杜鳴曉

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

論電子數(shù)據(jù)與視聽資料之混淆

杜鳴曉

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)作為與視聽資料并列的法定證據(jù)形式。但是，《刑事訴訟法》并沒有對電子數(shù)據(jù)給出明確定義、不能明確區(qū)分電子數(shù)據(jù)和視聽資料，這導(dǎo)致這兩種證據(jù)在審查過程中存在交叉并混淆。合并電子數(shù)據(jù)與視聽資料的審查內(nèi)容是現(xiàn)階段解決上述問題的有效途徑。本文將從劃分證據(jù)種類的依據(jù)出發(fā)，分析電子數(shù)據(jù)和視聽資料的區(qū)別，并試圖以此為基礎(chǔ)完善電子數(shù)據(jù)的審查內(nèi)容。

電子數(shù)據(jù)；視聽資料；證據(jù)種類

一、電子數(shù)據(jù)與視聽資料定義混淆導(dǎo)致審查重點不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年）（以下簡稱《刑事訴訟法》）第48條第（八）款將電子數(shù)據(jù)作為與視聽資料并列的法定證據(jù)形式，從立法上確定電子數(shù)據(jù)的合法地位，但是卻沒有進(jìn)一步明確電子數(shù)據(jù)的定義以及電子數(shù)據(jù)與視聽資料的劃分依據(jù)。而最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）同樣沒有定義電子數(shù)據(jù)和視聽資料。但是，最高法《解釋》第92條和第93條，分別對視聽資料和電子數(shù)據(jù)的審查內(nèi)容又作出了不同規(guī)定。最高法《解釋》第92條規(guī)定，“對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容……；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形……?！倍谧罡叻ā督忉尅返?3條對電子數(shù)據(jù)應(yīng)該著重審查的內(nèi)容中包括：“（二）……對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚?！?/p>

最高法《解釋》對視聽資料和電子數(shù)據(jù)著重審查內(nèi)容的規(guī)定有所不同。而有些證據(jù)，如錄有犯罪過程的視頻，在審查判斷時究竟應(yīng)該按照最高法《解釋》第92條還是93條進(jìn)行審查？這可能會給偵查工作保全、審查判斷證據(jù)造成困擾。例如，制作上述視頻時是否將規(guī)格、文件格式等注明清楚，將決定其是否符合電子數(shù)據(jù)的合法形式，然而該標(biāo)準(zhǔn)并不在視聽資料的重點審查范圍之內(nèi)。上述視頻可以歸為視聽資料，也可以歸為電子數(shù)據(jù)，在實務(wù)工作中，有可能導(dǎo)致因分類不清而適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，從而影響該證據(jù)的證據(jù)能力。

二、合并審查內(nèi)容是避免審查重點不明的有效途徑

導(dǎo)致上述問題的原因是電子數(shù)據(jù)和視聽資料的概念界定不清。例如，有學(xué)者認(rèn)為，視聽資料，是指以錄音、錄像、電子計算機(jī)或其他高科技設(shè)備所存儲的信息證明案件事實情況的資料；電子數(shù)據(jù)，是指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；它既包括反映法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲、傳遞、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環(huán)境。①徐靜村：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社2012年版，第132頁。還有學(xué)者認(rèn)為，視聽資料，是指以錄音帶、錄像帶等設(shè)備儲存的聲音或者圖像證明案件事實的證據(jù)；電子數(shù)據(jù)，是指以儲存在計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)中的以計算機(jī)語言編碼而成的文字、圖形、圖像、動畫、視頻、音頻等數(shù)據(jù)來證明案件事實的證據(jù)。②樊崇義：《2012刑事訴訟法解讀與適用》，法律出版社2012年版，第76頁。由以上兩個例子可以看出，第一，學(xué)界對電子數(shù)據(jù)和視聽資料的定義仍存在較大分歧；第二，以“電子計算機(jī)或其他高科技設(shè)備所存儲的信息”形式存在的視聽資料，同時也符合電子數(shù)據(jù)的定義。

筆者認(rèn)為，視聽資料所包含的證據(jù)大部分是電子數(shù)據(jù)，例如在電子計算機(jī)、手機(jī)等移動通信設(shè)備中收集提取的證據(jù)都屬于電子數(shù)據(jù)，而少部分如電影膠片等，其實可以歸入書證，對其審查判斷的方法與書證相同，只是在檢驗、鑒定的方法上與傳統(tǒng)文書檢驗存在方法上的差異。明確電子數(shù)據(jù)和視聽資料的證據(jù)種類，將視聽資料所包括的證據(jù)形式按照證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)重新歸類、取消視聽資料這類證據(jù)，是解決實務(wù)中電子數(shù)據(jù)與視聽資料混淆的根本途徑。

但是，出于修改立法程序等原因，重新規(guī)范法定證據(jù)形式來解決上述問題將會需要較長周期，不能短時間內(nèi)解決電子數(shù)據(jù)與視聽資料在審查應(yīng)用上的混淆造成的問題。因此，筆者認(rèn)為，合并電子數(shù)據(jù)與視聽資料的審查內(nèi)容，跳過兩者因定義不明確造成的適用審查內(nèi)容不同的問題，是現(xiàn)階段從實際操作上較為合理的解決途徑。

本文將從證據(jù)種類的劃分依據(jù)出發(fā)，比較電子數(shù)據(jù)與視聽資料、與廣義書證的異同，并在此基礎(chǔ)上分析電子數(shù)據(jù)的特點，以期完善合并后的審查內(nèi)容。

三、電子數(shù)據(jù)的法律地位分析

（一）證據(jù)種類的分類標(biāo)準(zhǔn)

《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）列舉的7種證據(jù)，首先可以根據(jù)證據(jù)形成方式和存在形式的不同，分為實物證據(jù)和言詞證據(jù)。實物證據(jù)根據(jù)證明方式的不同，可以劃分為物證和廣義書證；而言詞證據(jù)根據(jù)信息來源的不同，可以劃分為證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，鑒定意見和勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄。物證是指以其外部特征、物質(zhì)屬性、存在狀況等證明案件真實情況的一切物品和痕跡；③陳光中：《 刑事訴訟法（第4版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版，第192頁。而廣義上的書證則包括文書在內(nèi)的可通過客觀載體來體現(xiàn)特定思想內(nèi)容的一切物質(zhì)材料。④何家弘：《 新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2000版，第200頁。

廣義書證的形成原因是案件過程中的行為引起了某些物質(zhì)在場中的重新分布，這些物質(zhì)重新分布后形成的痕跡即為廣義書證。這里需要強(qiáng)調(diào)，這些物質(zhì)堆積、形成的方式分為原子在實體上的重新分布和信號在電磁場中的重新分布兩種情況。根據(jù)物質(zhì)堆積分布、重新排列的方式不同，可以進(jìn)一步對廣義書證進(jìn)行劃分。

以文字、符號、圖畫等表達(dá)的思想或者記載的內(nèi)容來證明有關(guān)案件事實的書面文件或其他物品，為書證。①張建偉：《證據(jù)法要義》，北京大學(xué)出版社2009版，第180頁。根據(jù)書證的定義不難看出，書證的形成原理是在案件形成有關(guān)的行為引起物質(zhì)原子在實物體上的重新分布，即通過上述其一“原子在實體上的重新分布”形成痕跡來記載人的思想和行為。例如，紙質(zhì)文件的形成通常是碳原子通過書寫、印刷等方式在紙張上有規(guī)律的分布，而墻壁上的刻畫痕跡則是通過承壓體與施壓體之間力的相互作用改變承壓體上的物質(zhì)分布形態(tài)記錄變化的痕跡。無論書證的載體是紙張還是棉帛、塑料、墻壁地面、人體皮膚等，亦或記載文字、符號、圖案的材料是墨水、血液、涂料還是刻畫相應(yīng)信息，無論書證的承壓載體、記載符號和記載方式是否常見，書證的形成原理是在案件形成有關(guān)的行為引起物質(zhì)原子在實物體上的重新分布，原子重新分布重構(gòu)的形態(tài)形成與案件有關(guān)的信息。

廣義書證中還有一部分證據(jù)是依據(jù)上述其二“信號在電磁場中的重新分布”生成，例如，電腦硬盤中存儲的信息、通過手機(jī)錄制的視頻或音頻、數(shù)碼相機(jī)拍攝的照片。這一部分證據(jù)在《刑事訴訟法》頒布之前歸為視聽資料，但是現(xiàn)在應(yīng)歸為何類，法律并沒有明確規(guī)定。

（二）電子數(shù)據(jù)的證據(jù)地位

通過上述對證據(jù)種類分類標(biāo)準(zhǔn)的分析不難看出，《刑事訴訟法》規(guī)定的電子數(shù)據(jù)屬于廣義書證，具體應(yīng)當(dāng)歸入廣義書證中因“信號在電磁場中的重新分布”而生成的這一類證據(jù)。然而前述視聽資料的定義，這一類別已經(jīng)被歸為“視聽資料”，而《刑事訴訟法》又沒有對視聽資料的定義做出相應(yīng)修改，這導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)與視聽資料存在重疊，所以才會出現(xiàn)前文所述諸如DV錄像既可以被認(rèn)定為電子數(shù)據(jù)，也可以被認(rèn)定為視聽資料，在證據(jù)的審查環(huán)節(jié)中因電子數(shù)據(jù)與視聽資料的規(guī)定不同而產(chǎn)生爭議的情況。

筆者認(rèn)為，通過考查最高法《解釋》第93條列舉的屬于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)形式如“電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名”，均符合“電子計算機(jī)及其他電磁方式記載的與案件有關(guān)信息”的定義。因此，視聽資料中的一部分證據(jù)實際上就是《刑事訴訟法》所指的電子數(shù)據(jù)。由于模數(shù)轉(zhuǎn)換技術(shù)和數(shù)碼錄音、錄像的普及，錄音、錄像通常也是以電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)。而例如電影膠片等原本屬于視聽資料的證據(jù)形式，其實本應(yīng)當(dāng)屬于書證。以電影膠片為例，膠片的形成過程是原子分布在底版上形成的痕跡，而照片只是底板沖洗后得到的另一種信息表現(xiàn)形式。因此，膠片攝影底板就是書證的一種形式。

四、電子數(shù)據(jù)的特點

（一）在操作系統(tǒng)中生成

電子數(shù)據(jù)在操作系統(tǒng)中生成，其存儲、傳輸、展示的過程通常也需要在操作系統(tǒng)中實現(xiàn)，整個過程通常需要操作平臺人為操作。同時上述過程還需要利用一定的介質(zhì)。這種處理模式有利于實現(xiàn)即時復(fù)制、瞬時傳輸，但是同樣有可能造成修改，并且某些修改痕跡很難被直接發(fā)現(xiàn)。由于具有容易被改動的特點，電子數(shù)據(jù)的真實性往往容易遭到質(zhì)疑。

所以學(xué)界普遍認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)作為電子信息等技術(shù)在訴訟法中的反映，其本身就具有易修改、便利高效等獨(dú)有特征。②常怡、王?。骸墩撾娮訑?shù)據(jù)的獨(dú)立地位》，《法學(xué)論壇》2004年第6期，第66～74頁。但是，筆者并不贊同電子數(shù)據(jù)具有容易被改動的特點這一觀點。因為，即使是書寫的文字同樣存在被改動的可能性。易改性是廣義書證的特點，而不僅僅是電子數(shù)據(jù)的特點。

（二）通過電磁信號變化記錄信息

電子數(shù)據(jù)的特征之一是其記載信息的方式不同，通過案件發(fā)生過程中引起的電磁信號在電磁場中的分布變化記載案件信息。記載方式要求電子數(shù)據(jù)的生成與相關(guān)硬件設(shè)施密切相關(guān)，且電磁信號重新分布必然遵循一定的自然規(guī)律和軟件程序。

雖然電磁信號分為數(shù)字信號和模擬信號，但是現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)的記錄方式主要是采用數(shù)字形式的電磁信號進(jìn)行存儲和傳輸。數(shù)字信號通過對信號代碼的編寫程序，將信號按0和1代碼進(jìn)行編寫，并記錄保存。數(shù)字信號具有穩(wěn)定性較高、但容易失真的特點。另外，現(xiàn)在單一的模擬信號和數(shù)字信號并不常見，更多的是模-數(shù)轉(zhuǎn)換和數(shù)-模轉(zhuǎn)化，在模擬信號和數(shù)字信號相互轉(zhuǎn)化的過程中，由于數(shù)字信號是采用代碼記錄之后再進(jìn)行相應(yīng)的處理，因此再還原出的模擬信號與轉(zhuǎn)換之前的模擬信號并不具有同一性。

（三）無法被肉眼直接觀察

由于電子數(shù)據(jù)在操作系統(tǒng)中的生成、存儲、傳輸、展示的過程通常借助于介質(zhì)才能實現(xiàn)，同時電磁轉(zhuǎn)化過程不為肉眼所見，因此，電子數(shù)據(jù)還需要通過一定的介質(zhì)才能現(xiàn)實出來。電子數(shù)據(jù)的不直接可視性還體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)對于原件和復(fù)制件的區(qū)分。在點對點復(fù)制的前提下，電子數(shù)據(jù)的原件和復(fù)制件所記載的內(nèi)容除了“復(fù)制”這一操作過程，其余均相同。

五、電子數(shù)據(jù)的審查判斷

最高法《解釋》第93條規(guī)定從電子數(shù)據(jù)是否是原件、電子數(shù)據(jù)的來源、內(nèi)容、電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性和全面性五個方面進(jìn)行審查判斷。筆者認(rèn)為，該條規(guī)則對電子數(shù)據(jù)審查的規(guī)定還不夠完善。在審查電子數(shù)據(jù)的證明力方面，除了上述電子數(shù)據(jù)是否是原件、電子數(shù)據(jù)的來源和內(nèi)容以及收集的電子數(shù)據(jù)是否全面，根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特點，還應(yīng)當(dāng)考慮操作系統(tǒng)的一致性、電子數(shù)據(jù)的真實性以及電磁信號的存儲介質(zhì)穩(wěn)定性三個方面。

由于電子數(shù)據(jù)是在操作系統(tǒng)中生成的，操作系統(tǒng)的一致性是審查電子數(shù)據(jù)證明力的一個重要因素。現(xiàn)在常用的電子設(shè)備如電腦、智能手機(jī)等的操作系統(tǒng)并不統(tǒng)一，操作系統(tǒng)的差異有可能導(dǎo)致文件格式的變化和文件讀寫障礙。電子數(shù)據(jù)的操作系統(tǒng)是否一致，尤其是偵查人員收集、固定電子數(shù)據(jù)的操作系統(tǒng)是否與原操作系統(tǒng)一致，有可能對電子數(shù)據(jù)的穩(wěn)定性產(chǎn)生較大影響。因此，筆者建議在電子數(shù)據(jù)的審查內(nèi)容中增加對操作系統(tǒng)的審查。

影響電子數(shù)據(jù)真實性的主要因素不是電子數(shù)據(jù)是否經(jīng)過復(fù)制，而是是否經(jīng)過修改以及是否進(jìn)行加密保護(hù)。由于電子數(shù)據(jù)的生成、復(fù)制、存儲過程需要處理器發(fā)出指令、按照一定的程序?qū)崿F(xiàn)，除了某些特例，例如只有在運(yùn)行并且復(fù)制的情況下才能證明產(chǎn)生破壞結(jié)果的計算機(jī)病毒程序，電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件與原件所包含信息完全相同。因此，電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件與原件證明力相同，出于保護(hù)原件不被破壞的目的，法律要求對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定必須在復(fù)制件上進(jìn)行，針對復(fù)制件作出的鑒定結(jié)論相當(dāng)于對原件進(jìn)行鑒定的結(jié)論。在保障復(fù)制方法和復(fù)制過程的前提下，對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制并不一定導(dǎo)致其內(nèi)容可信度降低。文書的制作者通常會通過簽名、蓋章確認(rèn)文件的內(nèi)容可信，同樣，電子數(shù)據(jù)的制作者或者有關(guān)經(jīng)手人的電子簽名是確定電子數(shù)據(jù)內(nèi)容可信的依據(jù)。

由于電磁信號分為數(shù)字信號和模擬信號，在審查電子數(shù)據(jù)時，首先要判斷電磁信號的種類以及是否存在轉(zhuǎn)換的情況。如果是模擬信號，主要審查模擬信號主變量，在案件發(fā)生過程中是否存在有影響主變量變化的因素；如果是數(shù)字信號，則重點審查編寫程序指令是否合理。由于電子數(shù)據(jù)需要載于一定介質(zhì)，無論哪種信號形式，還需要考慮接收和記錄電磁信號的硬件接收感應(yīng)是否敏感、是否穩(wěn)定。接收引起電磁變化的主變量的感應(yīng)裝置、運(yùn)行變化程序的處理器、存儲電磁分布變化的存儲設(shè)備等硬件設(shè)備是否穩(wěn)定，是判斷電子數(shù)據(jù)證明力的標(biāo)準(zhǔn)之一。由于電子數(shù)據(jù)容易被修改，在審查電子數(shù)據(jù)的硬件設(shè)備時，還應(yīng)當(dāng)注意考察硬件設(shè)備所處的空間位置和可能接近硬件設(shè)備的人員，以及對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制的操作過程需要通過操作相關(guān)硬件設(shè)備實現(xiàn)，考察電子數(shù)據(jù)的載體是否能夠被操作。結(jié)合其他偵查手段判斷硬件設(shè)備所處的空間是否容易被人接近，硬件設(shè)備是否設(shè)有開機(jī)密碼等保護(hù)程序，防止他人輕易實施操作。

六、結(jié) 論

筆者認(rèn)為，原來屬于視聽資料范疇的大部分證據(jù)同時符合最高法《解釋》第93條列舉的電子數(shù)據(jù)的形式。為了避免混淆和矛盾，故用電子數(shù)據(jù)取代視聽資料；而原來隸屬于視聽資料中的電影膠片等少部分證據(jù)其實是書證的特殊表現(xiàn)形式，故可以直接歸為書證。重新劃分證據(jù)種類是解決混淆電子數(shù)據(jù)與視聽資料的根本途徑。

但是為了解決現(xiàn)階段電子數(shù)據(jù)與視聽資料使用混亂的問題，將最高法《解釋》第92、93條的審查內(nèi)容合并，不但可以有效解決這一個問題，還可以同最高法《解釋》第94條“視聽資料、電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)能力”的規(guī)定相匹配，保持法律文書的規(guī)范性。此外，結(jié)合電子數(shù)據(jù)的特點，筆者建議加入考查操作系統(tǒng)的一致性、電子數(shù)據(jù)的真實性以及電磁信號的存儲介質(zhì)穩(wěn)定性作為審查內(nèi)容。

在分析研究電子數(shù)據(jù)和視聽資料審查內(nèi)容混淆原因的同時，筆者還發(fā)現(xiàn)，最高法《解釋》第92條第（三）款至第（五）款對于視聽資料制作過程合法、真實的審查規(guī)定，可以適用于同步錄音錄像。出于預(yù)防刑訊逼供、固定證據(jù)、規(guī)范偵查程序等多方面綜合考慮，《刑事訴訟法》第121條增加了訊問錄音錄像制度，并在同條第二款規(guī)定，錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。而最高法《解釋》第92條第（三）款至第（五）款關(guān)于視聽資料制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違法行為；是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法；以及內(nèi)容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形這三款規(guī)定更加符合同步錄音或者錄像的審查范疇。因此，結(jié)合同步錄音錄像制度對最高法《解釋》第92、93條進(jìn)行研究，或許將是考查電子數(shù)據(jù)和視聽資料審查內(nèi)容的又一思路。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF713

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1674-9502(2015)01-044-05

中國政法大學(xué)

2014-12-05