牟治偉

（湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院，長(zhǎng)沙 410007）

關(guān)于惡法亦法的再思考

牟治偉

（湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院，長(zhǎng)沙 410007）

惡法亦法還是惡法非法，自古及今，這都是一個(gè)永恒存在的問(wèn)題。通過(guò)對(duì)安提戈涅和蘇格拉底兩個(gè)截然不同的人物形象的描述，探討了惡法非法和惡法亦法的理由。惡法非法的理由是存在著一個(gè)衡量法律善惡的更高的標(biāo)準(zhǔn)，不符合這個(gè)更高標(biāo)準(zhǔn)的法就不是法律。惡法亦法的理由是將法律作為衡量自身公正與否的惟一標(biāo)準(zhǔn)，法律的存在與法律的好壞是兩個(gè)不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷之間存在著不可跨越的鴻溝，不能以法律之外的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否定法律的實(shí)際存在。惡的法律也是法律，不僅意味著一種秩序要求，而且可以在承認(rèn)現(xiàn)存法律的基礎(chǔ)上保持一種對(duì)法律的批判態(tài)度，從而促進(jìn)法律的進(jìn)步。由于人類理性的有限性，惡的法律的存在幾乎是不可避免的。惡法亦法與惡法非法之爭(zhēng)所揭示的是背后法價(jià)值中安全與正義之間的緊張沖突。本文認(rèn)為，應(yīng)最大限度地維護(hù)和尊重法的安定性。法律只要是經(jīng)過(guò)正當(dāng)法律程序制定的，就應(yīng)該得到遵守和服從，即使這種法律在內(nèi)容上有可能是壞的。

神法；國(guó)家法；惡法；理性；正義；安定性

一、兩種法律秩序——安提戈涅的故事

安提戈涅是古希臘悲劇家索福克勒斯筆下的一個(gè)女主人公，國(guó)王克瑞翁禁止人們?yōu)榘蔡岣昀淼母绺缗e行葬禮，因?yàn)樗斑`反了國(guó)家的法律。然而，安提戈理并沒(méi)有理會(huì)克瑞翁國(guó)王頒布的法律，勇敢地埋葬了她的哥哥。安提戈理的行為使克瑞翁國(guó)王大為惱怒，并要求她說(shuō)明理由，安提戈理說(shuō)道，她所違反的只是克瑞翁的法律，而不是不成文的法律。

“希臘人曾把葬禮看成是神法的命令，違反者將會(huì)遭到神的懲罰性報(bào)復(fù)”。①[美]博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第4頁(yè)。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，安提戈理才毅然無(wú)視克瑞翁的法律。在這里，安提戈涅以更高一級(jí)的法律來(lái)對(duì)抗克瑞翁國(guó)王的法律，并宣稱因?yàn)閲?guó)王的法律與神法相沖突，因而無(wú)效。

從安提戈涅的言行中可以看出存在著兩種不同的法律秩序，一種是以國(guó)家法為代表的法律秩序，另一種是以一種更高級(jí)別的法為代表的法律秩序。當(dāng)這兩種不同的法律秩序發(fā)生沖突時(shí)，人們就面臨著是服從國(guó)家法還是更高級(jí)的法的一種價(jià)值選擇。國(guó)家法作為國(guó)內(nèi)的一套法律秩序，理應(yīng)得到人們的遵守與服從，否則，若由個(gè)人肆意違反，妄加踐踏，人人都可以對(duì)其效力提出質(zhì)疑，進(jìn)而拒絕服從，那么法的權(quán)威與尊嚴(yán)勢(shì)必蕩然無(wú)存，法的穩(wěn)定性亦必隨之動(dòng)搖，由法律所維持的安全與秩序必定不復(fù)存在。國(guó)家的法律可能具有保守、滯后、不一致、相互矛盾的地方，然而，它畢竟可以讓你在它的庇護(hù)下過(guò)著可預(yù)期的穩(wěn)定生活。沒(méi)有這樣的一種穩(wěn)定的法律秩序，人們就會(huì)感到無(wú)所適從，整日生活在充滿著各種意外、不確定性和危險(xiǎn)的環(huán)境之中。

也許在安提戈涅看來(lái)，她只是憑著神刻畫(huà)在她心中的法律與血濃于水的親情而去埋葬她親愛(ài)的兄長(zhǎng)，自己的行為具有不容置疑的正當(dāng)性，這種正當(dāng)性即使國(guó)家的法律也不能加以否認(rèn)和拒絕。當(dāng)安提戈涅不得不在遵守國(guó)家的法律與內(nèi)心的道德情感之間作出選擇時(shí)，她不假思索地選擇了依據(jù)自己心中的道德感情來(lái)行事。可是，正是這樣的一種選擇將國(guó)家的法律視若無(wú)物，使國(guó)家的法律秩序面臨崩潰的危險(xiǎn)。

試想，倘若每個(gè)人都以國(guó)家的法律不符合自己內(nèi)心的道德情感為由而拒絕遵守，那么任何國(guó)家都不可能存在著一種穩(wěn)定的法律秩序。因?yàn)樽鳛閱蝹€(gè)的人，其內(nèi)心的道德或者正義感必然是主觀的、不確定的、模糊不清的甚至相互矛盾的，而法律則是具體的、普遍的、一致的、公開(kāi)的因而是可預(yù)期的，以不可名狀的更高的法律來(lái)取代現(xiàn)行的、具體的、公開(kāi)的法律，最后的結(jié)果就是人們的行為失據(jù)。安提戈涅在私人感情的驅(qū)使下，置整個(gè)國(guó)家法律秩序于不顧，妄借神法來(lái)否定國(guó)家的法律。然而，神法是什么？這并不是黑紙白字，一清二楚的，試圖以人之有限理性來(lái)窺視神法之精微奧妙，真可謂是不自量力。既然神法無(wú)跡可尋，勢(shì)必因人而異，每個(gè)人皆可各執(zhí)一詞，聲稱自己理解的法就是神法。倘若如此，那么克瑞翁國(guó)王也可以聲稱其國(guó)家法就是神之理性與意志的真正體現(xiàn)?？梢?jiàn)，安提戈涅妄圖借神法以對(duì)抗人法，雖言之鑿鑿，然其理則漏洞百出。對(duì)此，安提戈理也許會(huì)借后來(lái)的西塞羅之口辯解到：

“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性，它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。通過(guò)命令的形式，這一法律號(hào)召人們履行自己的義務(wù)；通過(guò)它的禁令，它使人們不去做不正當(dāng)?shù)氖虑?。它的命令和禁令一直影響著善良的人們，盡管對(duì)壞人無(wú)甚作用。力圖變更這一法律的做法是一種惡，試圖廢止其中一部分的做法也是不能容忍的，而要想完全廢除它的做法則是不可能的……。羅馬的法律和雅典的法律并不會(huì)不同，今天的法律和明天的法律也不會(huì)不同，這是因?yàn)橛械闹皇且环N永恒不變的法律，任何時(shí)候任何民族都必須遵守它；再者人類也有一個(gè)共同的主人和統(tǒng)治者，這就是上帝，因?yàn)樗沁@一法律的制定者、頒布者和執(zhí)行法官?！雹賉美]博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第17～18頁(yè)。

克瑞翁國(guó)王的法律是如此地違背人的理性和良知，因此不應(yīng)該得到遵守與服從。安提戈涅不會(huì)看著哥哥的尸體被鳥(niǎo)獸啄食而無(wú)動(dòng)于衷。雖然神的法律不像人法那樣清楚可見(jiàn)，但是人應(yīng)該愛(ài)自己的親人這是再自然不過(guò)的事實(shí)了，人憑著自己的良心可以很容易地感覺(jué)得到，這是比白紙黑字的國(guó)家法更清楚不過(guò)的了。法律是用來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序的，但是這套秩序應(yīng)該是與人的理性相契合的，倘若法律已淪為一套逆情背理的僵死教條，倘若法律違背了人類最基本的生活倫情，那么這樣的法律就不具有法律的本性，就不應(yīng)該得到遵守與服從。

在這兩種法律秩序的沖突中，究竟應(yīng)該選擇服從哪一種法律？壞的法律是否構(gòu)成人們不服從法律的理由？對(duì)此，也許我們應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待200多年前潘恩對(duì)待壞的法律時(shí)所發(fā)表的意見(jiàn)：

“假使有一項(xiàng)壞的法律，那么，反對(duì)實(shí)施這項(xiàng)法律是一回事，但是去揭露它的過(guò)錯(cuò)，推論它的不當(dāng)以及闡明為什么應(yīng)該加以廢除或?yàn)槭裁幢仨氂昧硪豁?xiàng)法律來(lái)代替，便完全是另一回事。

對(duì)于一項(xiàng)壞的法律，我一貫主張（也是我身體力行的）遵守，同時(shí)使用一切論據(jù)證明其錯(cuò)誤，力求把它廢除，這樣做要比強(qiáng)行違犯這條法律來(lái)得好；因?yàn)檫`反壞的法律此網(wǎng)一開(kāi)，也許會(huì)削弱法律的力量并導(dǎo)致對(duì)那些好的法律肆意違犯?！雹賉美]博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第17～18頁(yè)。

潘恩認(rèn)為，只有遵守壞的法律，才有可能避免人們?nèi)ミ`反好的法律。只有在法律存在的情況下，才談得上對(duì)法律的批判與改進(jìn)。如果每個(gè)人都可以依據(jù)自己的主觀感情來(lái)隨意地否定現(xiàn)存的法律，這只會(huì)導(dǎo)致法律秩序本身的崩潰并損害到自己及其子孫后代的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。因?yàn)楫?dāng)一個(gè)國(guó)家不存在法律秩序時(shí)，人類將不得不遵守弱肉強(qiáng)食的叢林法則，這無(wú)論如何是法律秩序的否定者所不愿意看到的。因此，我們應(yīng)該最大限度地遵守國(guó)家的法律，即使它可能對(duì)你來(lái)說(shuō)是不公正的。蘇格拉底正是以生命來(lái)捍衛(wèi)法律權(quán)威和尊嚴(yán)的最好范例，蘇格拉底通過(guò)行為向后世表明了：即使是壞的法律也應(yīng)該得到遵守與服從。

二、惡法亦法——從蘇格拉底的審判說(shuō)起

公元前399年，蘇格拉底因被控告腐蝕青年人的心靈，相信他自己發(fā)明的神靈，而不相信國(guó)家認(rèn)可的諸神被判處死刑。臨刑前，老朋友克里托去監(jiān)獄探望他，并勸說(shuō)他越獄逃走?？死锿袑?duì)蘇格拉底說(shuō)，雅典的法律是不公正的，沒(méi)有必要服從這樣的法律。蘇格拉底拒絕了好朋友的勸告，認(rèn)為拒絕服從國(guó)家的法律是一種罪惡，因?yàn)檫@會(huì)摧毀法律和整個(gè)國(guó)家。蘇格拉底說(shuō)道：“如果公開(kāi)宣布的判決沒(méi)有效力，如果人人都可以違反城邦的法律，這個(gè)城邦還會(huì)繼續(xù)存在嗎？”①[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集第一卷·申辯篇》，王曉朝譯，人民出版社2004年版，第44頁(yè)。蘇格拉底認(rèn)為，他從出生起就受到城邦法律的保護(hù)和教育，并享受了法律帶給他的所有好處，法律就是他的父母和衛(wèi)士。不僅如此，法律還是公民和城邦之間簽訂的一種契約，不服從法律就是違背了自己和城邦之間簽訂的契約。這種背信的行為本身是一種罪惡，因?yàn)樗輾Я藝?guó)家的法律。蘇格拉底認(rèn)為，如果法律不公正，作為公民完全可以自由地離開(kāi)這個(gè)城邦，到別的法制下生活，但他終身也沒(méi)有離開(kāi)過(guò)雅典城邦。既然他選擇了在雅典城邦下生活，就應(yīng)該遵守這個(gè)城邦的法律，不能因?yàn)樽约菏艿搅瞬还膶?duì)待就拒不服從城邦的法律。②同注①，第46頁(yè)。

蘇格拉底不惜犧牲生命也要遵守城邦的法律的行為，為后世樹(shù)立了一個(gè)不可磨滅的守法公民的形象，他向后人昭示了“守法即正義”、“寧愿忍受不正義也絕不做不正義的事”的精神，闡釋了公民為什么要遵守法律的理由。法律盡管存在不公正的地方，然而，它畢竟為我們提供了安定的生活環(huán)境，保護(hù)了我們的成長(zhǎng)，使我們的生命、財(cái)產(chǎn)不會(huì)遭受到任意的侵犯。蘇格拉底的這種精神和態(tài)度成為后來(lái)的法律實(shí)證主義者津津樂(lè)道的話題。法律實(shí)證主義的鼻祖霍布斯認(rèn)為，法律是公民與主權(quán)者之間所立的契約。在自然狀態(tài)，由于不存在一個(gè)共同權(quán)力使大家懾服，人與人之間就處于一種相互為戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，不存在正義與非正義之分。“是和非以及公正與不公正的觀念在這兒都不能存在。沒(méi)有共同權(quán)力的地方就沒(méi)有法律，而沒(méi)有法律的地方就無(wú)所謂不公正。”③[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第96頁(yè)。為了抵御外來(lái)侵略和制止相互之間的侵害，人們訂立契約，將自己在自然狀態(tài)中的所有權(quán)利都交給一個(gè)主權(quán)者行使。主權(quán)者的權(quán)力則是不受任何限制的。主權(quán)者的職責(zé)在于尋求和平和保障人們的安全。法律就是人們彼此之間訂立的契約，正義包含在“所訂契約必須履行”這一自然法中。由于主權(quán)者是所有訂約之人的人格的承當(dāng)者，所有訂約之人都是主權(quán)者行為的授權(quán)者，所以主權(quán)者的一切行為都是符合訂約之人利益的。

“主權(quán)者所做的任何事情對(duì)任何臣民都不可能構(gòu)成侵害，而臣民中任何人也沒(méi)有理由控告他不義，因?yàn)橐粋€(gè)人根據(jù)另一個(gè)人的授權(quán)做出任何事情時(shí)，在這一樁事情上不可能對(duì)授權(quán)者構(gòu)成侵害。既然像這樣按約建立國(guó)家之后，每一個(gè)人都是主權(quán)者一切行為的授權(quán)人。因此，抱怨主權(quán)者進(jìn)行侵害的人就是抱怨自己所授權(quán)的事情，于是便不能控告別人而只能控告自己。甚至還不能控告自己進(jìn)行了侵害，因?yàn)橐粋€(gè)人要對(duì)自己進(jìn)行侵害是不可能的。”①[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第136頁(yè)。

在霍布斯看來(lái)，唯有主權(quán)者能充當(dāng)立法者，而正義就是符合法律的規(guī)定，因此法律不可能是不公正的，因?yàn)榉删褪顷P(guān)于正義與非正義問(wèn)題的法規(guī)，法律就是衡量正義與非正義的惟一標(biāo)準(zhǔn)。②同注①，第206頁(yè)?；舨妓拐J(rèn)為，人類的事情絕不可能沒(méi)有一點(diǎn)毛病，人們的生存狀況也不可能沒(méi)有弊端，但是因?yàn)檫@些毛病和弊端而拒絕服從國(guó)家的法律，那么所造成的危害將為禍尤烈?；舨妓拐f(shuō)道：“任何國(guó)家之中最大的弊端卻不是由于臣民不服從和破壞建立國(guó)家的信約而來(lái)的?！雹弁ⅱ?，第161頁(yè)。既然法律就是衡量正義的惟一標(biāo)準(zhǔn)，那么就沒(méi)有惡法非法之說(shuō)，所有的法律都是正義的，法律就是衡量善惡的惟一標(biāo)準(zhǔn)，法律就是公眾的良知意識(shí)。如果一個(gè)國(guó)家的公民不是將法律作為衡量自己行為善惡的標(biāo)準(zhǔn)，而是以個(gè)人的良知意識(shí)作為判斷善惡的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家就必然要陷入混亂。因?yàn)閭€(gè)人的良知意識(shí)不僅可能是錯(cuò)誤的，而且是分歧復(fù)雜和模糊不清的。④同注①，第252頁(yè)。

以?shī)W斯丁為代表的法律實(shí)證主義者在繼承霍布斯思想的基礎(chǔ)上，將法律的存在和法律的好壞區(qū)分開(kāi)來(lái)，認(rèn)為“法的存在是一個(gè)問(wèn)題。法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問(wèn)題。法是否存在，是一種需要研究的問(wèn)題。法是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問(wèn)題。一個(gè)法，只要是實(shí)際存在的，就是一個(gè)法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)?！雹輀英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第208頁(yè)。奧斯丁明確將法律的存在與對(duì)法律的價(jià)值判斷區(qū)分開(kāi)來(lái)，認(rèn)為法理學(xué)的對(duì)象是實(shí)際存在的由人制定的法律，而對(duì)法律的評(píng)價(jià)，則是屬于倫理學(xué)或政治學(xué)方面的范疇。在奧斯丁之前的功利主義思想的創(chuàng)始人邊沁就曾明確說(shuō)道：

“可以把對(duì)法律問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)的人分為兩類：解釋者和評(píng)述者。解釋者的任務(wù)是向我們說(shuō)明他所認(rèn)識(shí)的法律是什么；評(píng)論者的任務(wù)則是向我們?cè)u(píng)述法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的。因此前者的任務(wù)主要是敘述或探討事實(shí)；而后者的任務(wù)則是探討理由。解釋者在他的范圍內(nèi)涉及的思維活動(dòng)只是了解、記憶和判斷；而評(píng)論者則由于他所評(píng)論的事情有時(shí)牽涉到那么喜歡與不喜歡的感情問(wèn)題，所以要和感情打交道。”⑥[英]邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第96頁(yè)。

邊沁在此將對(duì)法律的解釋與對(duì)法律的評(píng)論嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)，認(rèn)為前者涉及的是“法律是什么”的問(wèn)題，因此法律解釋者應(yīng)該是一個(gè)國(guó)家的公民；后者涉及的則是“法律應(yīng)該是什么”的問(wèn)題，因此法律的評(píng)論者則應(yīng)該是一個(gè)世界公民。邊沁將法律是什么和法律應(yīng)該是什么區(qū)分開(kāi)來(lái)，認(rèn)為在一個(gè)法治的政府之下，善良公民的座右銘就是“嚴(yán)格地服從，自由地批判”。⑦同注⑥，第98頁(yè)。

將對(duì)法律的事實(shí)性陳述與價(jià)值判斷區(qū)別開(kāi)來(lái)，可以使我們更好地理解法律。法律是否存在，這是一個(gè)事實(shí)判斷的問(wèn)題；而法律的好壞則屬于價(jià)值判斷的層面。我們不能因?yàn)檎f(shuō)這是一個(gè)壞的法律，就否定它的存在，說(shuō)它不是法律。

在惡法是不是法律的問(wèn)題上，后來(lái)的分析實(shí)證主義法學(xué)家哈特把這一問(wèn)題歸因于人們采用了不同的法律概念的緣故。哈特認(rèn)為，自然法學(xué)派所采用的是狹義的法律概念，只有良法才是法律?！叭绻覀儾捎昧藦V義的概念，就會(huì)使我們?cè)诶碚撎接懼袑⑾铝兴幸?guī)則都?xì)w在一起，并視為法律”，在他看來(lái)，采用狹義的法律概念不但一無(wú)所獲，而且還會(huì)“導(dǎo)致我們把即使展現(xiàn)出法律的所有其他復(fù)雜特征的規(guī)則，都一概加以排斥。將這種規(guī)則的研究留給其他學(xué)科的建議，除了混亂以外，肯定不會(huì)有別的結(jié)果?！雹賉英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第205頁(yè)。

自然法學(xué)派堅(jiān)持惡法非法，堅(jiān)持法與道德不可分離，認(rèn)為法律必須符合最低限度的道德訴求，法律實(shí)證主義者堅(jiān)持將法與道德分離開(kāi)來(lái)，認(rèn)為只有將法與道德分離開(kāi)來(lái)才能使法律不受各種意識(shí)形態(tài)的影響，也才能真正地保持道德批判的武器。堅(jiān)持“惡法亦法”并不是意味著一定要遵守它們，正如哈特所說(shuō)的,“這是法律，但它們是如此邪惡以至于不應(yīng)該遵守和服從?！雹谕ⅱ?，第203頁(yè)?；煜膳c道德，斷言法只有符合某些道德原則才是法，必將導(dǎo)致盲目服從或錯(cuò)誤反對(duì)法律秩序。因?yàn)橐环矫?，只有符合正義、道德的法律才是法的另一種表達(dá)，就是：法是符合正義、道德原則的。這就會(huì)使人們相信除了“惡法”外，所有的法律都是正義的，都是完美無(wú)缺的，無(wú)需作任何改革，這樣的話，法律的發(fā)展必定會(huì)停滯不前，人們也會(huì)盲目地支持現(xiàn)有的法律秩序。另一方面，關(guān)于法律正義與否的問(wèn)題，也是一個(gè)仁者見(jiàn)仁的問(wèn)題，由于并不存在一種令所有人都樂(lè)意遵循的正義的、道德的原則，每個(gè)人的道德觀念也是千姿百態(tài)的，法律究竟應(yīng)該符合哪些人的道德，這些都不能通過(guò)理性來(lái)解決。倘若法律體現(xiàn)了一些人的正義觀念和道德原則，而另一些人則認(rèn)為這些不符合他們所認(rèn)可的正義觀念和道德原則，那么這就會(huì)出現(xiàn)無(wú)政府狀態(tài)的危險(xiǎn)。再者，正如自然法學(xué)派所聲稱的，實(shí)在法只是人們的理性所發(fā)現(xiàn)的正義原則的體現(xiàn)，立法者并非是在創(chuàng)制法律，而是憑借人的理性發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的符合人之本性的自然法。如果正義能客觀地為人的理性所認(rèn)識(shí)，那就根本不需要實(shí)在法，既然一方面肯定正義是存在的，另一方面又說(shuō)它不能明確地加以規(guī)定，那么這種講法本身就是矛盾的。

三、“惡法亦法”的理由

（一）價(jià)值與事實(shí)的二元對(duì)立要求堅(jiān)持惡法亦法

根據(jù)著名的“休謨定理”，從純粹事實(shí)性陳述出發(fā)，不可能推論出任何規(guī)范性命題，規(guī)范與事實(shí)之間存在著嚴(yán)格的對(duì)立。道德上的善惡并不是理性思考的結(jié)果，而應(yīng)屬于價(jià)值判斷的范疇。③[英]休謨：《人性論下》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第508～509頁(yè)。規(guī)范屬于“應(yīng)然”范疇，而事實(shí)性陳述則屬于“實(shí)然”領(lǐng)域，規(guī)范性命題最終只能通過(guò)其它規(guī)范性命題而獲得“理由”。例如，如果說(shuō)某人殺了人應(yīng)該處死，那么這是因?yàn)槿藗冾A(yù)設(shè)了一個(gè)殺人應(yīng)該處死的規(guī)范性陳述，而這一規(guī)范性陳述又是基于人的生命應(yīng)該得到保護(hù)這一更高價(jià)值的規(guī)范性陳述中獲得理由的。簡(jiǎn)言之，事實(shí)陳述是“客觀”的，而規(guī)范與價(jià)值的來(lái)源則是主觀的；主客觀之間存在著不可逾越的鴻溝，以致不能在邏輯上從一種類型的陳述自動(dòng)過(guò)渡到另一種類型的陳述。

作為一種事實(shí)判斷，存在著真?zhèn)沃郑蛔鳛橐环N價(jià)值判斷，則沒(méi)有對(duì)錯(cuò)之別?！罢?zhèn)沃袛喔居袆e于善惡之判斷。后者正是價(jià)值判斷之通常表述方式?！妗瘍H表明符合事實(shí)，而非符合預(yù)設(shè)之價(jià)值。真?zhèn)闻袛嗯忻髂呈聦?shí)存在與否，此判斷不受判斷者好惡影響，并可由經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)，在此意義上其具有客觀性而受理性之控制。……價(jià)值判斷不應(yīng)與對(duì)多數(shù)人實(shí)際上選擇個(gè)人自由這一事實(shí)之陳述混為一談，后者乃是事實(shí)陳述，自有真?zhèn)慰裳浴Ｈ舳鄶?shù)人認(rèn)為個(gè)人自由優(yōu)于社會(huì)保障之陳述為偽，則相反陳述即為真，后者便在邏輯上排除了前者；但其不能排除個(gè)人自由盡管不為多數(shù)人所重，但仍為最高價(jià)值，因而‘優(yōu)于’社會(huì)保障這一價(jià)值判斷。價(jià)值判斷不與事實(shí)判斷相矛盾。唯其如此，此判斷才是特定意義上之價(jià)值判斷，就此而言，事實(shí)與價(jià)值總是兩個(gè)不同領(lǐng)域?！雹躘奧] 凱爾森：《純粹法學(xué)》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第396頁(yè)。愛(ài)因斯坦也認(rèn)為，科學(xué)只能斷定是什么，而不能斷定應(yīng)該是什么，“有關(guān)是什么的知識(shí)并不直接打開(kāi)通向應(yīng)該是什么之門?！雹輀美]愛(ài)因斯坦：《愛(ài)因斯坦晚年文集》，方在慶、韓文博、何維國(guó)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第17頁(yè)。由此可見(jiàn)，實(shí)證主義法學(xué)者主張“法律的存在是一回事，它的好壞又是另外一回事”，這是將對(duì)法律的事實(shí)判斷與對(duì)法律的價(jià)值判斷區(qū)分開(kāi)來(lái)的科學(xué)方法；而自然法學(xué)派則主張只有良法才是法律，這是一個(gè)價(jià)值判斷，主張法律應(yīng)符合某種主觀的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而所謂的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)則屬于“應(yīng)然”的范疇。根據(jù)“休謨定理”，自然法學(xué)派混淆了規(guī)范與事實(shí)之間的嚴(yán)格對(duì)立，將法律的事實(shí)陳述與價(jià)值判斷混為一談，企圖以某種主觀的價(jià)值判斷來(lái)決定法律的存在與否，這在邏輯上是說(shuō)不通的，倘若堅(jiān)持說(shuō)“惡法非法”，則會(huì)得出“惡人非人”的荒謬結(jié)論。

（二）法律的穩(wěn)定與發(fā)展要求堅(jiān)持惡法亦法

當(dāng)我們?cè)谡劦揭豁?xiàng)法律是好是壞時(shí)，主要是指該項(xiàng)法律的內(nèi)容是否符合人們心中的道德感情和正義觀念。也就是說(shuō)，壞的法律至少也具有某種程度的形式合理性，如符合法律的普遍性、一般性、公開(kāi)性、一致性、平等性等形式特征。在人們的價(jià)值觀念上被視為是壞的法律，違背人們的樸素正義理念的法律，至少可以維持一種穩(wěn)定的秩序，使人們?cè)谛袨榈臅r(shí)候具有一定的可預(yù)期性。法治在某種程度上依靠的正是規(guī)則所具有的可預(yù)期性。正如哈耶克所說(shuō)的：“撇開(kāi)所有技術(shù)細(xì)節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見(jiàn)到當(dāng)局在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃自己的個(gè)人事務(wù)?！雹賉英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第73頁(yè)。人們可以根據(jù)事先公布的規(guī)則的指引來(lái)安排自己的行為而不必?fù)?dān)心自己的行為會(huì)遭到無(wú)端的否定。倘若直接否定壞的法律，法律自身的穩(wěn)定性勢(shì)必受損，人們的行為也會(huì)失去憑借。法律所帶來(lái)的秩序還可以防止專制者根據(jù)自己的意志任意行事，不僅法律朝令夕改，而且使人們不知道自己的行為是否會(huì)受到懲罰。因?yàn)橐庵镜姆磸?fù)無(wú)常根本沒(méi)有任何形式的可預(yù)期性，人們不管做什么，都有可能受到專制者意志的懲罰。②劉星：《西方法律思想導(dǎo)論》，法律出版社2007年版，第243頁(yè)。壞的法律雖然會(huì)給人們的行為帶來(lái)不便，甚至?xí)?dǎo)致一些不公正的結(jié)果，但是，相對(duì)于直接否定法律的效力從而使法律變得不確定性而言，壞的法律的好處依舊大于隨意否定法律后的無(wú)法無(wú)秩序狀態(tài)。

（三）人類理性的有限性要求堅(jiān)持惡法亦法

人類理性的有限性，必然會(huì)存在著壞的法律。承認(rèn)壞的法律也是法律，可以使我們將法律與道德、好的法律與壞的法律明確地區(qū)分開(kāi)來(lái)。這樣，人們可以更加清晰地認(rèn)識(shí)到現(xiàn)存法律所具有的缺陷，并努力去改善現(xiàn)在的法律，使其朝著正義的法律邁進(jìn)。如果認(rèn)為壞的法律不是法律，那么就意味著現(xiàn)實(shí)中存在的法律都是符合公平和正義理念的法律了，那么法律就喪失了任何改進(jìn)的機(jī)會(huì)了。將符合道德性質(zhì)的法律作為法律存在的必要條件，勢(shì)必會(huì)使法律蒙上一層道德的神圣光環(huán)，從而阻礙法律的進(jìn)步和發(fā)展。③同注②，第205頁(yè)。相反，壞的法律也是法律，將法律的存在和法律的好壞作為兩個(gè)不同層次的客體來(lái)進(jìn)行評(píng)說(shuō)?！皦牡摹狈梢彩菍?shí)際存在的法律，但是因?yàn)樗恰皦牡摹狈?，所以我們可以?duì)它進(jìn)行批判、指責(zé)、改進(jìn)，從而使“壞的”法律可以通過(guò)我們的努力變成好的法律?！皭悍ㄒ喾ā彼w現(xiàn)出的不完善的法律秩序正是法律得以變得更加公正更加文明更加理性的前提。由于人類理性的有限性和可錯(cuò)性，使得立法者在制定法律時(shí)不可能一勞永逸地制定出一整套完美無(wú)缺的法典，因此法律總會(huì)有這樣那樣的缺點(diǎn)和毛病，甚至于還存在著重大的缺陷，這些都是不可避免的事實(shí)，如果認(rèn)為壞的法律不是法律，這不僅超出了人類理性的限度，而且還有可能導(dǎo)致人類理性的濫用，使人類誤以為可以憑借其自身的理性去任意地設(shè)計(jì)出的一整套完美的理想藍(lán)圖，從而將人類帶入其自身設(shè)計(jì)的鎖鏈之中?！袄硇詢H僅是一種戒規(guī)，亦即對(duì)成功行動(dòng)之可能性的限度所達(dá)致的一種洞見(jiàn)，因此它往往只是告訴我們何者不能做。這種戒規(guī)之所以是必要的，完全是因?yàn)槲覀兊闹亲R(shí)無(wú)力把握實(shí)在的全部復(fù)雜性所致?！雹躘英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第37頁(yè)。正因?yàn)槲覀兊睦硇杂兴薅?，正因?yàn)槲覀兊闹R(shí)無(wú)力把握實(shí)在的全部復(fù)雜性，惡法亦法才有其存在的空間?；蛘呖梢該Q句話說(shuō)，惡法亦法必然存在，因?yàn)槿祟惱硇杂肋h(yuǎn)無(wú)法窮盡事物的本質(zhì)。

四、“惡法亦法”——正義與法的安定性之間的沖突與協(xié)調(diào)

在“惡法亦法”與“惡法非法”的爭(zhēng)論中，更深層次的沖突在于各自所追求的法律價(jià)值不同?！皭悍ǚ欠ā钡闹鲝堈咭蠓杀仨毞献畹拖薅鹊牡赖潞驼x原則，違背人類基本良知和道德情感的法律不具有法的本性，因此不能稱作法律。正如拉德布魯赫所說(shuō)的：“可能有些法律，其不公正性、公共危害性是如此之大，以至于它們的效力，它們的法的本性，必須被否定?！雹賉德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第159頁(yè)。法律實(shí)證主義者則認(rèn)為，法律就是法律，法律自身的安定性及其法律所象征的秩序的安定性具有最高的價(jià)值。在法律實(shí)證主義者的眼中，正義并不是衡量法律公正與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)，相反，正義只能是法律下的正義，即合法性。正是因?yàn)榉傻某霈F(xiàn)才有了正義，而非先有了一個(gè)正義的理念后才根據(jù)這個(gè)理念制定了正義的法律。

法律實(shí)證主義者將正義與法的安全性都納入法律的懷抱，認(rèn)為正義只能是法律下的正義，離開(kāi)了法律根本無(wú)正義可談。因此法的安定性就成為法律首要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，不可能存在正義與法的安定性之間的沖突，因?yàn)檎x就是合法條性，而法律又是安定與秩序的象征，由此可以推斷出法的安定性也是正義的一部分。而自然法學(xué)派則以某種抽象的正義觀來(lái)評(píng)價(jià)法律，認(rèn)為不符合這種正義觀的法律的效力必須被否認(rèn)。這樣，在正義與法的安全性之間就不可避免地會(huì)存在著一種緊張的沖突。

在正義與法的安定性的問(wèn)題上，德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫的態(tài)度值得我們深思。在二戰(zhàn)以前，拉德布魯赫認(rèn)為，正義只是法律的第二大任務(wù)，法律的第一任務(wù)是法的安定性，也就是秩序和安寧。拉德布魯赫引用歌德的話說(shuō)道：“比起忍受無(wú)規(guī)則，我更愿意經(jīng)受不正義”，“在你身上發(fā)生了不公正的事，也比全世界都沒(méi)有法律要好?！雹赱德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第85頁(yè)。在親歷了二戰(zhàn)期間納粹的暴行后，拉德布魯赫改變了他對(duì)法的價(jià)值的排序，將正義放在了第一位，而將法的安定性放到了第二位。拉德布魯赫認(rèn)為納粹的法律由于有意否認(rèn)了構(gòu)成正義核心的平等原則，因此根本不具有法的本性。

在面對(duì)正義與法的安定性之間的沖突時(shí)，拉德布魯赫在原則上還是主張尊重法的安定性，認(rèn)為實(shí)證的、由法令和國(guó)家權(quán)力保障的法律有優(yōu)先地位，即使在內(nèi)容上是不正義或不合目的性的。只有當(dāng)實(shí)證法與正義之間的矛盾達(dá)到了一個(gè)如此令人難以忍受的程度，以至必須通過(guò)否定作為“不正當(dāng)?shù)姆ā眮?lái)尋求正義時(shí)，拉德布魯赫才承認(rèn)否定法的效力。即使如此，在滿足正義要求的同時(shí)，為盡可能少地傷害到法的安定性，拉德布魯赫認(rèn)為并非每個(gè)法官都應(yīng)該被許可自行草擬法律，這項(xiàng)任務(wù)應(yīng)該交由一個(gè)更高級(jí)的法院或者立法機(jī)關(guān)來(lái)掌有。③同注②，第232～234頁(yè)。

惡法亦法最大限度地維護(hù)了法自身的安定性和國(guó)家秩序的安定性?！皭悍ā敝灰峭ㄟ^(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑贫ǖ?，就?yīng)該得到普遍的遵守和服從，對(duì)它的否定與廢棄也只有通過(guò)同樣的方式來(lái)進(jìn)行。這里所謂的正當(dāng)?shù)姆沙绦颍侵福阂话惴傻闹朴啽仨毥?jīng)過(guò)51%的議會(huì)多數(shù)才能通過(guò)，然而，為避免多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的壓迫，必須存在兩個(gè)前提條件：一是多數(shù)通過(guò)的法律具有普遍性和一般性，符合法律面前人人平等的形式法治原則；二是51%的多數(shù)的形成符合“對(duì)于所有可以設(shè)想的意見(jiàn)、流派和運(yùn)動(dòng)來(lái)說(shuō)無(wú)條件地達(dá)到多數(shù)的機(jī)會(huì)均等的原則”。④[德]卡爾·施米特：《政治的概念》（合法性與正當(dāng)性），李秋零譯，上海人民出版社2004年版，第204頁(yè)。若承認(rèn)人們有權(quán)隨意否定立法機(jī)關(guān)制定的法律，無(wú)異于是在說(shuō)每個(gè)人都是直接的立法者，都只服從自己認(rèn)為是正確的法律。這樣，國(guó)家的法律秩序就會(huì)變得極度不穩(wěn)定，人們隨時(shí)都可能生活在一種“無(wú)法”的狀態(tài)之中。

誠(chéng)然，法律可能存在不完善的地方、壞的地方、甚至于違背了人們公共的正義感情，對(duì)這樣的法律，人們可以公開(kāi)地、自由地、和平地批判它、指責(zé)它甚至于采取非暴力的方式反抗它。①非暴力反抗是一種公開(kāi)的、非暴力的、既是按照良心的又是政治的對(duì)抗法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發(fā)生一種改變。[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第364～365頁(yè)。通過(guò)這種方式促使立法機(jī)構(gòu)去認(rèn)識(shí)到法律的缺陷并最終改變或者廢除該法律，這不僅表達(dá)了對(duì)法律的忠誠(chéng)，而且也維護(hù)了法的安定性?！拔覀儽仨殞で笳x，同時(shí)注重法的安定性，因?yàn)樗旧砭褪钦x的一部分?！雹赱德]古斯塔夫.拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第236頁(yè)。法律必須符合正義、理性、自由，這不是守法者和執(zhí)法者借以評(píng)價(jià)法律善惡的理由，而是說(shuō)立法者在立法時(shí)，必須以正義、理性和自由作為法律的價(jià)值追求。立法者應(yīng)該是仁慈的、溫和的、寬大的、人道的，法律則應(yīng)當(dāng)是鐵面無(wú)私的，每一具體案件中的執(zhí)法者也應(yīng)當(dāng)是鐵面無(wú)私的。③[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第60頁(yè)。惡的法律也是法律，因?yàn)榉墒且环N事實(shí)存在，我們不能因?yàn)樗恰皭旱摹倍f(shuō)它是不存在的。惡的法律只要具有法的普遍性和一般性，就應(yīng)該得到遵守和服從。因?yàn)?，誠(chéng)如施密特所說(shuō)：“時(shí)至今日，法律——作為一項(xiàng)具有實(shí)質(zhì)合理性、公正和理性的規(guī)定——的所有其他特征都已經(jīng)相對(duì)化并且變得很成問(wèn)題了；對(duì)理性法的自然法信念以及法律中的理性在很大程度上已經(jīng)蕩然無(wú)存了。如果說(shuō)國(guó)民法治國(guó)尚未徹底淪為變化不定的議會(huì)多數(shù)的專制主義的話，它所依靠的不過(guò)是事實(shí)上還存在的對(duì)法律普遍性的那一點(diǎn)點(diǎn)殘余的尊重而已。這并不是對(duì)實(shí)質(zhì)意義上的法律的充分的、詳盡的界定，但它確實(shí)是一般的、邏輯的、不可避免的最低要求。法律也許很糟糕，很不公正，但是，由于法律具有普遍性和抽象性，這種危險(xiǎn)就減少到了最低限度。法律的保護(hù)作用、甚至法律的存在理由本身都在于這種普遍性?！雹躘德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，第168頁(yè)。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

DF02

A

1674-9502(2015)01-001-08

湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院

2014-11-20