陳聞高（四川警察學(xué)院 四川瀘州 646000）

謀略的天然法則與偵查的制度規(guī)范

陳聞高
（四川警察學(xué)院 四川瀘州 646000）

謀略是動物在生存沖突中激發(fā)出來的本能智慧，偵察性與隱蔽性是其一大特征。人謀具有目的性和技巧性、計劃性和預(yù)見性、互含性和互引性，并有其價值選擇和評判。從自然偵察到司法偵查，都會有謀略的隱蔽性和欺騙性，它們會不時地與現(xiàn)代法律相沖突。對偵查謀略，這就有了價值標(biāo)準(zhǔn)和道德約束。偵查用謀應(yīng)針對特定犯罪對象適可而止，不得損害司法誠信，不得冤枉無辜。司法對偵查用謀的制約，可從限制密偵措施、加強嫌疑人訴權(quán)、強化證據(jù)審查等著手，以求偵查本質(zhì)和法律屬性的平衡。偵查謀略服從于查清案情、控制犯罪的需要，更需考量司法的公平正義。

謀略本質(zhì)；隱蔽性；偵察本能；隱己露彼；司法偵查；價值選擇

謀略是什么？漢語詞典的解釋是“計謀策略”[1]。什么是計謀？“計”，計劃[1]；“謀”，主意[1]。“計謀”應(yīng)該是計劃中的主意。但同一詞典的解釋卻是“計策、策略”[1]。那么，“計策”和“策略”又是什么呢？“策”：寫字的竹片，“簡策”；趕馬的棍子，“鞭策”?！安摺笨梢隇樽鍪碌摹昂梅椒ā?，如“上策”；或想出來的“好主意”，如“獻(xiàn)策”?！坝嫴摺本褪墙?jīng)過精心計劃的好方法?！安呗浴钡脑~典釋義是根據(jù)形式發(fā)展而制定的行動方針和斗爭方式，也就是講究斗爭藝術(shù)，注意方式方法[1]。謀略、計謀、計策、策略等，它們之間相互勾連，相互詮釋。這種互相解釋，違反了下定義的邏輯規(guī)則，有循環(huán)定義之嫌。這就有必要從明晰概念的角度，進(jìn)一步探討“謀略”的定義?？上ВS多文獻(xiàn)的解釋，都停留在這一層面，很難讓人理清這些概念的實質(zhì)。這里,筆者在考察“謀略”語義的同時，回歸智謀的本源，探索其自然法則和偵查謀略的規(guī)制。

一、“謀略”概念之缺陷

在漢語中，“謀”這個詞，早于“略”出現(xiàn)一千多年[2]。應(yīng)該在分別解析它們的基礎(chǔ)上理解“謀略”的含意?！爸\”做名詞時，作“計謀”解；做動詞時，作“謀劃”解；綜合起來，也就是“做計劃”的意思。計劃性是人區(qū)別于動物的重要特征?！坝媱潯笨梢允怯^念性的存在。在人沒有將它們說出來和寫出來之前，它是盤旋在腦際的一種主意，看不見摸不著，虛頭虛腦的。實際上，就是根據(jù)情勢算計人或事,以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)的一種手段方法?！奥浴痹谄涓黝惲x項中，暫不要同方略、計謀、計劃等糾纏，否則，又可能進(jìn)入循環(huán)定義中。“略”做動詞時，作“省略”、“簡略”、“簡化”解；做形容詞時，作“略微”、“粗略”解；做名詞時，作“簡單”、“扼要”解?！安呗浴币簿涂衫斫鉃椤昂唵味笠暮梅椒ā??？茖W(xué)需要化繁為簡，簡明扼要才是其表達(dá)方式；而且簡單明了，才具有可操作性。這樣，結(jié)合上面的詞典釋義，“策略”也就是注意具體的方式方法，重在斗爭的操作藝術(shù)。

綜上，筆者曾將“謀略”分別定義為：“謀”，計謀，籠統(tǒng)抽象的隱秘計劃；“略”，策略，具體形象的操作藝術(shù)[3]。計謀和策略的關(guān)系，就是用具像的形式隱蔽抽象的意圖以迷惑對手，從而實現(xiàn)其斗爭需要。筆者曾以此來給偵查謀略下過定義[4]。后來，筆者發(fā)現(xiàn)，從偵查這一領(lǐng)域來說它是可行的；但將“謀略”的定義局限于某一社會領(lǐng)域，卻很難認(rèn)識其本質(zhì)規(guī)律，具有很大的局限性。

有觀點認(rèn)為：計謀屬于有目的之社會行為，是人對人，人對自然的特定行為。謀略離不開人。謀略是人們在解決社會矛盾過程中，實現(xiàn)預(yù)期目的與效果的高超藝術(shù)[5]。前面強調(diào)“計劃性”是人區(qū)別于動物的特征之一。當(dāng)將“謀”解釋為“計謀”，是有目的有計劃之時，“謀略”僅屬于“人”之意也就更明顯了。但是，受動物謀略的啟示，筆者感到，單從人類社會來給“謀略”下定義，仍是有問題的。它屏蔽了我們對謀略天然規(guī)律的探索與認(rèn)知。

二、謀略的本質(zhì)與實質(zhì)定義

要探索謀略的本質(zhì)就應(yīng)該超越人類社會，拓寬視野，鳥瞰更多智慧生物，回歸智謀的自然本源，凝思動物的生存空間及其相互沖突。

（一）謀略的自然本質(zhì)。

謀略是動物在競爭中求生存的一種智慧。在自然界，許多動物的生存是需要智謀的。央視曾播放過反映動物謀略的音像資料。要將從小家養(yǎng)大的老虎放歸自然，老虎首先要學(xué)會野外捕食。老虎先是拼命追趕羚羊，累得氣喘吁吁體力不支。羚羊跑一陣停一陣，老虎追得精疲力竭，好多天得不到食物，面臨累死餓死的危機。老虎就圍著放歸它的汽車轉(zhuǎn)，乞求人給予食物。為使虎能保持體力，人不得不隔幾天喂食一下，但仍使之處于饑餓狀態(tài)。這樣，經(jīng)歷了若干次追捕失敗，家虎才漸漸懂得匍匐前進(jìn)、迂回接近羚羊，最終學(xué)會了捕獲獵物?？梢?，動物在自己不夠強大時就需要學(xué)習(xí)智慧地謀生。這種習(xí)得的智慧，也可能表現(xiàn)在遺傳上。在千萬年的進(jìn)化中，烏龜有殼、刺猬有刺、羚羊善跑、狡兔三窟、蜂蟻成群，等等，其形其色其習(xí)性，都體現(xiàn)了適者生存的叢林法則。一些弱小的昆蟲體形和顏色像枯枝，一些蝴蝶等像落葉，等等。其保護(hù)色和形體，將動物與環(huán)境融為一體，借助于環(huán)境自保，避免被天敵發(fā)現(xiàn)。變色龍等動物，則善于用接近環(huán)境的色彩來隱蔽偽裝自己，提高捕食和生存能力。在食物鏈的形成過程中，草食動物和肉食動物之間、肉食動物之間、同類同種動物之間，都會有生死存亡的智斗。

在生存競爭里，動物通過殘酷的自然選擇，便萌生了生存的智慧。在關(guān)乎生死利害的博弈中，它們的謀略行為是活體對抗的產(chǎn)物?；谶@樣的考察和認(rèn)識，筆者曾將“謀略”定義為“一種生存的智慧”[3]。這里，還要補充一點，謀略不是普通的生存智慧，它是在生存沖突中激發(fā)出來的智慧本能，一種你害我利、你死我活的選擇本能，各種動物都有這種在對抗中求生存的本能智慧。這種本能，在施謀過程中，有了時機的把握；在行為方式上，有了技巧方法的追求。

（二）戰(zhàn)爭的制勝之道產(chǎn)生“人謀”。

人也是一種動物，他是自然的一部分，也會經(jīng)受物競天擇的考驗。人自詡為“高等動物”，但人之高等不在體力有多大、速度有多塊、目光有多塊。論這些，老虎、羚羊、老鷹等動物都比人強。人之高等全在其生存的智慧略勝一籌。動物的謀略，一般是在形成食物鏈過程中的最本能適應(yīng)。肉食類動物，從小就會在與同類的嬉戲中學(xué)習(xí)捕食。這種學(xué)習(xí)，既有對環(huán)境的后天適應(yīng)，又有進(jìn)化過程中的先天遺傳。動物同類間的“斗智斗勇”，雖有一些表現(xiàn)，但它們遠(yuǎn)沒有人類的登峰造極。人類從群毆、戰(zhàn)爭等最野蠻的原始沖突，到宗教、文化等最文明的社會沖突，都不乏智謀的運作。動物的同類之間也會有一些“戰(zhàn)爭”，但其與政治無關(guān)。而人之戰(zhàn)爭，卻是一種流血的政治。而政治，則是一種不流血的戰(zhàn)爭，充滿了權(quán)術(shù)之謀變。它們會延伸到經(jīng)濟(jì)、外交等領(lǐng)域，充斥著陰謀詭計。其最高目的，就是奪取政權(quán)、鞏固政權(quán)或維護(hù)主權(quán)。它們不僅有體力等方面的較量，雙方作為具有主觀能動性的人，更將保存自己、制敵死地、趨利避害的智慧發(fā)揮到了極致。謀略的概念，最初就產(chǎn)生于人與人的戰(zhàn)爭之中。

（三）揭示謀略本質(zhì)是人對自我的超越。

過去，將謀略限定在人與人的博弈之中，究其緣故，就在人們是在殘酷的戰(zhàn)爭中認(rèn)識這類制勝智慧的。但這有以偏概全的缺陷。我們只有跳出這種局限，才能認(rèn)識謀略是“一種對抗性沖突中的生存智慧”。人之謀略有趨利避害的本能驅(qū)動，但比動物更具有目的性和計劃性。謀略的對抗性，就在“你死我活”的利害關(guān)系難于調(diào)和。這種矛盾平衡與調(diào)和是暫時的相對的，其矛盾的存在是永遠(yuǎn)的絕對的。這樣，謀略的存在就有不可避免性。謀略不是道德和法律層面的人為規(guī)范，而是一種自然的生存法制。這才從本質(zhì)上達(dá)到了對謀略必然性的認(rèn)識。

三、謀略之偵察性與隱蔽性

動物間的爭斗是一種普遍現(xiàn)象，尤其是肉食動物。它們的體形和習(xí)性都為生存環(huán)境所賦予，其決斗情境源于迫不得已的客觀情勢。無論是明爭，還是暗斗，它們都需要一定的謀略智慧。其決勝前提，都需要知己知彼。知己之時，同類是自己的鏡子；知彼之時，需要試探對手虛實。而對手是有防衛(wèi)本能的，這就需要隱秘刺探。偵察也就構(gòu)成了謀略智慧的一種本能形式。

（一）謀略智慧與偵探行為。

謀略產(chǎn)生于生存競爭，你死我活的爭斗會察覺自身弱點。而要制勝對手，也需針對其弱點出其不意地攻擊。這就有了偵探需要和偵察行為?！皞伞笔前抵胁炜碵1]。要智取對手，就要尋找其疏于防守的薄弱環(huán)節(jié)，察其不備而攻之。這就需用偵察活動探其虛實。動物的偵探行為，除了在捕食、防衛(wèi)等本能中表現(xiàn)，多是在后天環(huán)境中習(xí)得的。母體撫育幼子中的技能傳授、動物幼子間的嬉戲和玩耍中，都有這一類學(xué)習(xí)行為。

人類的偵探行為，多是后天習(xí)得的。在戰(zhàn)爭中，他們要偵察敵情?！皞刹臁钡尼屃x，即是為了弄清敵情、地形和其他有關(guān)作戰(zhàn)情況而進(jìn)行的活動[1]。弄清了敵情，才可能有針對性地實施謀略，偵察就是施謀的重要環(huán)節(jié)。動物在生存的進(jìn)化過程中，都會獲得一些防御外敵的自衛(wèi)能力。這其中之一，也就有本能的偵察的活動。比如，兔子的耳朵會如天線般轉(zhuǎn)動和偵測，發(fā)現(xiàn)危險，就會本能地逃跑和隱匿。三十六計，走為上計；狡兔三窟，逃避天敵捕殺也需要智慧。這種情況下的謀略，就是實施攻擊與防御的智慧。這里的隱蔽行為，體現(xiàn)了偵察的一種本質(zhì)，它們也是生存智慧的一種謀略形式。先天的，表現(xiàn)為外部形態(tài)特征，如體形和保護(hù)色等；機能特征，如機敏的偵察和反偵察行為。后天的行為特征，表現(xiàn)為攻擊前的偵探和潛伏行為等。

（二）“隱己露彼”是實現(xiàn)謀略之手段。

戰(zhàn)勝對手，自己需要足夠強大。實力強大，能讓對手陰謀失效，無計可施?！爸\者，所以違害就利”[6]也。趨利避害，避開不利條件，發(fā)揮有利因素，這就能夠強大自己。動物勢均力敵之時，往往直接博殺以決勝負(fù)；血腥搏斗，在所難免。但是，強弱是相對的。動物和人，總有自身弱點。較之動物，人貴有自知之明。認(rèn)清自身弱點，也需足夠的智慧。謀略產(chǎn)生于還不夠強大，需爭取主動；或處相對劣勢，要由弱轉(zhuǎn)強中。這轉(zhuǎn)化的條件，便是“隱己露彼”。許多時候，謀略需要示假隱真。虛張聲勢、轉(zhuǎn)危為安的例子，在諸葛亮的“空城計”中表現(xiàn)得淋漓盡致。不讓對手覺察弱點，這就需“隱己”之不利；欲探知對手虛實以成就己方之利，這就要“露彼”虛弱。打探敵情，謀劃對策，視其強勢而避之，察其弱勢而攻之，偵察活動也就成為戰(zhàn)爭決勝的普遍現(xiàn)象。

無論是偵察活動，還是謀略實施，都需實現(xiàn)“隱己露彼”的對立統(tǒng)一。隱蔽自己是為了不讓對手摸清己方虛實，發(fā)現(xiàn)自己弱點；暴露對手是為了發(fā)現(xiàn)和放大其弱點，在暗將其優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)榱觿莸耐瑫r，把自己的劣勢轉(zhuǎn)化為優(yōu)勢。隱蔽己方進(jìn)攻意圖，就是要出敵不意，讓攻擊造成突然性，使之措手不及……總之，謀略意圖的實現(xiàn)，不能沒有隱蔽性。如其行為無需隱蔽了，這就足夠強大，強大到可藐視對手，鳴鼓攻之了。謀略實施，就是要造勢，造成敵弱我強之勢。但這種強弱勢態(tài)的對比是相對的，可以轉(zhuǎn)化的。自己完全暴露于對手，就有被發(fā)現(xiàn)弱點而被利用的危險。如果敵方完全清楚你的意圖，你也就缺少了制勝把握。施謀的必要性，就在于化劣為優(yōu)的造勢需要。隱己露彼，就是一種造勢的條件和中介。

在你死我活的爭斗中，除了激烈搏殺的明爭，還有充滿智慧的暗斗。智斗之中，偵察之隱蔽性就成了動物遺傳下來的一種本能。在人戰(zhàn)中，彼此都十分重視利用間諜收集情報，同時也在防范對手的間諜活動，小心翼翼地實施著保密措施。就是在和平時期，國家與國家之間，為了其安全，都存在收集他國軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等情報的間諜和反間諜活動。這種隱蔽戰(zhàn)線的斗爭，是制定各種攻防對策的前提條件之一。

（三）隱蔽性是偵察用謀之基本特征。

謀略產(chǎn)生于活體對抗，活體往往具有防衛(wèi)本能。謀劃與實施攻防意圖，必須在暗中了解對方的同時保守自己的秘密，這就使偵察與反偵察必然地要選擇隱蔽性手段。隱蔽性在成為偵察活動基本特征的同時，也使絕大多數(shù)智謀活動有了這種附加屬性。因而，謀成于密，敗于露。隱蔽性成就了謀略的一大特點。隱蔽的技巧之一，就是欺騙與麻痹對手，使之放松警惕。因而，迷惑性也就成為許多謀略的一大特點。

說隱蔽性和迷惑性是謀略的一大特點，并不等于說施謀的整個過程都是隱蔽的。一般來說，謀劃階段、偵察階段、施謀初期的隱蔽性最強，往往有一些迷惑性手段。謀略實施的過程，實際上是一種造勢過程。當(dāng)其勢逐漸成形，對方也就開始察覺其中的意圖，謀略之隱蔽性也就逐漸減弱。最后，雙方也都會心知肚明。如果對手識破詭計之時，其勢還有漏洞，他就可能順勢實施反擊，阻擾其計實現(xiàn)；如果已勢不可擋，沒有隱瞞必要了，也就轉(zhuǎn)化為鳴鼓攻之。因而，有些造勢類謀略的后期，不一定都具有隱蔽性。但偵察活動不限于謀劃之初，謀略實施過程中都需偵察敵動情況，及時了解其變化，以適時調(diào)整對策。一計不成，還可另生它計。這就使偵察的隱蔽性有可能貫穿在整個施謀過程中。

四、人謀的特征

人類謀略比之動物，更具有主體意識和手段技巧。人戰(zhàn)就是勢均力敵，雙方也不會像動物那樣盲目求戰(zhàn)。他們都會求助于謀略，力求勝算在握。比如，集中優(yōu)勢兵力，造成局部優(yōu)勢，各個擊破，更何況強弱懸殊。中國戰(zhàn)史上，不乏使用計謀，以弱勝強的戰(zhàn)例。這就引出了人謀的一般特征。

（一）目的性和技巧性。

原始典型的謀略，表現(xiàn)為一種你死我活的斗智斗勇。人與人沖突的特點，除了利害關(guān)系的具體內(nèi)容不同，共同點在雙方都高度自覺，有主觀能動性。他們之間的利害沖突，表現(xiàn)為特殊而敏感的智慧較量。這種特殊較量，雖不一定是身體和生命意義上的死活，但在利害得失上，卻具有“你死我活”的性質(zhì)。

大凡人謀，都是針對具體的人和事，為達(dá)特定目的而策劃。這些特定目的可歸結(jié)為“利益沖突”。雙方都會因之絞盡腦汁算計對手，勝者取決于計高一籌。競技比賽、市場競爭、政治權(quán)謀、外交角逐、偵查破案等不同情境中，可謂心機重重、計謀累累，雙方都會為謀得所求而施展巧計，相互抗衡和破解。這在戰(zhàn)爭中十分典型，在偵察活動中十分突出。

人謀的實施變化多端，技巧性極強。其步驟通常要事先設(shè)伏，拋下誘餌，設(shè)置陷阱，投其所好，掉對方胃口，誘之入套，使之中計上當(dāng)。最具有技巧性的，就是實施迷惑對方的欺騙手段，縝密地制造假象。行動越隱蔽周密，假象越逼真，對方越容易上當(dāng)。在制造假象中，需要造勢與引誘，需要密切關(guān)注對方是否按預(yù)定步驟互動，以便及時修正實施方案，達(dá)到預(yù)期效果。

（二）計劃性和預(yù)見性。

動物的謀略出于生存的本能智慧，往往是一定環(huán)境條件下的必然行為。這類智慧是行動性的，很難具有人的觀念性和思維隱蔽性。而人謀是觀念性的，它們需要有計劃地深入對方心理，掌握其思維動向，知己知彼，具備意圖的預(yù)見性。

迷惑對手的技巧，行動詭秘。它們的左右無定、上下無形、進(jìn)退若無，都不是一種真相，而是有計劃的假相。其真真假假、以假亂真，給對手造成了紛亂印象。但在施謀者一方，則是亂中有序，具有很強的計劃性和預(yù)見性。如果對手看不清其中的玄機，中計上當(dāng)，這就實現(xiàn)了預(yù)見的結(jié)果。如果對手識破了詭計，臨機施謀，將計就計，反而使其中計上當(dāng)，其預(yù)見性就可能完全相反。因而，人謀的計劃性一定會有，但其預(yù)見性則具有不確定性。預(yù)見性以對手中計上當(dāng)為前提。

人謀的預(yù)見性，需要密切關(guān)注施謀中對手的反饋情況。偵察隱蔽性始終貫穿其中，計劃性就始終處在動態(tài)的調(diào)整狀態(tài)。以靜制動、伺機而動，后發(fā)制人、不戰(zhàn)而得，就會是一些高超的謀略。計謀高手，也就會有所為、有所不為。

（三）互含性和互引性。

人謀計劃的動態(tài)調(diào)整，使對策產(chǎn)生了互含性和互引性[7]。對策是一種對付人的策略或辦法[1],不可避免地具有謀略性。在人與人的博弈中，對策的互含性指必須揣測對手，應(yīng)考慮互動情況，計劃包含對手思路。因為對手是有主觀能動性的，他們有其想法，很可能識破詭計，而做出意外行為。施謀過程中，對策的互引性指必須根據(jù)對手的反應(yīng)和變化調(diào)整引導(dǎo)措施，對手亦然。相互包含和引導(dǎo)是雙向互動的，雙方都可能識破對方意圖而反向行動。這就使謀略的實現(xiàn)具有種種復(fù)雜性。

要實現(xiàn)謀略的預(yù)想效果，就需使對手無知無備?！爸\者，所以令敵無備也[8]”。敵處無備，其優(yōu)勢便有失去之危險；有計劃有準(zhǔn)備，方可揚長補短，由弱轉(zhuǎn)強。一方面有備有防，可以無患于對手的襲擊；另一方面，要使對手無備，這就需要審時度勢，迷惑對手。如果對手上了當(dāng)，亮出殺手锏時，這才是奇襲。這種智謀角逐，雙方都會意識到。這便有了互含意圖和互引行為的性質(zhì)。

在謀略的使詭耍詐中，對策的互含性和互引性，可能具有彼此勾心斗角的算計。這樣，謀略就容易被理解為騙人害人的伎倆。這就有了謀略運用中的價值選擇和評斷。這是人謀的一大特點。謀略的隱蔽性和欺騙性可以涵蓋這些，但絕不等同于這些。善惡評判，不過是人謀中的附加物。謀略的本質(zhì)是中性的?！肮葱亩方恰敝皇腔ズ院突ヒ缘囊环N體現(xiàn)。它提示：人謀正確與否，還取決于對手的思維活動，它們典型地體現(xiàn)在偵察思維的博弈中。

五、司法偵查的制度規(guī)范

以上行文過程中，讀者可能已經(jīng)注意到，“偵察”和“偵查”的詞語差別?！皞刹臁碑a(chǎn)生于戰(zhàn)爭活動中，屬于自然語義，約定俗成。而“偵查”則產(chǎn)生于現(xiàn)代司法過程，它需要法律定義和立法認(rèn)可。

（一）從軍事偵察到司法偵查。

古代戰(zhàn)爭一切憑實力說話，不講什么法律原則。其偵察活動也遵循自然法則，只要能夠刺探到對手的真實情況，任何引誘、欺詐的騙術(shù)都可使出來，不惜采用一切手段。從19世紀(jì)中葉開始，國際社會產(chǎn)生了與戰(zhàn)爭相關(guān)的一系列公約和法規(guī)[9]。這就對戰(zhàn)爭手段有了價值選擇和道德評判的國際標(biāo)準(zhǔn)。但它們主要是規(guī)范戰(zhàn)時平民、戰(zhàn)俘等方面的人道主義原則，以及禁止大規(guī)模殺傷性武器等，而很少規(guī)范偵察活動。關(guān)于軍事偵察，幾乎沒有特殊約束，仍然憑借其實力進(jìn)行。偵察要揣測對手心理，但卻不可能遵從其意愿，隱蔽性中便體現(xiàn)了強制性。

在控制、打擊和懲治犯罪方面，從古到今，也都需要通過案件調(diào)查弄清犯罪事實。但偵察工具的科技含量受制于社會生產(chǎn)力，具體人的認(rèn)識能力也是有限的，每一時代都不可能偵破所有的刑事案件。在司法過程中，這就不可避免地有價值取舍問題。古代偵辦案件是刑訊逼供，寧肯冤枉無辜，也不肯放過案犯。那時的犯罪調(diào)查同軍事偵察一樣，沒有嚴(yán)格的禁止性規(guī)范，其強制性是自然與法律的疊加。因而，我國過去的刑偵教材，曾經(jīng)使用過“刑事偵察”的術(shù)語。現(xiàn)今的法治社會，需要依法行政，更需要依法刑偵，不能不擇手段。司法寧可“疑罪從無”地放走案犯，也不能冤枉無辜。“刑事偵察”的概念，也就轉(zhuǎn)變成了“偵查”。我國法定的“偵查”概念為：公安機關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施[10]，也就是有偵查權(quán)的國家機關(guān)為了確定犯罪事實和犯罪人而進(jìn)行的調(diào)查活動[1]。當(dāng)然，在強調(diào)偵查秘密性時，有一些事關(guān)國家安全的規(guī)范性文件中，還在偶爾使用“偵察”的術(shù)語。

（二）偵查的謀略性問題。

現(xiàn)代民主社會要求實現(xiàn)公平正義，司法程序就具有一定透明度，偵查活動也就需要監(jiān)督制約。但案犯作案和逃避罪責(zé)，會有種種反偵查行為，隱匿行蹤就是其中之一。司法要將他們繩之以法，偵查活動也就還需要一定隱蔽性。這是對抗性活動之必然。警方要查清案情，收集證據(jù)，抓獲案犯，偵查員就需深入犯罪現(xiàn)場，了解作案條件和案犯處境，研究他們的特征、習(xí)慣、興趣、需求、弱點，這才能有針對性地謀劃對策。在偵查對策中，不可避免地會有智謀的運作。比如，隱瞞偵查意圖，使案犯產(chǎn)生錯覺，激發(fā)其欲望，促使他們暴露。偵查謀略也就是犯罪控制中偵查員對付案犯反偵查心理及其行為的智謀構(gòu)想和策略藝術(shù)[4]。比如，偵訊活動也是“攻心為上，攻城為下”。這里的“攻城”，指使用證據(jù)實施強攻性訊問。實際上，警方應(yīng)該隱蔽取證狀況，不能讓嫌疑人摸到虛實，使用證據(jù)一般就是下策。偵查也要“上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”[11]。這里的“交”是外交，偵訊理解為說服規(guī)勸式交談；“兵”是戰(zhàn)爭，偵訊視為單刀直入地訊問犯罪事實。它們都不及攻心的謀攻手段。偵訊也要努力“不戰(zhàn)而屈人之兵”，讓嫌疑人自主地交待案件真相，才“善之善者也”[11]。

謀略的隱蔽性和欺騙性性，與現(xiàn)代法律的價值選擇是有沖突的。盡管偵查謀略有針對性，它是針對特定犯罪案件適用的。但“適用”，就需適可而止，不能不擇手段。這樣，謀略雖然不是法律層面的問題，但偵查謀略也難免要受到法律的間接規(guī)制。這就有了偵查用謀的價值標(biāo)準(zhǔn)和道德約束，不可能肆意妄為。

（三）偵查用謀的基本原則。

實施謀略中的隱蔽性和強制性，有可能侵害當(dāng)事人人權(quán)。司法要平衡打擊犯罪和保障人權(quán)的矛盾，這就有必要把握一些限制偵查謀略的原則。

1.要針對特定犯罪對象用謀。偵查謀略要有特定的犯罪對象才能實施。警方不能對普通公民使用偵查手段，否則就可能侵犯人權(quán),引發(fā)訴訟。對治安案件當(dāng)事人，一般也不適用誘騙等偵查手段。比如，釣魚執(zhí)法、罰款創(chuàng)收等都是不能允許的。沒有特定犯罪對象，設(shè)謀是無的放矢；有了犯罪嫌疑對象，無法展開偵查，則屬無計可施。這些情況，在現(xiàn)實偵查中十分常見。偵查較之庭審雖有其主動性，但主動的前提也要有犯罪行為存在，比如預(yù)謀和準(zhǔn)備的行為。至于反腐對官員實施誘惑偵查的爭議等例外情形，不在本論的探討范圍內(nèi)。立法是一種經(jīng)驗歸納，有其局限性，許多法條都可能有例外。

2.偵查用謀適可而止。有人提出過“必要原則”，認(rèn)為謀略應(yīng)該針對大要案件等嚴(yán)重犯罪行為實施。這有犯罪危害大小的權(quán)衡，但卻脫離案偵實際。偵查大要案件，人財物的投入相對充足，其偵破條件也不一定就比一般罪案差。謀略使用的必然性，在對抗個體的揚長補短。運用謀略的必要性，就在“偵破難度大”而不得不用，不僅在危害程度大。有人將法學(xué)中的“比例原則”移植過來，說偵查謀略要按犯罪程度的比例實施。這種抽象的價值標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。偵查謀略的使用，不可能像執(zhí)行強制措施等那樣統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，按照輕重緩急的比例去搞。因而，這里使用“適可而止”的表述。一般情況，讓偵查員根據(jù)案偵情形去自由裁量；使用強制手段等特殊情況，經(jīng)過審批程序方可適用。在使用偵查謀略中要掌握其邊界，掌握“適可而止”的度。幫助查清案情即可，盡可能不用和少用隱蔽和欺騙的手段，以增強執(zhí)法透明度和可監(jiān)督性。

3.用謀不損害司法誠信。謀略雖不是道德的問題，但其欺騙行為與司法誠信是有一定沖突的[12]。在化妝、臥底等偵查行為中，偵查員隱匿了身份，當(dāng)然也有欺騙行為。在偵訊中，偵查員會設(shè)置一些心理圈套，使對手受騙上當(dāng)，使之暴露案情真相。這些謀略圈套使用得法，可以用證據(jù)線索引導(dǎo)，也可以虛構(gòu)事實引導(dǎo)。但這些設(shè)謀中的欺騙行為，都不能突破法律和道德的底線，使社會大眾感到震驚，使司法誠信蒙受損害。

4.用謀不冤枉無辜。誘惑偵查中，不能誘使尚沒有犯意的人犯罪；偵訊活動中，不能導(dǎo)致無辜嫌疑人做出有罪供認(rèn)。這是從施謀效果上把握偵查用謀的原則。偵查之目的在控制犯罪，而不是制造犯罪。那種為完成破案指標(biāo)，將尚無犯罪意圖的人勾引成了“罪犯”；為了拿下嫌疑人口供，使詐冤枉無辜的做法是惡劣的，突破了偵查職業(yè)道德的底線，絕對不能容許。偵查施謀之目的是查證事實，而不是虛假取證；其最終是要查清案件真相，而不是相反。

除了以上四點，當(dāng)然還可以歸納一些。比如，有些人就提出了良心過得去、取供自愿性、程序正當(dāng)性等標(biāo)準(zhǔn)[12]。筆者認(rèn)為，它們有些概括得不太準(zhǔn)確，有些過于理想化，有些難于衡量和操作。也有人認(rèn)為，只要有“是否突破了人們可以接受的道德底線，是否可能導(dǎo)致無辜者做出有罪供述”兩條標(biāo)準(zhǔn)就可以了[13]。這又有掛一漏萬之嫌。這里將之概括為四個原則，大概也就抓住了要點，體現(xiàn)了偵查程序的正當(dāng)性。

六、司法程序?qū)刹橛弥\的制約

以上是偵查用謀的自律性問題。作為法律規(guī)制重要的是他律，是外部約制性。謀略的自然規(guī)律是客觀的，法律只能在順應(yīng)或“遷就”偵辦案件的規(guī)律中堅守其價值理念。這就要總結(jié)司法經(jīng)驗，通過一些間接措施去制約偵查謀略的運用。

（一）對強制偵查措施的審查限制。

犯罪嫌疑人沒有歸案時，法律在打擊犯罪和保障人權(quán)之間，主要是通過規(guī)范密偵、密取、搜查、扣押等強制偵查措施制約謀略的運用。國外主要由法院審查簽發(fā)司法令狀，我國主要由縣級以上公安局審批具體措施，以此防止濫用偵查權(quán)侵害當(dāng)事者人身自由權(quán)利。檢察院批捕、審查起訴中對非法證據(jù)進(jìn)行排除，法院在庭審舉證、質(zhì)證和認(rèn)證中，也可通過排除非法證據(jù)、進(jìn)行無罪判決等，間接地制約偵查謀略的運用。

（二）強化嫌疑人訴權(quán)以制約偵查權(quán)。

犯罪嫌疑人歸案后，他們可行使聘請辯護(hù)律師、收集證據(jù)、會見律師、提供法律幫助、對非法訊問進(jìn)行控告、申述等訴訟權(quán)利，這就對偵查權(quán)及其謀略的運用形成制約，增加了偵訊程序的對抗性。通過律師在場等措施，還使偵訊具有可監(jiān)督性；通過同步錄音錄像，使偵訊事后可視化。這些措施都可增強偵訊的公開性。

嫌疑人行使訴權(quán)制約偵查權(quán)，就要告知其有不被強迫自證其罪等權(quán)利，減輕訊問形式上的強制性。注意，這里是“減輕”，不是“消除”；是“形式”，不是“實質(zhì)”。有人認(rèn)為：有了沉默權(quán)等保障措施，就消除了偵訊程序的強制性,使犯罪嫌疑人的陳述真正出自本人的自由意志[14]。這種觀點，單從形式上看問題并將之絕對化，有一定偏頗。偵查多是抓捕或使用其它措施強制嫌疑人歸案，它們一般屬于程序強制和物理強制。除了這類限制人身自由的外在強制性，偵訊還有心理強制等體現(xiàn)于證據(jù)的內(nèi)在強制性。即使有了沉默權(quán)等減輕強制性的程序形式，訊問有罪嫌疑人也會有這類內(nèi)在強制性，因為它們是由客觀存在的證據(jù)壓力所引起的。只要有犯罪事實存在，哪怕案犯說與不說的意志是自由的，其口供的“任意性”仍然會大打折扣。因為，司法定案不是單靠口供，而主要靠其它證據(jù)形成的證明系統(tǒng)。這是采用證據(jù)“疑兵”，會使案犯草木皆兵的內(nèi)因。而且，嫌疑人有了供述自由，也不等于口供就真實可靠。逃避罪責(zé)的本能，會使之隱瞞真情，用謊言自衛(wèi)。這就不得不選用一些心理圈套，才能套出真實案情。在偵訊雙方的博弈中，謀略的互含和互引是一種心理存在。賦予嫌疑人充分的辯解權(quán)，是通過其自身利益的維護(hù)制約訊問，促使警方較客觀地接近案件事實真相。這種訴訟對抗，在制約偵查權(quán)力的同時，偵查員也考慮其“套”策不策略、合不合法，取證能否為司法認(rèn)可。這就在一定程度上制約了偵查謀略的運用。

（三）司法證據(jù)審查制約著偵查用謀。

對偵查活動的司法制約，最直接的是檢察院的批準(zhǔn)逮捕、公訴審查、偵查監(jiān)督等。它們通過退偵、排除非法證據(jù)、不起訴等，制約取證過程的謀略運用。此外，就是在公訴的舉證和質(zhì)證過程中，也會通過偵查員出庭作證等來制約謀略取證的合法性。最后，通過法官的聽證和認(rèn)證等來制約取證活動。審判對于偵查謀略的制約，雖有間接性和滯后性，但其終極影響力勿庸置疑。它們通過證據(jù)的認(rèn)定和排除，以及判決的價值趨向等，規(guī)制了用謀取證的有效性。

綜上可見，謀略雖然不是道德和法律層面的事情，法律也難于直接規(guī)范謀略，但在司法活動中，仍可通過證據(jù)的可采性及其證明效力來間接地規(guī)范偵查謀略的運用。

七、偵查本質(zhì)和法律屬性的平衡

謀略“意圖隱密、表現(xiàn)迷惑”[15]的基本特點，它與偵察的自然本質(zhì)具有千絲萬縷的聯(lián)系。它們在現(xiàn)代偵查中打下的烙印是實質(zhì)性的，無法從根本上去除。這就有一個如何在法律運用中揚長補短，平衡矛盾的問題。

偵查隱蔽性是不爭的事實，現(xiàn)代法律程序的價值選擇，只能相對地增加其透明度。目前，辯護(hù)律師介入偵查、偵訊全程同步錄音錄像、檢察院的偵查監(jiān)督等，都能夠在一定程度上打破偵訊程序的封閉性。隨著我國法治前進(jìn)的腳步，還將會有一些諸如密偵措施的司法審查、律師在場等更有效的措施來增加偵查程序的透明度和可監(jiān)督性。但不管如何增加偵查程序的透明度，偵查都不可能像普通調(diào)查一樣透明。否則，它就失去了其本質(zhì)屬性。事實上，就是新聞記者的打假調(diào)查，也要進(jìn)行臥底、密拍、密取等隱蔽性取證。就是國家之間的談判，也不可能所有內(nèi)容都公開。因而，要求偵查過程完全透明、偵訊程序十分開放是不現(xiàn)實的，違背偵查規(guī)律的。立法只能在遵循其規(guī)律的前提下設(shè)計相對透明的程序。其相對性，就是要適度。所謂“適度”，就是在能夠破獲案件、查清案情的前提下，找到監(jiān)督制約偵查的契合點。這種契合點，每個國家因其政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法治背景的不同而有差異。

對偵查的制度規(guī)范，立法應(yīng)該深謀遠(yuǎn)慮。偵查的隱蔽性由自然偵察的規(guī)律演變而來，偵查的強制性由其自然和法律本質(zhì)所賦予，偵查謀略的迷惑性是智謀技巧的基本特點。它們所反映的是一種自然偵察之必然性。殘存的叢林法則當(dāng)然不合于人們的道德期許，使人難于接受。真理簡單而殘酷。要在其中注入現(xiàn)代法律的價值理念，體現(xiàn)司法的公開公平之正義性，這就要在偵查權(quán)與犯罪嫌疑人陳述權(quán)之間保持平衡,完善配套措施，實現(xiàn)偵查程序的正當(dāng)化。滿足偵破需要、保障人權(quán)、立足國情和社會現(xiàn)實，從而實現(xiàn)偵查效率與司法公正的平衡，這是我國規(guī)制偵查用謀需要反復(fù)權(quán)衡和認(rèn)真考量的。

八、結(jié)語

動物的智謀是一些非常具體的行為方式，人類的智謀則可分解為抽象意圖和具體行為。知己知彼，百戰(zhàn)不殆。人謀的醞釀和實施，須具備相應(yīng)的知識、情報和資源條件。情報資源的獲得，源于資料收集和偵察活動。偵查謀略服從于查清案情、控制犯罪的需要，更要考量法律公平正義的價值選擇，它們也就更會注重謀劃的合法性技巧。

事在人為。但不是所有的事都可為。天時地利人和，它們都是施謀的條件。天時、地利是較為客觀的外部條件。但在人們的價值選擇中，天時不如地利，地利不如人和。偵查施謀如果違反了法律規(guī)定，其所取材料就是真實可靠，也會被司法所排除。因而“人和”是最起碼的條件，人的因素是戰(zhàn)爭、司法等用謀活動不可或缺的條件。沒有起碼的“人和”實力，不論謀略多么高深，情勢多么有利，也不可言戰(zhàn)。但謀事在人，成事在天。“天”畢竟是自然規(guī)律，具有客觀性。運用法律間接地規(guī)制謀略，也需考慮其天然法則。規(guī)律需要遵循，不可違抗，否則就事與愿違。

生存對抗的智慧產(chǎn)生了謀略。謀略又是把雙刃劍。偵查員用之成就查清罪案之舉，人們贊之良謀奇計；作案人用之逃避法律追究和懲罰，人們謂之陰謀詭計。謀略雖不是道德問題，但人們對使用者卻有道德評判。這里的臨界點，就在用之維護(hù)誰的利益。作案人用之損害他人和社會利益，謂之“犯罪”；偵查員用之追究和懲罰犯罪，謂之維護(hù)公眾利益。用謀的正義與否由此顯現(xiàn)，褒貶自在人心。

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（責(zé)任編輯：吳良培）

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1674-5612（2015）03-0028-09

2015-01-12

陳聞高，（1954- ），男，四川雅安人，原四川警察學(xué)院教授、碩士生導(dǎo)師，《預(yù)審探索》副總編，研究方向：刑偵預(yù)審、偵查心理等。