權(quán)是同一問題的雙面表達(dá)，對企業(yè)而言是歸入權(quán)，對企業(yè)高管而言就是其所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條、《公司法》第148條和《證券法》第47條均對歸入權(quán)作了相應(yīng)規(guī)定?！爸灰靖吖苓`反了對公司的忠實義務(wù)，其取得的不法財產(chǎn)（包括自己直接取得的公司財產(chǎn)，也包括自己從第三人取得的回扣或報酬）無論數(shù)額高低，均推定為公司所有財產(chǎn)。”②劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（第2版），法律出版社2011年版，第514頁。歸入權(quán)主要適用于違反忠實義務(wù)的場合。③根據(jù)《公司法》第148條的規(guī)定，歸入權(quán)只適用于違反忠實義務(wù)的場合。因此，有學(xué)者認(rèn)為公司對失信公司高管取得財產(chǎn)的歸入權(quán)僅適用于公司高管違反忠實義務(wù)的場合，而不適用于公司高管違反勤勉義務(wù)的場合。參見注②。而根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條第1款第6項的規(guī)定，歸入權(quán)也適用于違反勤勉義務(wù)的場合。下文將對歸入權(quán)作專門闡述，在此先不贅述。

其三，賠償損失。如果國企高管給企業(yè)造成損失，則需要對企業(yè)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。損失賠償責(zé)任可以與上述責(zé)任方式同時適用。在請求國企高管返還原物的同時，還可就企業(yè)遭受的損失要求國企高管承擔(dān)損失賠償責(zé)任。同理，歸入權(quán)的行使并不影響國有企業(yè)就其遭受的損失要求國企高管承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

在此存在爭議的是，企業(yè)高管的民事責(zé)任承擔(dān)方式是否包括無效交易的宣告，具體來說，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第72條是否屬于國企高管民事責(zé)任承擔(dān)方式的范疇？筆者認(rèn)為，交易無效的宣告不屬于民事責(zé)任的承擔(dān)問題。否則，在法律適用上就混淆了合同效力判斷規(guī)則與民事責(zé)任承擔(dān)規(guī)則之間的區(qū)別，進(jìn)而混淆了兩個不同法律關(guān)系之間的區(qū)別。交易行為無效，是對國有企業(yè)與交易相對方所進(jìn)行的交易行為的效力判斷問題，屬于外部法律關(guān)系問題。至于國有企業(yè)是否因該合同無效而遭受損失以及是否向有過錯的國企高管索賠，才屬于國企高管的民事責(zé)任承擔(dān)問題，這屬于內(nèi)部法律關(guān)系。簡言之，交易無效與責(zé)任追究是兩個法律關(guān)系，不能混為一談。綜上，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第72條規(guī)定的內(nèi)容，不屬于法律責(zé)任承擔(dān)問題，而屬于法律行為的效力認(rèn)定問題，因此，將該條規(guī)范的內(nèi)容放在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第8章（標(biāo)題為“法律責(zé)任”）中規(guī)定是不太合適的，建議今后修法時將該條規(guī)范的內(nèi)容放到第5章（標(biāo)題為“關(guān)系國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的重大事項”）中予以規(guī)定。

（二）國企的歸入權(quán)：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條的修改建議

如上所述，企業(yè)高管因違反忠實義務(wù)而取得的收入，應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有。對此歸入權(quán)問題，我國《公司法》第148條第2款明確規(guī)定：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！迸c世界各國的做法一樣，我國《公司法》將歸入權(quán)賦予給公司而非其他主體，簡言之，公司是歸入權(quán)的唯一權(quán)利主體。

然而，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條第2款卻規(guī)定：“國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員因前款所列行為取得的收入，依法予以追繳或者歸國家出資企業(yè)所有。”顯然，該法將“收入”的歸入權(quán)賦予給了國家和國家出資企業(yè)。關(guān)于第71條第2款的解釋，全國人大常委會法制工作委員會編寫的企業(yè)國有資產(chǎn)法釋義標(biāo)準(zhǔn)版本更是指出，“對上述人員因本條所列行為取得的收入，有關(guān)部門在查處上述人員違法行為的時候應(yīng)當(dāng)依法追繳，將其收歸國有或者退還國家出資企業(yè)?！雹馨步ǎ骸吨腥A人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法釋義》，法律出版社2008年版，第142頁。這一解釋，顯然是將“追繳”作為重點，而且歸入權(quán)行使的主體不是國有企業(yè)，而是“有關(guān)部門”，依法追繳后有兩種后續(xù)處理方法：一是“收歸國有”，二是“退還”國有企業(yè)。①實踐中，相關(guān)部門收繳后，然后再退還給國有企業(yè)的情形非常少見。單不說收繳的部門出于政績、部門利益的考慮不愿退還，即使愿意退還，先收繳然后再退還，不僅程序復(fù)雜，而且社會成本高昂。筆者認(rèn)為，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條第2款關(guān)于對收入“依法予以收繳’的規(guī)定是不合理的，建議今后修法時予以刪除，該款應(yīng)修改為：“國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員因前款所列行為取得的收入，歸國家出資企業(yè)所有?！敝饕碛扇缦拢?/p>

其一，歸入權(quán)的基本法理基礎(chǔ)決定該“收入”應(yīng)歸國有企業(yè)所有，而非予以收繳收歸國有。歸入權(quán)的法理基礎(chǔ)乃在于國企高管對國有企業(yè)負(fù)有受信義務(wù)。依據(jù)基本的信托法理，受托人不得將自身置于與受益人利益相沖突的地位，否則由此所得的收益以及處理信托事務(wù)所得的收益均應(yīng)歸受益人所有。正如有人所言，公司之所以享有歸入權(quán)，存在一個根本性的前提，即公司負(fù)責(zé)人對公司負(fù)有忠實義務(wù)，而公司負(fù)責(zé)人之所以對公司享有忠實義務(wù)，主要是基于他們與公司所具有的特殊（信托）關(guān)系。在公司法中，對公司負(fù)責(zé)人科以忠實義務(wù)旨在處理公司受任人與公司之間發(fā)生利益沖突的問題。②譚貴華：《論公司歸入權(quán)之緣起及其理論基礎(chǔ)》，《北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第5期。國企高管對其任職的國有企業(yè)負(fù)有忠實義務(wù)，作為受托人的國企高管不得將自身置于與國有企業(yè)利益相沖突的地位，否則，其違反受信義務(wù)（主要是忠實義務(wù)）所得的收入，依據(jù)上述信托法理，就應(yīng)該歸（受益人）國有企業(yè)所有。

其二，歸入權(quán)的私法本性決定不應(yīng)用“追繳”方式調(diào)整該民事法律關(guān)系。歸入權(quán)規(guī)范所調(diào)整的是私法上的法律關(guān)系。從權(quán)利的角度而言，歸入權(quán)屬于民商法上的請求權(quán)；從義務(wù)（責(zé)任）的角度而言，歸入權(quán)屬于民事責(zé)任。如上所述，歸入權(quán)問題其實就是國企高管違反對國有企業(yè)的受信義務(wù)時的民事責(zé)任承擔(dān)問題，在這一法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人是國企高管，另一方當(dāng)事人是國有企業(yè)。根據(jù)民事法律關(guān)系理論和企業(yè)法人理論的基本內(nèi)容，歸入權(quán)只能歸屬于法律關(guān)系中受害的一方當(dāng)事人，即國有企業(yè)，而非“有關(guān)部門”。這屬于私法上的問題。既然歸入權(quán)涉及的是私法上的權(quán)利和民事責(zé)任，那么以“收繳”這樣明顯帶有公法強(qiáng)權(quán)色彩的措施予以調(diào)整就不太合適了。

其三，歸入權(quán)的民事責(zé)任特性決定該“收入”應(yīng)歸國有企業(yè)所有。與行政責(zé)任和刑事責(zé)任不同，民事責(zé)任的主要功能在于填補受害人所遭受的損害。如上所述，歸入權(quán)責(zé)任是法律對企業(yè)高管違反忠實義務(wù)所設(shè)置的責(zé)任，本質(zhì)上屬于民事責(zé)任，責(zé)任主體是違反忠實義務(wù)的企業(yè)高管，而基于企業(yè)法人理論，企業(yè)高管所負(fù)忠實義務(wù)的相對方是其所任職的企業(yè)。因此，企業(yè)高管違反忠實義務(wù)所承擔(dān)的歸入權(quán)責(zé)任的相對方，應(yīng)是忠實義務(wù)的相對方，即企業(yè)?；谕瑯拥牡览恚趪衅髽I(yè)中，國企高管違反忠實義務(wù)所得的收入應(yīng)歸其所任職的國有企業(yè)所有。國企高管違反受信義務(wù)所得的收入，是利用國企的機(jī)會和資格所得收益，這一收益其實是該國有企業(yè)應(yīng)得的收益，是國有企業(yè)受到損害或利益的應(yīng)當(dāng)增加而未增加。因此，國企高管違反義務(wù)所得的“收入”不應(yīng)收繳，而是應(yīng)歸該國有企業(yè)所有。因為收繳通常是由國家機(jī)關(guān)收繳后上交國庫，而非直接返還給該企業(yè)。這是對企業(yè)的不尊重，實際上是對企業(yè)的二次侵害，也與我國進(jìn)行的國有企業(yè)法人制度的改革方向相悖。

其四，“依法予以追繳”的規(guī)定侵犯了企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)，背離了國有企業(yè)法人制度改革的大方向。也許有人會說，國有企業(yè)是國家的，“收入”追繳后最后也是上交國家，既然最后都?xì)w國家，“追繳”與“歸”國有企業(yè)所有并沒什么兩樣。筆者認(rèn)為，這種觀點是值得商榷的。依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司等國家出資企業(yè)都是具有獨立法人資格的企業(yè)法人，③盡管鑒于《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》制定時的特殊歷史背景（1988年），該法在企業(yè)法人所有權(quán)方面規(guī)定的比較保守，但該法第2條第3款還是明確規(guī)定：“企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。”雖然，該法第2條的各款之間在法理上存在著矛盾之處，但其可喜之處是承認(rèn)了國有獨資企業(yè)的法人資格，這一點為后來的國有企業(yè)現(xiàn)代法人治理制度的建設(shè)和改革提供了重要的法律依據(jù)。擁有獨立的法人財產(chǎn)，①2007年制定的《物權(quán)法》第68條對企業(yè)的法人所有權(quán)作了明確規(guī)定，該條中的“企業(yè)法人”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)涵蓋《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》所規(guī)定的企業(yè)法人，即國有獨資企業(yè)。獨立對外承擔(dān)法律責(zé)任。國有企業(yè)成立后，國家投資的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)的法人財產(chǎn)，作為對價，國家取得了出資人權(quán)益（股權(quán)）。②其實，最為直觀的例子就是國有資本控股公司和國有資本參股公司，在這兩種公司中，股東除了國家之外，還有其他中小股東。那種將國有企業(yè)的財產(chǎn)混同于國家財產(chǎn)的觀點是不正確的。至此，國家的財產(chǎn)形態(tài)發(fā)生了變化，由貨幣、實物、土地使用權(quán)等轉(zhuǎn)化為股權(quán)（出資人權(quán)益），在此過程中，國家的財產(chǎn)并未流失或減少。簡言之，我們不能將國有企業(yè)與作為出資人的國家混為一談，也不能將作為出資人的國家與作為管理者的國家混為一談，否則，國企改革就又倒退到過去“政企不分”的老路上去了?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第71條第2款所作的“追繳或者歸國家出資企業(yè)所有”的規(guī)定，其實質(zhì)就是混淆了國有企業(yè)與國家的區(qū)別，將國家享有的出資人權(quán)益與企業(yè)的法人財產(chǎn)混為一談。如上所述，國企高管違反的是對國有企業(yè)的受信義務(wù)，直接侵犯的是國有企業(yè)的合法權(quán)益，給國有企業(yè)造成損害。因此，國企高管違反受信義務(wù)所得的“收入”應(yīng)當(dāng)歸屬于該國有企業(yè)，而非國有企業(yè)的出資人（國家）。

其五，“依法予以追繳”的規(guī)定有違《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的立法目的。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第5條的規(guī)定，國家出資企業(yè)包括四種：國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司。鑒于后三種國家出資企業(yè)屬于公司形態(tài)，因此同樣受《公司法》的調(diào)整。在歸入權(quán)問題上，《公司法》第148條第2款“收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”的規(guī)定，不同于《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條第2款的規(guī)定。這就涉及到了法律適用問題。若按照特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，應(yīng)適用《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條第2款的規(guī)定，而依據(jù)該款，“收入”可以被依法予以收繳。如此，國有背景的公司（后三種國家出資企業(yè)）在民事權(quán)益保護(hù)方面就會受到不公平對待，因為，對一般的公司（國家沒有進(jìn)行投資的公司）而言，公司是歸入權(quán)的唯一主體，可通過歸入權(quán)的行使維護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)益，填補自己所遭受的損害；而同樣屬于公司法人的國有背景的公司，其遭受的利益損害則可能因有關(guān)部門“予以收繳”，收歸國有而“元氣大傷”。這樣，以“鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的保護(hù)”為主要目的的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，卻因其第71條第2款“依法予以追繳”的規(guī)定，“無情”地將國有企業(yè)置于“受傷”的境地。顯然，第71條第2款“追繳”的規(guī)定背離了立法初衷。

（三）“民刑交叉”時國企高管民事責(zé)任的承擔(dān)

民事責(zé)任與刑事責(zé)任是兩種性質(zhì)不同的法律責(zé)任。民事責(zé)任的主要功能在于補償，刑事責(zé)任的主要功能在于對犯罪行為的懲罰。因此，在實踐中，不能用民事責(zé)任替代刑事責(zé)任，也不能用刑事責(zé)任替代民事責(zé)任。國企高管因侵占企業(yè)財產(chǎn)、挪用企業(yè)財產(chǎn)等行為構(gòu)成犯罪的，固然應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任，但民事責(zé)任的依法追究也是不可缺少的。

但在實踐中，人們習(xí)慣于將眼球盯在刑事責(zé)任上，而忽視了對民事責(zé)任的追究，特別是在國有企業(yè)中，更多的時候是追究了國企高管貪污罪、挪用公款罪等刑事責(zé)任，卻鮮有追究國企高管對國有企業(yè)的民事賠償責(zé)任的。正如前文所述，國企高管若違反對企業(yè)的忠實義務(wù)或勤勉義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)對企業(yè)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，因違法行為所得的“收入”應(yīng)當(dāng)收歸其所任職的國有企業(yè)所有，在這一法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人都是民事主體，兩者間的糾紛屬于私法上的糾紛，主要適用私法規(guī)范。而在國企高管貪污、受賄等刑事法律關(guān)系中，一方是觸犯刑法的被告（犯罪嫌疑人），另一方則是代表國家公權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)，這屬于公法上的糾紛，主要適用刑法等公法規(guī)范。據(jù)此可見，國企高管的貪腐行為，有可能同時破壞兩個法律關(guān)系，相應(yīng)地就應(yīng)承擔(dān)兩種不同的法律責(zé)任。當(dāng)然，就一個具體的個案來說，某個國企高管是否構(gòu)成犯罪、應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)多重的刑事責(zé)任，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)我國《刑法》等相關(guān)法律來確定；至于該國企高管的行為是否違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)、是否給國有企業(yè)造成損失（或是否獲得“收入”）、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)多大的民事責(zé)任，應(yīng)根據(jù)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《公司法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法律來確定。

綜上，如果某國企高管違反忠實義務(wù)或勤勉義務(wù)已構(gòu)成犯罪，且給公司造成損害，那么，一方面應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任（包括判處罰金和沒收財產(chǎn)），另一方面應(yīng)追究其民事責(zé)任。這里的關(guān)鍵問題是，誰有權(quán)追究國企高管的民事責(zé)任？依據(jù)民事訴訟法的基本理論，國有企業(yè)的利益受到直接損害，故該國有企業(yè)享有訴權(quán)，可依法提起民事訴訟。但是，鑒于國有企業(yè)的特殊性以及損害賠償義務(wù)人（譬如加害人是國有企業(yè)的經(jīng)理、董事長）的特殊性，特別是在國有獨資企業(yè)和國有獨資公司中，再加上代理鏈條的過分拉長及出資人（股東）的唯一性，很多國有企業(yè)不能夠，或者不愿意主動追究違法高管的民事責(zé)任。國有企業(yè)和國資部門的部分人員甚至認(rèn)為，既然已經(jīng)對違法者判處了罰金或沒收財產(chǎn)，因此就沒必要再追究其民事責(zé)任了。鑒于此，筆者認(rèn)為，司法實務(wù)中，國有企業(yè)應(yīng)在追究國企高管刑事責(zé)任的案件中附帶提起民事訴訟。這樣，即節(jié)省了國有企業(yè)的維權(quán)成本，也便于檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行檢察監(jiān)督。至于在國有資本控股公司或國有資本參股公司中，鑒于股東的非唯一性，國有企業(yè)既可提起刑事附帶民事訴訟也可單獨提起民事訴訟，符合條件的股東也可依法提起股東派生訴訟。

在此還有一個問題，若違法的高級管理人員的財產(chǎn)不足以承擔(dān)民事責(zé)任和繳納罰金的，該如何處理？應(yīng)優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任。民事賠償優(yōu)先原則是現(xiàn)代法治社會的一項重要原則，該原則設(shè)置的目的在于對私權(quán)主體的公平保護(hù)，以防“國家與民爭利”。如上所述，在國企高管民事責(zé)任糾紛中，國有企業(yè)屬于民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，其作為私權(quán)主體的利益當(dāng)然也應(yīng)得到公平的保護(hù)。對此，我國《公司法》第214條規(guī)定：“公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！币虼?，當(dāng)違法的國企高管的財產(chǎn)不足以承擔(dān)民事責(zé)任和繳納罰金時，應(yīng)優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF412.1

A

1674-9502(2015)01-058-08

華東政法大學(xué)

2014-12-15

本文系國家社會科學(xué)基金項目“股東派生訴訟立法研究”（項目編號：09BFX082）的階段性成果。